Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:AZ8393

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
03-04-2007
Datum publicatie
03-04-2007
Zaaknummer
01787/06
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2005:AV6573
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ8393
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. En/of tenlastelegging. De uitleg van het hof aan de tenlastelegging, te weten dat het hier gaat om cumulatieve en derhalve gevoegde feiten, is niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging. Waar verdachte in eerste aanleg van één van die gevoegde feiten is vrijgesproken, is voorts ’s hofs oordeel dat verdachte in zijn, onbeperkt ingestelde, appel niet kon worden ontvangen t.a.v. het feit waarvan hij was vrijgesproken, gelet op art. 404.4 Sv, juist.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2007, 247
NJ 2007, 210
RvdW 2007, 385
NJB 2007, 959
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 01787/06

Mr Machielse

Zitting 6 februari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 december 2005 de verdachte veroordeeld voor "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl het door de schuldige gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft en medeplegen van zware mishandeling" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. R. Tdlohreg, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te Amsterdam, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en een door mr. G.C. Haverkate, advocaat-generaal te 's-Gravenhage voor hem ondertekende schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel behelst als centrale klacht dat het hof een uitleg aan de tenlastelegging heeft gegeven die in strijd is met de bewoordingen daarvan. Het hof vatte de tenlastelegging ten onrechte op als een cumulatieve tenlastelegging, waardoor het hof ten onrechte heeft beslist dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep zich niet uitstrekte tot het eerste gedeelte, te weten de ten laste gelegde poging tot doodslag, waarvan de verdachte was vrijgesproken.

3.2. De tenlastelegging- na wijziging in eerste aanleg(1) - houdt in, dat:

"hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet, als volgt heeft/hebben gehandeld:

hebbende hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s), een of meermalen een glas in de richting van die [slachtoffer 1] gegooid en/of die [slachtoffer 1] een of meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) tegen het hoofd, althans tegen het gezicht geslagen en/of (vervolgens) met een (kapot) glas tegen het gezicht en/of tegen het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] geslagen en/of dat glas in het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] geduwd (waardoor dat (rechter)oog bij die [slachtoffer 1] zal moeten worden verwijderd en/of (vervolgens) (terwijl die [slachtoffer 1] hevig bloedde) die [slachtoffer 1] geschopt en/of geslagen tegen het hoofd en/of het lichaam;

en/of

hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Halve Maansteeg, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of (een) tot nu toe onbekend gebleven perso(o)n(en), welk geweld bestond uit het schoppen en/of trappen en/of slaan en/of stompen en/of duwen tegen het lichaam en/of het gezicht van die [slachtoffer 1] en/of tegen het gezicht die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 3], waarbij hij, verdachte,

- die [slachtoffer 1] een of meermalen met een glas tegen het gezicht en/of het (rechteroog) heeft geslagen en/of een glas tegen het gezicht en/of in het (rechter)oog van die [slachtoffer 1] heeft geduwd en/of vervolgens die [slachtoffer 1] tegen het hoofd en/of tegen het lichaam heeft geschopt en/of geslagen en/of - die [slachtoffer 2] een of meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) in het gezicht heeft geslagen en/of

- die [slachtoffer 3] een of meermalen (met kracht) tegen de rug en/of de nek, althans tegen het lichaam heeft geslagen en/of een meermalen (met kracht) (met gebalde vuist) in het gezicht heeft geslagen, en welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letsel (verwijdering/verlies van het (zicht in het) (rechter)oog en/of blijvende littekens in het gezicht van die [slachtoffer 1]), althans enig lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad;

en/of

hij op of omstreeks 03 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (verwijdering/verlies van het (zicht in het) (rechter)oog en/of blijvende littekens in het gezicht) heeft toegebracht, door deze meermalen, althans eenmaal, opzettelijk met een glas in het gezicht, althans in rechter(oog) van die [slachtoffer 1] te slaan en/of vervolgens die [slachtoffer 1] een of meermalen in het gezicht, althans tegen het lichaam te slaan en/of te schoppen."

