Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:AZ4724

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
24-04-2007
Datum publicatie
24-04-2007
Zaaknummer
00444/06 P
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2005:AU2178
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ4724
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Vermogensvergelijking. 1. Verzoek tot horen van getuigen ivm schatting wederrechtelijk verkregen voordeel dmv vermogensvergelijking. 2. Geen toepassing vervangende hechtenis voor feiten gepleegd voor 1-3-1993 ivm invoering lijfsdwang per 1-9-2003. ook niet ogv art. 7 EVRM. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 2003, 96 en HR NJ 2003, 97) tav de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel dmv vermogensvergelijking en het horen van getuigen in een ontnemingsprocedure. Het OM heeft gesteld dat het beginvermogen (gesteld op datum 1-3-1989) op nihil moet worden gesteld. De verdediging heeft dat betwist en met het oog daarop, in appel verzocht om 6 getuigen te horen. Het hof heeft die verzoeken afgewezen mede ogv het argument dat de verzoeken onvoldoende concreet zijn onderbouwd. Dat oordeel is onjuist, noch onbegrijpelijk en draagt de afwijzing zelfstandig. Het uitgangspunt dat in het kader van een redelijke bewijslastverdeling van betrokkene mocht worden gevergd dat hij concreet en gemotiveerd zou aanvoeren dat en waarom de aannames en/of berekeningsmethoden die door het OM zijn gehanteerd t.a.v. de omvang van het beginvermogen naar zijn mening onjuist zijn, waarin ligt besloten dat het hof voorshands is uitgegaan van de aannemelijkheid van de door het OM o.g.v. de financiële rapportage bij de schatting gehanteerde gegevens en berekeningswijzen, is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 2. HR herhaalt relevante overweging uit HR NJ 2004, 573 mbt overgangsbepalingen bij invoering van lijfsdwang (art. 577c Sv) ipv vervangende hechtenis, in geval volledige betaling noch verhaal mogelijk is van ontnemingsbedrag. Art. 577c Sv, dat wordt beheerst door art. 1 Sv, heeft in beginsel onmiddellijke werking en is i.c. van toepassing tenzij het overgangsrecht daarop een uitzondering maakt. Dat is niet het geval voor ontnemingszaken t.z.v. feiten gepleegd vóór 1-9-1993, zoals i.c. en ook de wetsgeschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het vervallen van de vervangende hechtenis moet worden aangemerkt als verandering in de wetgeving a.b.i. art. 1.2 Sr. Het na 1-9-2003 geldende recht moet als gunstiger voor betrokkene worden aangemerkt, aangezien het bevel tot toepassing van vervangende hechtenis niet meer kan worden gegeven. Aan art. 1 Sr kan dus niet worden ontleend dat de voordien geldende regeling van vervangende hechtenis, moet worden toegepast. Ook art. 7 EVRM vergt niet dat het vóór 1-3-1993 geldende recht van toepassing is gebleven nu het niet opleggen van vervangende hechtenis niet in strijd kan komen met de eis van art. 7.1 EVRM dat geen zwaardere straf mag worden opgelegd dan die, die t.t.v. het strafbare feit van toepassing was. Het hof heeft daarom terecht niet in zijn arrest opgenomen dat vervangende hechtenis zal volgen bij gebreke van betaling of verhaal. Met dat oordeel wordt volstaan, nu de toepassing van lijfsdwang eerst aan de orde komt als ex art. 577c Sv een vordering tot verlof tot tul van lijfsdwang is ingesteld. Of deze lijfsdwang als “straf” i.d.z.v. art. 7.1 EVRM moet worden aangemerkt kan thans in het midden blijven.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2007, 217
JOL 2007, 296
NJ 2007, 265
RvdW 2007, 477
JOW 2007, 33
NJB 2007, 1170

Conclusie

Nr. 00444/06 P

Mr. Knigge

Zitting: 12 december 2006

Conclusie inzake:

[veroordeelde=betrokkene]

1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij beslissing van 7 september 2005 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 22.500.000,-. Zulks na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 28 mei 2002,(1) waarbij de eerdere beslissing in deze zaak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2001(2) was vernietigd.

2. In zijn hiervoor bedoelde beslissing oordeelde het Hof Amsterdam, kort gezegd, de methode van vermogensvergelijking in deze zaak niet toepasbaar. Het naar aanleiding van die Amsterdamse beslissing gewezen verwijzingsarrest van de Hoge Raad houdt, onder meer, het volgende in:

"3. Het wettelijk kader

3.1. In deze zaak, waarin de door het Hof in zijn arrest van 10 januari 1995 bewezenverklaarde feiten zijn begaan vóór 1 maart 1993, is van toepassing art. 36e Sr dat van kracht was tot de inwerkingtreding van het huidige art. 36e Sr op 1 maart 1993. Dat artikel, voorzover nu van belang, luidde als volgt:

"1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.

2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel."

3.2. Daar in deze zaak de inleidende dagvaarding is uitgebracht na 1 maart 1993 is wat betreft de schatting van het voordeel art. 511f Sv toepasselijk (vgl. HR 28 november 1995, NJ 1996, 383(3)). Dat artikel luidt als volgt:

"De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."

3.3. Art. 339, tweede lid, Sv luidde en luidt:

"Feiten of omstandigheden van algemeene bekendheid behoeven geen bewijs."