3.3. Het arrest houdt - voor zover van belang - het volgende in:

"Omvang van het hoger beroep

De inleidende dagvaarding houdt in dat aan verdachte - samengevat - wordt tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (medeplegen van) poging tot doodslag, subsidiair openlijke geweldpleging in vereniging met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, en meer subsidiair (medeplegen van) zware mishandeling. [slachtoffer 1] is in alle feiten vermeld als het slachtoffer. Ter terechtzitting in eerste aanleg is op vordering van de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging toegestaan die tot gevolg heeft gehad dat de woorden "subsidiair" en "meer subsidiair" zijn vervangen door "en/of", zonder dat blijkt wat de reden voor deze wijziging was. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 mei 2005 verdachte vrijgesproken van de poging tot doodslag en, na bewezenverklaring van "het onder het tweede en derde cumulatief" tenlastegelegde, verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Namens verdachte is tegen dit vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld.

Ter zitting bij het hof heeft de verdediging zich, onder verwijzing naar artikel 404 lid 4 j° artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, op het standpunt gesteld dat het hoger beroep beperkt is tot die feiten waarvoor verdachte is veroordeeld. De advocaat-generaal heeft gesteld dat alle feiten aan het oordeel van het hof onderworpen zijn, nu het in deze tenlastelegging niet om gevoegde zaken gaat.

Het hof zal zich derhalve eerst moeten uitlaten over de omvang van het hoger beroep, met dien verstande dat de vraag moet worden beantwoord of de tenlastegelegde poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering houdt in:

Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.

Artikel 407 Wetboek van Strafvordering houdt in:

1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.

Naar het oordeel van het hof ziet het begrip gevoegde zaken op de situatie dat feiten cumulatief aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen. Bij een subsidiaire tenlastelegging zijn de artikelen 404 lid 4 en 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering niet van toepassing. Het hof gaat ervan uit dat dit bij een alternatieve tenlastelegging evenmin het geval is.

Vooropgesteld zij dat laatstgenoemde bepaling, artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering, in de onderhavige zaak geen rol speelt. Indien immers moet worden aangenomen dat sprake is van een cumulatieve tenlastelegging, dan staat het de verdediging, gelet op artikel 404 lid 2 Wetboek van Strafvordering, niet vrij hoger beroep in te stellen terzake van die gevoegde strafbare feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Indien van een cumulatieve tenlastelegging geen sprake is, is geen van beide genoemde bepalingen van toepassing. De in artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering gegeven keuzevrijheid is derhalve niet aan de orde.

De beantwoording van de eerdergenoemde vraag is afhankelijk van de wijze waarop de onderhavige tenlastelegging moet worden gelezen.

Verschillende argumenten pleiten voor de stelling van de advocaat-generaal dat in casu de in artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering bedoelde situatie zich niet voordoet.

In de eerste plaats zijn de tenlastegelegde feiten niet ieder voorzien van een met cijfers of letters aangegeven opsomming, zodat zou kunnen worden aangenomen dat het openbaar ministerie niet heeft bedoeld een (expliciet) cumulatieve tenlastelegging voor te leggen aan de rechter. In de tweede plaats betreffen de tenlastegelegde feiten alle hetzelfde feitencomplex, dat wil zeggen dezelfde gedraging van verdachte, waaraan eventueel meer kwalificaties kunnen worden toegekend. In die zin is het minder begrijpelijk om te spreken van gevoegde zaken in de zin van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering en betoogd kan worden dat in zo'n geval die bepaling naar haar ratio niet van toepassing is.

Andere argumenten pleiten voor de stelling van de verdediging. Niet in te zien valt immers dat het ontbreken van een met cijfers of letters aangeduide opsomming een voor de verdachte zo verstrekkende consequentie heeft voor de uitleg van de tenlastelegging in die zin dat daaraan het predikaat (expliciet) cumulatief (in de zin van: gevoegde zaken) dient te worden onthouden. Het hof is van oordeel dat ook in dit verband gewicht moet worden toegekend aan een vrijspraak van een feit door de rechter in eerste aanleg. Wanneer de officier van justitie, na een wijziging van de tenlastelegging in voonoemde zin, geen appèl instelt tegen deze vrijspraak, dan mag de verdachte erop vertrouwen dat het openbaar ministerie deze vrijspraak ook in hoger beroep respecteert.

Het hof is van oordeel dat in het licht van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering het onderscheid tussen een expliciet cumulatieve en een impliciet cumulatieve tenlastelegging in een zaak als de onderhavige geen beslissende rol mag spelen, mogelijke uitzonderingen daargelaten waarvan in casu geen sprake is. Het toekennen van betekenis aan een dergelijk onderscheid vindt namelijk geen steun in de tekst van die bepaling en evenmin in de wetsgeschiedenis.

De officier van justitie heeft in casu bovendien aangestuurd op een wijziging van de tenlastelegging waardoor daaraan het karakter van een primair-subsidiaire tenlastelegging met het daaraan toegekende rechtsgevolg bij het instellen van hoger beroep is komen te ontvallen. Aldus is door het openbaar ministerie uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de uitleg van de tenlastelegging als een primair-subsidiaire is uitgesloten. Het hof acht zich dan ook niet meer vrij te oordelen dat niettemin van een primair-subsidiaire tenlastelegging dient te worden uitgegaan.

Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige tenlastelegging als hetzij (al dan niet expliciet) cumulatief hetzij alternatief moet worden opgevat.

Het hof constateert terzake dat de zinsnede "en/of", die regelmatig wordt opgenomen in tenlasteleggingen teneinde afzonderlijke (strafbare) feiten te verbinden, in tweeërlei zin kan worden opgevat. Voorzover daarmee wordt beoogd te voorkomen dat vrijspraak van één (of meer) van de tenlastegelegde feiten leidt tot vrijspraak van alle voorgelegde feiten, omdat anders sprake zou zijn van denaturering van de tenlastelegging, heeft het geen betekenis voor de thans door het hof te beantwoorden vraag. Voorzover het gebruik van "en/of' de strekking heeft strafbare feiten cumulatief en tegelijkertijd alternatief aan de rechter voor te leggen, zijn dergelijke tenlasteleggingen in wezen innerlijk tegenstrijdig, terwijl het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat het openbaar ministerie heeft bedoeld in casu een alternatieve tenlastelegging aan de rechter voor te leggen. Het hof gaat er dan ook van uit dat het openbaar ministerie aan het woord "of" slechts in eerstgenoemde zin betekenis heeft willen toekennen.

Bij deze stand van zaken heeft naar het oordeel van het hof de onderhavige tenlastelegging te gelden als een cumulatieve tenlastelegging, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering van toepassing is. De poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, is derhalve in hoger beroep niet meer aan de orde."

3.4. Ten laste van verdachte is vervolgens bewezenverklaard, dat:

"hij op 3 september 2004 te Amsterdam met anderen op de openbare weg, Halve Maansteeg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welk geweld bestond uit het schoppen, slaan, stompen en duwen tegen het lichaam en/of het gezicht van die [slachtoffer 1], het slaan tegen het gezicht van die [slachtoffer 2] en het slaan van die [slachtoffer 3], waarbij hij, verdachte,

- die [slachtoffer 1] een glas tegen het gezicht, in het rechteroog van die [slachtoffer 1] heeft geslagen en vervolgens die [slachtoffer 1] tegen het hoofd heeft geslagen en

- die [slachtoffer 2] in het gezicht heeft geslagen en

- die [slachtoffer 3] tegen de rug en/of de nek heeft geslagen,

welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letsel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht van die [slachtoffer 1]) ten gevolge heeft gehad

en

hij op 3 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen aan een persoon genaamd [slachtoffer 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht) heeft toegebracht, door opzettelijk met een glas in het gezicht van die [slachtoffer 1] te slaan en vervolgens meermalen in het gezicht te slaan."

3.5. Het wettelijk kader:

Artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering luidt, voor zover van belang:

"1. Tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.