3.4. Uit de onder 3.1 tot en met 3.3 weergegeven bepalingen volgt dat de schatting van het voordeel als bedoeld in art. 36e (oud) Sr slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens indien het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarmee algemene ervaringsregels op één lijn kunnen worden gesteld. De voorschriften van het Wetboek van Strafvordering inzake de bewijsminima zijn niet van toepassing op de schatting.

(...)

4.3. Naar de Hoge Raad begrijpt doelt het Hof in zijn overwegingen op een berekeningssysteem waarin

a. wordt uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode die begint met het feit of de feiten als bedoeld in art. 36e Sr,

b. als relevante gegevens worden gebezigd

(1) het totale beginvermogen van de betrokkene, bestaande uit bezittingen minus schulden,

(2) zijn eindvermogen, bestaande uit bezittingen minus schulden,

(3) zijn feitelijke uitgaven,

(4) zijn legale inkomsten, en

c. het positieve verschil tussen enerzijds de som van het eindvermogen en de feitelijke uitgaven en anderzijds de som van het beginvermogen en de legale inkomsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr.

De hiervoor bedoelde methode van vermogensvergelijking is - aldus het Hof - een methode van resultaatberekening die als kenmerk heeft dat zij geen inzicht geeft in de oorsprong van het resultaat.

4.4. Geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM verzet zich ertegen dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hier het strafbare feit door middel van of waaruit dat voordeel is verkregen - in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de rechter steeds bevoegd is het door de betrokkene te betalen geldbedrag lager vast te stellen dan het voordeel dat hij volgens de schatting heeft verkregen.

4.5. Voorts staat geen rechtsregel en met name niet het hiervoor onder 3 weergegeven stelsel van bewijsvoorschriften eraan in de weg dat in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast, als onder 4.4 bedoeld, bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van de door het Hof bedoelde methode, mits

a. het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede

b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om - zonodig door bescheiden gestaafd - tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling."

3. In de thans bestreden beslissing heeft het Hof te 's-Gravenhage bij de berekening van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel de methode van vermogensvergelijking toegepast.

4. Namens veroordeelde heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

5. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte de methode van vermogensvergelijking heeft toegepast, omdat niet is voldaan aan de daaraan door de Hoge Raad in het hiervoor geciteerde arrest in ro. 4.5 onder b gestelde voorwaarde, gelet op 's Hofs afwijzing van de verzoeken tot het horen van [getuige 2], [getuige 3], Wong a Ton, [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7].

6. Een belangrijk arrest van de Hoge Raad wat betreft de beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken is HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97, m.nt. PMe.(4) Dit arrest houdt onder meer het volgende in:

"4.3.1. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid, (oud) Sv waren (en zijn ingevolge art. 511g, tweede lid, (nieuw) Sv) op de behandeling van een vordering als de onderhavige in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Ingevolge art. 415 Sv zijn - voorzover te dezen van belang - de bepalingen zoals deze gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting met betrekking tot het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, van overeenkomstige toepassing verklaard.

4.3.2. Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek van de raadsman is ingevolge het hier toepasselijke art. 280 (oud) Sv of door het achterwege blijven van de dagvaarding of oproeping van de getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad.

4.4.1. De hantering van die maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure. De vordering zal doorgaans, meer in het bijzonder voor wat de berekening van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, mede zijn gebaseerd op financiële rapportage, terwijl in de procedure, meer dan in de hoofdzaak, de nadruk zal kunnen liggen op wisseling van schriftelijke stukken door de procespartijen. In de art. 511d, eerste lid, tweede volzin en 511g, tweede lid onder b, Sv is dan ook voorzien in een schriftelijke voorbereiding voorafgaande aan de behandeling van de vordering ter terechtzitting.

Voorts is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de hoofdprocedure geldende bewijsrecht niet van toepassing.

Die schatting dient weliswaar te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar voor de vaststelling van het uiteindelijke bedrag geldt het aannemelijkheidsvereiste.

4.4.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de regeling van de huidige ontnemingsprocedure heeft geleid houdt dienaangaande - in het verband met het huidige art. 36e, derde lid, Sv - het volgende in:

"De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter.

Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt."

(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 14-15)

4.4.3. Tijdens de parlementaire behandeling van genoemd wetsvoorstel heeft de Minister van Justitie in dit verband nog het volgende opgemerkt:

"De veroordeelde hoeft niet te bewijzen dat hij het vermogen illegaal (de Hoge Raad leest: legaal) heeft verkregen. De rechter komt pas aan een bijdrage aan de opheldering van de herkomst van vermogen van betrokkene zelf toe nadat het OM eerst van zijn kant de gronden heeft gepresenteerd waarop het de wederrechtelijkheid aannemelijk acht. Als de rechter dat wel plausibel, maar niet waterdicht acht, kan de veroordeelde worden uitgenodigd, gegevens aan te dragen die het gestelde ontkrachten. Het is duidelijk dat de bewijslast dan anders verdeeld kan worden dan in geval van het ten laste leggen van een feit met het oog op een strafrechtelijke veroordeling."

(Handelingen II 1989/1990, 86-5201)

4.5. Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op hetgeen de wetgever ten aanzien van de positie van de procespartijen en de "bewijslastverdeling" voor ogen heeft gestaan, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht."