(...)

4. Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken."

Artikel 407 luidt:

"1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.

2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."

3.6. Deze bepalingen laten zich als volgt samenvatten. Er is een verbod op partieel hoger beroep. Deze regel leidt uitzondering als er sprake is van gevoegde zaken: dan kán het hoger beroep worden beperkt. Verdachte mag echter niet in hoger beroep van een feit waarvan hij is vrijgesproken.

3.7. Omdat de steller van het middel het van groot belang acht duidelijkheid te verkrijgen over de interpretatie van een zogenaamde "en/of" tenlastelegging, maak ik een klein uitstapje naar de verschillende soorten tenlasteleggingen: de primair-subsidiaire, de alternatieve en de cumulatieve tenlastelegging.(2) Vooropgesteld moet worden dat de artikelen 404 Sr en 407 Sr de termen primair, subsidiair, cumulatief en alternatief niet kennen.(3) Onder gevoegde zaken moet volgens jurisprudentie worden verstaan: verschillende(4), van elkaar te onderscheiden en zelfstandig te beoordelen feiten.(5)

De steller van de tenlastelegging heeft een grote vrijheid of en hoe hij bepaalde strafbare feiten aan de rechter voorlegt:

a. Primair/subsidiair

Kiest hij voor een primair/subsidaire tenlastelegging, dan geeft hij daarmee aan dat hij uit is op een veroordeling voor één feit, niet voor beide. Veelal, maar niet verplicht, komen die feiten neer op hetzelfde feitencomplex, maar kunnen daar verschillende juridische kwalificaties aan worden verbonden. Het is aan de rechter om die keuze te maken. Hoger beroep tegen een tenlastelegging die in de primair-subsidiaire vorm is geredigeerd kan niet worden beperkt in het hoger beroep.(6) Het maakt in dat geval niet uit of de feiten ook eventueel cumulatief ten laste hadden kunnen worden gelegd.(7)

Een officier kan primair het feit opnemen waarvan hij de kans op een veroordeling het grootst acht, maar er ook voor kiezen om het feit zodanig te omschrijven dat voor veroordeling voor dat primaire feit een kwalificatie volgt van een delictsomschrijving die met de zwaarste sanctie is bedreigd, bijvoorbeeld primair poging doodslag, subsidiair zwaar lichamelijk letsel en meer subsidiair mishandeling. Ook kan hij subsidiair een feit tenlasteleggen waarvoor een veroordeling juist meer kans maakt, als een soort vangnet, bijvoorbeeld primair een op artikel 69 AWR gestoelde tenlastelegging, subsidiair een tenlastelegging gestoeld op artikel 225 Sr.

Tevens kan de steller van de tenlastelegging ervoor kiezen primair een feit op te nemen en daarbij subsidiair een feit dat niet een lichtere of zwaardere vorm van het primaire feit is, zie bijvoorbeeld de ook door de steller van het middel aangehaalde zaak, maar die de steller van de tenlastelgging toch in verband ziet met elkaar: primair een mishandeling, subsidiair de vernieling van een fiets. Of dat een logische keuze is, doet in beginsel niet ter zake.

De rechter moet bij een dergelijke tenlastelegging eerst naar het primair tenlastegelegde kijken. Komt hij daar niet tot een bewezenverklaring, of, zo kan de zin onder het primair tenlastgelegde ook wel luiden, niet tot veroordeling of oplegging van straf, dan moet hij het subsidiair tenlastegelegde bekijken.(8) Het geeft dus een dwingende volgorde aan.

b. Alternatief

De steller van de tenlastelegging kan de voorbeelden als hierboven gegeven ook opnemen als alternatieve feiten. De woorden primair en subsidiair worden dan vervangen door "althans" of "of". Dan geldt ook dat het hoger beroep niet beperkt kan worden. In beginsel geldt voor een alternatieve tenlastelegging hetzelfde als een primair/subsidiair tenlastelegging. In het eerder aangehaalde HR 24 februari 2002, NJ 2004, 217 wordt bijvoorbeeld gerept over een primair-subsidiaire tenlastelegging, terwijl volgens de gepubliceerde stukken de twee onderdelen werden gescheiden door het woord "althans".

"Althans" of "of" wil zeggen dat de steller van de tenlastelegging de keuze aan de rechter overlaat, maar uit is op een veroordeling voor één van die feiten. Het essentiele verschil met een primair-subsidiaire tenlastelegging is dat de rechter niet eerst het eerste onderdeel hoeft te beoordelen.(9) Verder vertoont de alternatieve tenlastelegging grote gelijkenis met de primair/subsidiaire tenlastelegging, doordat ook ingeval van alternatieve tenlastelegging de rechter moet overstappen naar het alternatief als hij niet komt tot een veroordeling voor zijn eerste keuze.(10) Veroordeelt de rechter voor meerdere van die feiten, dan is dat naar mijn idee in strijd met de strekking en doel van de tenlastelegging. De rechter kan in een alternatieve tenlastelegging niet tot twee veroordelingen komen.

c. Cumulatief

Tot slot de cumulatieve tenlastelegging.

De steller van de tenlastelegging legt naast elkaar verschillende feiten aan de rechter voor. Hij geeft daarmee aan dat hij voor meerdere feiten een veroordeling wil.

De rechter heeft de vrijheid om meerdere veroordelingen uit te spreken. De samenloopbepalingen zijn dan van toepassing.

In de onderhavige casus heeft de rechtbank bijvoorbeeld de verdachte van het eerste cumulatieve gedeelte vrijgesproken en de verdachte voor het tweede en derde cumulatief tenlastegelegde veroordeeld (en gekwalificeerd als eendaadse samenloop). Het hof ziet de feiten meer gescheiden van elkaar.

3.8. Terug naar de onderhavige zaak.

De feiten op de tenlastelegging zijn gescheiden door de woorden "en/of", de zogenaamde cumulatief/alternatieve tenlastelegging.(11) Daarmee heeft de steller van de tenlastelegging in het midden gelaten of hij uit is op een veroordeling voor één feit, of voor meerdere. Hij heeft dat overgelaten aan de rechter. Hij heeft ook aan de rechter overgelaten of de rechter de tenlastelegging ziet als een alternatieve of een cumulatieve.(12)

De steller van het middel doet een beroep op de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Wortel vóór HR 7 december 2004, LJN AR4196. Het ging in die zaak om een mishandeling van X en beschadiging van de fiets waarop X zat. Die twee verwijten waren in de tenlastelegging door "en/of" van elkaar gescheiden. De advocaat-generaal was van oordeel dat de twee verweten gedragingen in zodanig verband stonden met elkaar, dat niet kon worden gesproken van afzonderlijke, in de zin van art. 407, tweede lid Sv, gevoegde zaken. De Hoge Raad volgde de advocaat-generaal echter niet en overwoog:

"3.7. Kennelijk heeft het hof de onder 3.2 weergegeven tenlastelegging opgevat als een tenlastelegging waarin cumulatief en derhalve gevoegd twee strafbare feiten zijn opgenomen. Die uitleg is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging zodat daarvan ook in cassatie moet worden uitgegaan."

Aldus is de interpretatie van de tenlastelegging voorbehouden aan de rechter, met als enige grens dat die interpretatie niet in strijd mag zijn met de bewoordingen van de tenlastelegging. De uitleg van de rechter aan de tenlastelegging wordt, zolang deze niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging, danwel onbegrijpelijk is, door de Hoge Raad gerespecteerd.(13) Het maakt niet uit of de twee verweten gedragingen worden gescheiden door een "en/of", of onder verschillende nummers in de tenlastelegging zijn opgenomen, of bijvoorbeeld met aparte aandachtstreepjes zijn tenlastegelegd. Het ging er in HR 7 december 2004, LJN AR4196 om dat de twee verweten gedragingen kennelijk door het hof cumulatief en derhalve gevoegd waren opgevat. Had het hof de tenlastelegging opgevat als een alternatieve, dan had de Hoge Raad dat hoogstwaarschijnlijk ook gerespecteerd.