7. Voor de beoordeling van de afwijzing van een getuigenverzoek in een ontnemingszaak is dus van belang wat het openbaar ministerie aan zijn ontnemingsvordering ten grondslag heeft gelegd, alsmede hetgeen de verdediging daar ter motivering van haar getuigenverzoek tegenover heeft gesteld. Dat betekent dat het middel - dat niet specifiek is gericht tegen één bepaalde afwijzing van de bij herhaling gedane en afgewezen getuigenverzoeken - zich niet laat beoordelen zonder goed overzicht van de gang van zaken met betrekking tot de desbetreffende verzoeken. Deze gang van zaken zal daarom hieronder worden uiteengezet. Hoewel dit veel ruimte in beslag neemt, is daarbij is gekozen voor een integrale weergave van de relevante delen van de schriftelijke weerslag van de procesgang, omdat daarmee het voorbedoelde overzicht naar mijn idee het best kan worden verkregen en de korte samenvatting die ik geef aan het slot van de weergave van de procesgang op die manier controleerbaar wordt.

8. Per fax en bij brief van 5 februari 2003 heeft de raadsman van veroordeelde de Advocaat-Generaal bij het Hof onder meer het volgende verzocht:

"A. Ten aanzien van de getuigen.

De wijze waarop volgens het Openbaar Ministerie het vermeende wederrechtelijke verkregen voordeel dient te worden geschat luidt als volgt.

Het AFO-rapport bevat een tweetal berekeningen:

I Het voordeel dat cliënt behaald zou hebben met de bewezenverklaarde hashtransporten;

II De vergelijking van het vermogen van cliënt op 1 maart 1989 en zijn vermogen op 29 juni 1992.

Ten aanzien van de vorenmelde berekening onder punt II, te weten de zogenaamde methode van vermogensvergelijking, heeft de verdediging, naar aanleiding van de overwegingen van het Hof te Amsterdam, geen getuigen laten oproepen. Dienaangaande het navolgende.

Tijdens de terechtzitting van het Hof te Amsterdam (zie proces-verbaal terechtzitting d.d. 18 april 2001) is onder meer het navolgende bepaald:

"Mr. Doedens verzoekt het hof zich uit te laten over de vraag of aan vermogensvergelijking, zoals neergelegd in het rapport van KPMG van 4 december 1995, bij de beoordeling van de zaak aandacht zal worden besteed.

De voorzitter deelt daarop mede dat naar het voorlopig oordeel van het hof dit rapport niet geschikt lijkt om een rol te kunnen vervullen in een procedure, reeds omdat het geen inzicht verschaft in de herkomst van de daarin genoemde winsten en verliezen.

De advocaat-generaal merkt opdat hij dienaangaande een ander standpunt huldigt.

De voorzitter verklaart hierop dat de advocaat-generaal het hof dan van zijn standpunt zal dienen te overtuigen en dat, indien de advocaat-generaal daarin slaagt, de verdediging voldoende in de gelegenheid zal worden gesteld om zich met betrekking tot dit rapport uit te laten; het is dus geenszins de bedoeling dat het hof de verdediging met het rapport "overvalt".

Onder meer naar aanleiding van het vorenoverwogene heeft de verdediging ten aanzien van de gehanteerde methode van vermogensvergelijking dan ook geen getuigen laten oproepen. Blijkens het arrest d.d. 17 juli 2001 heeft het Hof Amsterdam de methode van vermogensvergelijking terzijde geschoven.

Gelet op het op feit dat voormelde uitspraak bij arrest d.d. 28 mei 2002 door de Hoge Raad is vernietigd, is het thans in het belang van de verdediging ten behoeve van de vermogensvergelijking alsnog getuigen te doen horen.

A.I. Getuigen met betrekking tot de vermogensvergelijking.

1. [getuige 2], woonplaats thans onbekend:

2. [getuige 3], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats A];

3. [getuige 4], wonende aan de [c-straat 1] te [plaats B];

4. [getuige 1], wonende aan de [f-straat 1] te [plaats A].

Toelichting ad 1 t/m 4:

De vermogensvergelijking in het AFO-rapport neemt als startpunt de legale vermogenspositie van cliënt per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt en wordt gesteld op nihil. Dit kan doordat in 1985 het faillissement van cliënt is aangevraagd en uitgesproken. Dit faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. lnkomsten van cliënt van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn uit onderzoek niet gebleken, aldus de rapporteurs.

Cliënt betwist met klem dat zijn vermogen op 1 maart 1989 nihil was. Getuigen kunnen geconcretiseerd en gemotiveerd vorenvermeld standpunt onderbouwen, althans aannemelijk maken. Zulks klemt te meer daar deze getuigen in de (eind) tachtiger jaren tezamen met cliënt lucratieve handel hebben gedreven.

5. [getuige 6], wonende aan de [d-straat 1] te [plaats A];

(...)

11. [getuige 7], wonende aan de [e-straat 1] te [plaats C].

Toelichting ad 5 t/m 11:

Getuigen kunnen onder meer geconcretiseerd aangeven, althans aannemelijk maken dat cliënt op 1 maart 1989, althans (eind) jaren tachtig beschikte over een (aanzienlijk) vermogen, in de orde van tientallen miljoenen guldens."