3.9. Het risico voor het openbaar ministerie bij de keuze voor een dergelijke tenlastelegging is dat de rechter de tenlastelegging interpreteert als een cumulatieve tenlastelegging.

Als vervolgens alleen de verdachte (onbeperkt) hoger beroep instelt kan het hof, op grond van art. 404, vierde lid, Sv aan het feit waarvan de verdachte is vrijgesproken niet toekomen. Het is dus in dat geval oppassen geblazen voor de officier van justitie. Hij heeft bij de tenlastelegging ten aanzien van de vraag of hij uit is op een of meerdere veroordelingen de keuze overgelaten aan de rechter, door niet te kiezen voor een primair-subsidiair, een alternatieve of een cumulatieve tenlastelegging. De rechter moét een keuze maken, hij kan niet de "en/of" in de bewezenverklaring en bij de kwalificatie(s) laten staan. Als de rechter vervolgens een keuze maakt die de officier van justitie - bij nader inzien, noem het voortschrijdend inzicht - niet bevalt, dan staat voor hem de mogelijkheid open tot hoger beroep. Blijkens het vonnis van de rechtbank had de officier van justitie gevorderd dat verdachte terzake van het onder het tweede en derde cumulatieve gedeelte van de tenlastelegging zou worden veroordeeld. De rechtbank heeft in het voetspoor van de officier de gewijzigde tenlastelegging opgevat als een cumulatieve tenlastelegging en slechts voor het onder het tweede en het derde cumulatief tenlastegelegde veroordeeld. Uit de vordering van de officier, die uitkwam op een veroordeling voor twee feiten, heeft de rechtbank op kunnen maken dat de officier aan de rechtbank niet de keuze uit drie alternatieven heeft willen bieden. Als de tenlastelegging in haar geheel als alternatief zou moeten worden beschouwd, dan had de rechtbank immers slechts één van de alternatieven kunnen kiezen. De officier van justitie was er dus - voorzichtig gezegd - na het wijzen van het vonnis van op de hoogte dat de rechtbank de tenlastelegging als cumulatief beschouwde en had daar kennelijk vrede mee.

3.10. Overigens wijs ik er op dat de uitleg dat de tenlastelegging als geheel cumulatief is opgezet, vreemd aandoet indien men het eerste en het laatste onderdeel van de tenlastelegging met elkaar vergelijkt. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat daarin het medeplegen van poging tot doodslag respectievelijk het medeplegen van een zware mishandeling is ten laste gelegd, beide gebaseerd op hetzelfde feitelijke substraat. Remmelink schrijft dat het niet mogelijk is dat het OM de twee descripties die van "het feit" mogelijk zijn, en die normaliter in een primaire en subsidiaire tenlastelegging worden vervat, cumulatief gaat tenlasteleggen. Volgens hem zou een dergelijke nevenschikking het geschrevene tot een obscuur libel maken, te weten tot een tegenstrijdig geheel.(14) Gelet op de overeenkomst tussen de subsidiaire tenlastelegging en de alternatieve tenlastelegging komt het mij voor dat deze kritiek ook tot de onderhavige zaak is door te trekken. Maar nu in cassatie op dit punt geen klacht wordt voorgelegd laat ik dit punt rusten.

4. Het hof heeft niet onbegrijpelijk, zonder strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging, de tenlastelegging als een cumulatieve tenlastelegging gezien, waarop drie afzonderlijk te beoordelen feiten staan opgenomen. 's Hofs oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting van 'gevoegde zaken'. Het middel faalt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Op de in het verkort arrest opgenomen kopie staat dat de wijziging inhoudt dat "subsidiair" en "meer subsidiair" moeten worden vervangen door "en/of". De steller van het middel wijst er terecht op dat de woorden "meer subsidiair" op de oorspronkelijke tenlastelegging niet voorkomen. Het tweede en derde onderdeel waren al gescheiden met de woorden "en/of". Op 21 februari 2005 vorderde de officier van justitie wijziging van de tenlastelegging. Daarop is die dag niet beslist. Op de voorgestelde vorderingen wijziging tenlastelegging die zich in het dossier bevinden zijn de woorden "meer subsidiair" doorgehaald. Op 25 april 2005 werd de zaak opnieuw aangevangen en is de vordering opnieuw gedaan, door een andere officier van justitie. De vordering wijziging tenlastelegging is toen toegelaten. Afgezien van de verandering van de datum van de terechtzitting is de correctie op de eerder voorgestelde vordering niet overgenomen. Het exemplaar dat aan dat proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 2005 is gehecht, is gelijkluidend aan die in het vonnis en in het arrest is opgenomen.