9. Bij brief van 6 februari 2003 heeft de Advocaat-Gereraal bij het Hof de raadsman als volgt geantwoord:

"Ten aanzien van uw verzoek om getuigen op te roepen voor de aanstaande zitting deel ik u het navolgende mede.

Het is juist dat het rapport van de Afdeling Financiële Ondersteuning (AFO) van de politie Amsterdam-Amstelland een tweetal berekeningen bevat te weten 1. een berekening van het wederrechterlijk verkregen vermogen verkregen uit de bewezenverklaarde hasjtransporten; 2. een berekening op basis van een vermogensvergelijking.

In uw brief stelt u dat het gerechtshof Amsterdam zich voor de uiteindelijke uitspraak heeft uitgelaten omtrent de positie van de vermogensvergelijking, waardoor u pas thans wilt overgaan tot het doen horen van getuigen betreffende deze vermogensvergelijking. Hierbij merk ik op dat van meet af aan het openbaar ministerie een ander standpunt heeft ingenomen voor wat betreft deze vermogensvergelijking. Daarnaast stel ik vast dat de verdediging ruim in de gelegenheid is geweest om verzoeken in te dienen om getuigen te doen horen. Dit heeft dan ook geresulteerd in verschillende verhoren zowel tijdens de zittingen als bij de rechter-commissaris. Voor wat betreft het verhoor van bijvoorbeeld [A] en [B] beiden werkzaam bij KPMG afdeling Forensic Accounting is de verdediging in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen ter gelegenheid van de zitting bij de rechtbank Amsterdam op 13 januari 2000. Ik stel vast dat uit deze verklaringen blijkt dat er slechts en alleen vragen zijn gesteld betreffende de onderhavige vermogensvergelijking. Ditzelfde geldt voor de getuige [C], werkzaam bij de politie Amsterdam-Amstelland.

Dit voorgaande heeft mij ertoe geleid dat ik van mening ben dat de verdediging - anders dan u in uw brief stelt - wel degelijk in de gelegenheid gesteld is om getuigen te horen omtrent de vermogensvergelijking. Blijkens de processen-verbaal van de terechtzitting heeft ook uw cliënt zich ruim uitgelaten omtrent de in de vermogensvergelijking opgesomde onderdelen.

Voorafgaande aan de bespreking van de door u opgegeven getuigen plaats ik allereerst uw verzoek binnen de kaders uitgesproken door Hoge Raad.

Verzoeken aangaande het horen van getuigen door een rechtscollege is recentelijk namelijk aan de orde geweest in een arrest van de Hoge Raad d.d. 25 juni 2002 (zaaknr. 01871/00 P).

(hier volgt in de brief van de Advocaat-Generaal bij het Hof een weergave van de inhoud van bedoeld arrest, gepubliceerd als NJ 2003, 97, m.nt. PMe, dat hiervoor onder 2 ook is aangehaald: GK)

Ik ben van mening dat tegen de achtergrond van een procedure als onderhavige en in het licht van de ontnemingsvordering en derhalve in het kader van de binnen het strafrechtelijk financieel onderzoek vervaardigde financiële rapportage, in deze zaak van de verdediging mag worden verwacht dat zij concreet en gemotiveerd dient aan te voeren waarom de onderhavige feiten - financieel - beperkter van omvang zijn geweest dan uit de stukken die het Openbaar Ministerie heeft aangedragen blijkt. Voorts dient de verdediging gemotiveerd aan te geven waarom de aannames en berekeningsmethodes die door het Openbaar Ministerie zijn gehanteerd naar hun oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop telkens door getuigen en of deskundigen bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.

Voor wat betreft de stelling van de verdediging dat het startvermogen aanzienlijk omvangrijker is geweest dan in de rapportage staat vermeld (nihil), dient [betrokkene] zelf in het kader van de hiervoor geschetste bewijslastverdeling eerst met schriftelijke bescheiden en dus door middel van een gedegen onderbouwing (...) aan [te] geven alwaar deze gelden op dat moment althans in die periode waren. Op dit moment zonder deze onderbouwing bestaat er geen ruimte om over te gaan tot het doen oproepen van getuigen althans zijn er door de afwezigheid van een begin van aannemelijkheid voor de stelling dat het openbaar ministerie door middel van de meergenoemde ontnemingsrapportage uit is gegaan van een onjuiste veronderstelling geen termen hiervoor aanwezig.

Voorts dient opgemerkt te worden dat ik van mening ben dat het openbaar ministerie geen medewerking behoeft te verlenen aan verzoeken van de verdediging aangaande het aannemelijk maken van vermeende door de veroordeelde zelf op frauduleuze wijze (faillissementsfraude) verkregen gelden. Het is in de visie van de verdediging, de veroordeelde zelf die gekozen heeft om in die tijd grote geldbedragen weg te houden voor derden. Wanneer hij thans op een laatste moment in deze procedure en een zodanig tijdstip waarop dit voor hemzelf het beste uitkomt (zoals de verjaring misdrijven van de toenmalige medeplegers) het openbaar ministerie verzoekt de medewerking te verlenen om dit soort gelden alsnog zichtbaar te maken, zal ik hieraan slechts dan medewerking verlenen indien het gerechtshof mij hiervoor uitdrukkelijk uitnodigt.