2 Zie voor de verschillende tenlasteleggingen ook mr. E. André de la Porte, De telastelegging in strafzaken, Gouda Quint, Arnhem, 1976, p. 91-119; D.H. de Jong, De macht van de tenlastelegging in het strafproces, Gouda Quint, Arnhem, 1981, p. 202-235; J. Boksem, Op den grondslag naar aanleiding van het Nederlands grondslagstelsel, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1996, p. 29, 278 -282; D.H. de Jong in Melai, aant. 17 bij art. 261 Sv, suppl. 140 (februari 2004) en suppl. 138 (oktober 2003) en prof. mr. J. Remmelink, Visies op telastelegging, in Bij deze stand van zaken (Melai-bundel), p. 419 e.v.

3 Vgl. André de la Porte, aw, p. 92. Alleen in art. 424 Sv komt de term "alternatief" voor.

4 "Verschillend" wil niet zeggen dat bijvoorbeeld niet tweemaal dezelfde strafbepaling ten laste mag worden gelegd.

5 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Wortel vóór HR 17 mei 2005, NJ 2005, 352, onder 6.

6 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 742 en HR 27 maart 1990, NJ 1990, 655, m.nt. ThWvV, ook door de steller van het middel aangehaald.

7 HR 24 februari 2004, NJ 2004, 217.

8 Dit kan overigens weer uitzondering leiden als het primaire feit zelf weer bestaat uit cumulatieve feiten, bijvoorbeeld als primair de moord op twee personen is tenlastegelegd en subsidiair de doodslag op die personen, waarbij voor een van die personen moord niet bewezen kan worden.

9 D.H. de Jong, aw, is van mening dat "althans", als synoniem van subsidiair, ook kan inhouden dat de rechter zich eerst voor de eerste optie moet buigen, p. 203. Hij laat dat over aan de rechter. De Jong geeft ook aan dat "althans" kan betekenen "hetzij" of "of". In dat geval is De Jong eveneens van mening dat er geen dwingende volgorde is waarin de verschillende onderdelen door de rechter moeten worden onderzocht, p. 204.

10 Remmelink, Visies op telastelegging, p. 420.

11 Op de "en/of" tenlastelegging is kritiek. De steller van het middel wijst al op A.N.A. Josephus Jitta, praktijkhandleiding telasteleggingstechniek, Deventer, Kluwer 2002. Zie ook De Jong in Melai, aant 17.11 bij art. 261 Sv, suppl. 138 (oktober 2003).

12 In Hof Den Haag, 18 oktober 2005, LJN AU5510 stond het hof een door de verdachte gewenste beperking niet toe. Feit 2 bestond volgens de raadsman uit cumulatief tenlastegelegde feiten: uitlokken van oplichting en medeplegen van oplichting. De raadsman heeft vervolgens middels het laten opmaken van een akte intrekking van het hoger beroep feit 2 willen beperken tot het medeplegen van oplichting. Het hof stond de beperking niet toe, omdat het feit 2 las als een alternatieve tenlastelegging, te weten uitlokken of medeplegen van oplichting. Hoogstwaarschijnlijk waren de feiten gescheiden door "en/of".

13 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 155-156 en De Jong in Melai, aant. 7 bij art. 261 Sv, suppl. 125 (oktober 2001).

14 Remmelink, Visies op telastelegging, p. 422.