Gezien vorengaande zal ik de personen genoemd onder 1 tot en met 17 niet oproepen om als getuigen te verschijnen op de zitting van 12 februari aanstaande.

Naast mijn hiervoor beschreven standpunten wil ik voor wat betreft de volgende verzochte personen nog een aantal opmerkingen maken.

1. [getuige 2];

2. [getuige 3];

3. [getuige 4];

Deze getuigen zijn door het gerechtshof Amsterdam gehoord. Uit het proces-verbaal van de zitting van 15 december 2000 wordt aangegeven dat deze getuigen vragen kunnen worden gesteld omtrent het aantal transporten, het daarmee gemoeide geld en de verdeling daarvan. Ik ben derhalve van mening dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om aan deze getuigen dezelfde vragen te stellen als die welke thans worden verzocht. Het oproepen van deze personen als getuigen is ook daarom niet opportuun.

4. [getuige 1];

Deze getuige wordt door de verdediging opgevoerd omdat door hem geconcretiseerd en gemotiveerd zou kunnen worden aangegeven dat het vermogen van [betrokkene] op 1 maart 1989 niet nihil is geweest. De reden, aldus de verdediging, dat deze getuige hierover kan verklaren is gelegen in de omstandigheid dat hij tezamen met [betrokkene] een lucratieve handel heeft gedreven. Door het niet nader uitwerken over welke handel hier gesproken wordt alsmede vanwege welke omstandigheden het zijn dat deze getuige hierover iets zou kunnen bijdragen terwijl aan de andere kant wel door de verdediging gesteld wordt dat deze getuige geconcretiseerd - kennelijk met feiten en omstandigheden - iets kan verklaren, ben ik van oordeel dat deze persoon naast de hiervoor genoemde omstandigheden, niet als getuige dient te worden opgeroepen.

5. [getuige 6];

(...)

11. [getuige 7];

De getuige genoemd onder 5. reeds is gehoord ter gelegenheid van de zitting bij het gerechtshof Amsterdam d.d. 18 april 2001. Uit dit proces-verbaal stel ik vast dat deze getuige is gehoord door de verdediging en antwoord heeft gegeven omtrent een periode voorafgaande aan 1 maart 1989. Onder deze omstandigheden ben ik van mening dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld deze getuige te horen. De door de verdediging in algemene termen onderbouwde argumentatie gericht op het startvermogen van [betrokkene] zijn voor mij - zoals aangegeven - geen redenen om deze personen op te roepen als getuigen."

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 februari 2003 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"De raadsman van de veroordeelde voert het woord (...)

Het Hof Amsterdam heeft in hoger beroep gezegd dat indien het hof uit zou gaan van vermogensvergelijking de verdediging nog in de gelegenheid zou worden gesteld om getuigen op te geven. Het hof is echter niet uitgegaan van vermogensvergelijking en derhalve zijn er geen getuigen door de verdediging opgegeven en gehoord.

Het standpunt van de veroordeelde is dat hij weliswaar failliet is verklaard, maar dat hij nadien bij het startpunt van de vermogensvergelijking nog wel vermogen bezat. De verdediging wenst getuigen te horen om dat aannemelijk te maken. Er is geen boekhouding bijgehouden van de activiteiten inzake drugstransporten.

Van belang is ook te weten welke kant het hof uitgaat voor wat betreft de methode van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman herhaalt vervolgens zijn door de advocaat-generaal afgewezen verzoek tot het horen van 21 getuigen en licht dat toe aan de hand van zijn brief d.d. 5 februari 2003.

De advocaat-generaal(...) De verdediging moet met schriftelijke bescheiden aannemelijk maken dat er sprake is geweest van een beginvermogen. Bijvoorbeeld door middel van bonnen of waardestukken van aankopen. De verdediging heeft dat tot heden niet aannemelijk gemaakt.

Met betrekking tot de gevraagde getuigen verwijst de advocaat-generaal naar zijn brief d.d. 6 februari 2003.

De veroordeelde verklaart dat hij in 1989 ongeveer 35 tot 40 miljoen gulden had. Er is echter geen boekhouding, omdat een computerprogramma is zoekgeraakt. Bij de NMB in de Amstelstraat is in die periode voor grote bedragen gewisseld, dat moet na te gaan zijn. Later op het Bijlmerplein is ook gewisseld. Verder heeft [getuige 5] een gevangenisstraf van drie jaar nooit uitgezeten.

De raadsman merkt nogmaals op dat er geen objectieve stukken zijn. (...) De veroordeelde heeft in 1989 een huis gekocht voor 2 miljoen gulden.

(...)

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat het hof voorshands van oordeel is dat moet worden uitgegaan van berekening van het verkregen voordeel door middel van vermogensvergelijking.

(...)

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam, teneinde als getuigen [D], [E] en [F] te horen (nrs. 15, 16 en 17 in de brief van mr. Doedens van 5 februari 2003).

Ten aanzien van de overige 18 getuigen wijst het hof het verzoek van de raadsman af. Het hof acht voorshands, gelet op hetgeen door de raadsman en de advocaat-generaal terzake schriftelijk en mondeling is aangevoerd, door het niet horen van deze getuigen geen verdedigingsbelang geschaad."

11. De pleitnotities die volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2004 aldaar zijn voorgedragen houden, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Indien Uw Hof desondanks besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking dan persisteert de verdediging bij haar, bij schrijven d.d. 5 februari 2003 en ter zitting d.d. 12 februari 2003, gedane verzoeken. Met name zou de verdediging de navolgende getuigen willen horen.

1. [getuige 2], woonplaats thans onbekend;

2. [getuige 3], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats A];

3. [getuige 4], wonende aan de [c-straat 1] te [plaats B];

4. [getuige 1], wonende aan de [f-straat 1] te [plaats A].

Toelichting ad 1 t/m 4:

De vermogensvergelijking in het AFO-rapport neemt als startpunt de legale vermogenspositie van cliënt per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt en wordt gesteld op nihil. Dit kan doordat in 1985 het faillissement van cliënt is aangevraagd en uitgesproken. Dit faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van cliënt van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn uit onderzoek niet gebleken, aldus de rapporteurs.

Cliënt betwist met klem dat zijn vermogen op 1 maart 1989 nihil was. Getuigen kunnen geconcretiseerd en gemotiveerd vorenvermeld standpunt onderbouwen, althans aannemelijk maken. Zulks klemt te meer daar deze getuigen in de (eind) tachtiger jaren tezamen met cliënt lucratieve handel hebben gedreven.

5. [getuige 6], wonende aan de [d-straat 1] te [plaats A];

(...)

11. [getuige 7], wonende aan de [e-straat 1] te [plaats C].

Toelichting ad 5 t/m 11:

Getuigen kunnen onder meer geconcretiseerd aangeven, althans aannemelijk maken dat cliënt op 1 maart 1989, althans (eind) jaren tachtig beschikte over een (aanzienlijk) vermogen, in de orde van tientallen miljoenen guldens."

Het op die zitting gehouden requisitoir behelst, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende als beschrijving van de procesgang bij het Hof Amsterdam:

"Op de - bepaald aangehouden - zitting van 9 februari 2001 is de getuige [getuige 2] door het gerechtshof gehoord. De - eveneens door de verdediging opgegeven - getuige [getuige 4] is door het gerechtshof gehoord tijdens de zitting van 10 april 2001. Op deze zitting alsmede op een latere zitting van 3 juli 2001 is - met goedvinden van de verdediging en het openbaar ministerie - bepaald dat nu van de getuige [getuige 5] geen adres bekend is, het nogmaals oproepen van hem niet zinvol zou zijn. De getuigen [getuige 6] en [getuige 3] zijn door het gerechtshof gehoord op de eerstvolgende zitting van 18 april 2001. De verdediging en het openbaar ministerie zijn in de gelegenheid gesteld om aan alle hiervoor genoemde en verschenen getuigen ter zitting vragen te stellen."

Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2004 het volgende in als verklaring van veroordeelde:

"De veroordeelde verklaart dat hij met het autoracen ongeveer f 500.000,-- aan prijzengeld heeft gewonnen en dat een Japanse sponsor voor ongeveer 30% aan de in de racerij gestoken gelden heeft bijgedragen. Verder was er nog f 10.000.000,-- weggelegd. Hij had dus wel beginvermogen."

12. Het tussenarrest van 26 mei 2004 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Na de sluiting van het onderzoek is onder de beraadslaging gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest aangezien het hof het gewenst acht om op verzoek van de verdediging

[getuige 1] als getuige te horen.

Daarom zal het onderzoek worden heropend en geschorst.

Voorts overweegt het hof het volgende omtrent de door de verdediging gedane verzoeken.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 maart 2004 heeft de raadsman van de veroordeelde aangegeven dat, indien het hof besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking, de verdediging persisteert bij de eerder gedane verzoeken om te horen als getuigen:

[getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 1], [getuige 6], [G], [H], de echtgenote van wijlen [I], [J], [betrokkene], [getuige 7] en [K].

Zoals uit het bovenstaande blijkt, wordt het verzoek tot het horen van [getuige 1] toegewezen. Daarentegen wordt het verzoek tot het horen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 6] afgewezen reeds omdat zij, zoals ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 maart 2004 aan de orde is gesteld, in een eerder stadium van de procedure in de onderhavige zaak zijn gehoord, en wel vóór 18 april 2001, het tijdstip waarop de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam op de terechtzitting heeft meegedeeld dat voor het hof de vermogensvergelijking niet geschikt lijkt om een rol te kunnen vervullen in deze procedure.

Het hof merkt daarbij op dat de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam voorafgaand aan het verhoor van deze getuigen, en wel ter terechtzitting op 15 december 2000, heeft verklaard dat het hof zich nog niet zou uitlaten over de vraag langs welke lijn(en) het onderzoek in de zaak zich zou bewegen en welke methode(n) ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou(den) worden toegepast, dat het de verdediging vrijstond om nadere uiteenzettingen te geven over de vermogenspositie van de veroordeelde aan het begin van de onderhavige periode, omdat zich te dien aanzien situaties konden voordoen van enig bewijsrisico aan de zijde van de verdediging, en dat de verdediging er daarom op werd gewezen dat zij te dier zake niet slechts een afwachtende houding kon aannemen. Naar het oordeel van het hof was er derhalve voor de verdediging geen enkele reden om deze getuigen niet reeds toen te ondervragen over het beginvermogen van veroordeelde.

Het verzoek tot het horen van [G], [H], de echtgenote van wijlen [I], [J], [betrokkene], [getuige 7] en [K] wordt eveneens afgewezen.

Ter onderbouwing van het verzoek tot het horen van deze getuigen is zijdens veroordeelde niet meer aangevoerd dan (in algemene zin) dat de getuigen geconcretiseerd en gemotiveerd het standpunt van veroordeelde kunnen onderbouwen, althans aannemelijk maken, dat het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989 aanzienlijk was, in de orde van tientallen miljoenen guldens.

Het hof is van oordeel dat, nu zijdens veroordeelde met betrekking tot alle genoemde getuigen (met uitzondering van [getuige 1]) op geen enkele wijze is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze zij over de vermogenspositie van veroordeelde zouden kunnen verklaren, het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Ook in de overzichtsverklaring [betrokkene] van 9 april 2001, die zich bij de stukken bevindt, heeft het hof geen verdere onderbouwing van het verzoek kunnen vinden.

In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat veroordeelde door het niet horen van deze getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad."

13. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 september 2004 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Verder verzoekt de raadsman om de navolgende getuigen alsnog te horen: de ex-vrouw van de veroordeelde [getuige 7] en de ex-schoonmoeder van de veroordeelde [L] in verband met het door de veroordeelde aan hen in bewaring geven van twee koffertjes met f. 10.000.000,-- en [J] en [getuige 2] in verband met de aankoop van f. 800.000,-- aan pandbrieven bij de ABN-AMRO te Amsterdam door de veroordeelde.

De advocaat-generaal acht de noodzaak niet aanwezig tot het alsnog horen van de door de raadsman verzochte getuigen en zij concludeert tot afwijzing van het verzoek.

(...)

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging. Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat het hof, gehoord de veroordeelde, diens raadsman en de advocaat-generaal, het onderzoek onderbreekt tot de terechtzitting van 29 september 2004 te 13.15 uur en alsdan een beslissing zal geven op het verzoek van de verdediging tot het horen van de vier getuigen"

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 september 2004 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt mede als beslissing van het hof op het door de raadsman van de veroordeelde ter terechtzitting d.d. 15 september gedane verzoek tot het horen van [getuige 7], [L], [J] en [getuige 2] als getuigen, dat het hof het verzoek afwijst.

Ten aanzien van de vier verzochte getuigen geldt dat onvoldoende is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze zij over de vermogenspositie van veroordeelde zouden kunnen verklaren. Het verzoek is derhalve onvoldoende onderbouwd.

Hetgeen overigens door de verdediging is gesteld over het in bewaring geven van miljoenen guldens bij de ex-schoonouders en ex-vrouw van de veroordeelde, waarover volgens de verdediging [getuige 7] en [L] zouden kunnen verklaren, levert geen voldoende onderbouwing van het verzoek op. Er is namelijk niet geconcretiseerd aangegeven hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren over de herkomst en het eigendom van het in bewaring gegeven geld.

Ten aanzien van [getuige 2] geldt bovendien dat deze, zoals in het tussenarrest van dit hof d.d. 26 mei 2004 aan de orde is gekomen, in een eerder stadium van de procedure in de onderhavige zaak is gehoord en de verdediging toen reeds in de gelegenheid was om deze getuige te ondervragen over het beginvermogen van veroordeelde.

In het licht van het bovenstaande acht het hof het horen van de voornoemde getuigen niet noodzakelijk."

15. Bij fax van 27 mei 2005 heeft de raadsman de Advocaat-Generaal wederom verzocht een aantal getuigen op te roepen. De desbetreffende fax houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Gezien de verklaring van [getuige 1], zoals afgelegd op 20 januari 2005 ten overstaan van de Rechter-Commissaris en in aanmerking nemende dat het Hof vooralsnog niet voornemens is de methode van vermogensvergelijking buiten beschouwing te laten, zou de verdediging de navolgende getuigen willen horen.

Gaarne moge ik u dan ook verzoeken de na vermelde personen op te roepen voor de zitting van 8 juni a.s. te 13.30 uur.

1. [getuige 2], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats A];

2. [getuige 3], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats A]:

3. [getuige 4], wonende aan de [c-straat 1] te [plaats B];

4. [getuige 5], adres volgt op korte termijn;

5. [getuige 6], wonende aan de [d-straat 1] te [plaats A];

6. [getuige 7], wonende aan de [e-straat 1] te [plaats C].

Toelichting ad 1 t/m 6

De vermogensvergelijking in het AFO-rapport neemt als startpunt de legale vermogenspositie van cIiënt per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt en wordt gesteld op nihil. Dit omdat in 1985 het faillissement van cliënt is aangevraagd en uitgesproken. Het faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van cliënt van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn, volgens de rapporteurs, niet gebleken.

Cliënt betwist met klem dat zijn vermogen op 1 maart 1989 nihil was. Getuigen kunnen, gezien hun prominente rol binnen de organisatie van cliënt, geconcretiseerd en gemotiveerd vorenvermeld standpunt van cliënt onderbouwen, althans aannemelijk maken. Dat de getuigen een prominente rol binnen de organisatie van cliënt vervulden blijkt overduidelijk uit de voornoemde verklaring van [getuige 1]. Zo stelt [getuige 1] in zijn verklaring onder andere, dat de transporten voor cliënt eerst georganiseerd werden door getuige 1 en later door getuige 5. Een positie die door [getuige 1] wordt getypeerd als 'de rechterhand' van cliënt. Voorts dat de getuigen 3 en 5 voor maart 1989 betrokken waren bij het tellen van grote hoeveelbeden geld. Dat getuige 1, gezien de overgelegde administratie, veelvuldig geld heeft gewisseld. En tot slot dat de getuigen 2, 3 en 4 betrokken waren bij het uitvoeren van de transporten.

Het is niet alleen van belang vast te stellen of cliënt voor maart 1989 vermogen had, maar ook hoe groot dat vermogen was. [Getuige 1] heeft concreet verklaard over hoe lucratief de hashhandel van cliënt voor 1989 was en over het vermogen dat daarmee door cliënt voor 1989 was vergaard. Gaarne zou ik voornoemde getuigen met de verklaringen van [getuige 1] willen confronteren en hen vragen of hetgeen hij stelt ten aanzien van het vermogen van cliënt voor maart 1989, alsmede de financiële afspraken rond de transporten zoals uitgevoerd voor maart 1989, correct is. Gezien de, nogmaals, prominente rol van de getuigen binnen de organisatie van cliënt moeten de getuigen in staat worden geacht op deze vragen antwoord te geven.

Voorts zou ik de getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] dat door cliënt in de periode januari tot en met juni 1989 geen transporten werden uitgevoerd.

Getuige 4 is niet gehoord ten overstaan van het Hof te Amsterdam, ondanks het feit dat hij daartoe een aantal malen is opgeroepen. De verdediging is van mening dat de redenen die ten grondslag lagen aan het oproepen ter zitting door het Hof te Amsterdam nog onverkort gelden. Meer concreet kan de getuige verklaren over de verdiensten van cliënt voor maart 1989, alsmede over het aantal voor cliënt uitgevoerde hashtransporten na maart 1989.

Een verhoor voor het Hof te Amsterdam heeft niet plaatsgevonden omdat de laatstgenoemde getuige niet kwam opdagen. Inmiddels heb ik van cliënt vernomen dat de getuige zich niet meer aan zijn plicht tot het afleggen van een verklaring zal onttrekken.

[Getuige 1] heeft op 20 januari 2005 ten overstaan van de Rechter-Commissaris ook verklaard dat hij gehoord heeft dat cliënt af en toe geld wegzette. Onder andere bij getuige 6. [Getuige 1] denkt dat onder andere getuigen 1 en 5 daar meer over weten. Uiteraard zou ik de voornoemde getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] en hen willen vragen of die verklaring klopt. En voorts of zij weten van wie dat geld was en hoe het geld was verkregen. Getuige 6 zal gezien haar relatie met cliënt antwoord kunnen geven op deze vragen. Gezien de rol van de getuigen 1 en 5 binnen de organisatie van cliënt, en hun veelvuldige verblijf in de villa van cliënt mag worden verwacht dat ook zij op de hoogte zijn geweest van het wegzetten van geld door cliënt en ook antwoord kunnen geven op de overige vragen.

Tot slot heeft [getuige 1] verklaard dat er mogelijk afspraken zijn gemaakt door Officier van Justitie Valente met onder andere getuige 3. Omdat bepaalde toezeggingen van de zijde van het Openbaar Ministerie mogelijk van invloed zijn geweest op het waarheidsgehalte van de vervolgens afgelegde verklaringen door getuige 3 ben ik van mening dat het noodzakelijk is getuige 3 hierover nader te horen."

16. Het antwoord van de Advocaat-Generaal bij het Hof bij brief van 2 juni 2005 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

Ik zal de door u opgegeven personen, te weten:

1. [getuige 2]

2. [getuige 3]

3. [getuige 4]

4. [getuige 5]

5. [getuige 6]

6. [getuige 7]

niet oproepen om als getuige te verschijnen voor het hof te Den Haag op 8 juni aanstaande om 13.30 uur.

Eerder, bij brief d.d. 5 februari 2003, heeft u ook verzocht om deze personen als getuige op te roepen. Bij brief d.d. 6 februari 2003 heeft mijn voormalig collega mr. Mooy dat verzoek uitgebreid gemotiveerd afgewezen. Ter terechtzitting op 12 februari 2003 heeft u uw verzoek herhaald. Het gerechtshof heeft het verzoek afgewezen; naar het oordeel van het hof is het verdedigingsbelang door het niet-horen van deze getuigen niet geschaad.

Voorts wijs ik er op dat de personen 1 t/m 3 en de persoon 5 in het kader

van de ontnemingsprocedure eerder ter terechtziting van het Amsterdamse gerechtshof zijn gehoord als getuige (nr. 1 op 9 februari 2001, nr. 3 op 10 april 2001 en nrs. 2 en 5 op 18 april 2001).

Uw verzoek is thans ingegeven door de verklaring van [getuige 1], afgelegd op Curaçao op 20 januari 2005. U wilt de personen 1 t/m 5 confronteren met deze verklaring en vragen stellen over het vermogen van [betrokkene] voor maart 1989 en over hash-transporten voor maart 1989.

Ik merk op dat de verklaring van de getuige [getuige 1] geen nieuw licht werpt op die voor het Amsterdamse hof door de personen 1 t/m 3 en 5 afgelegde verklaringen.

Voorts is uit de verklaring van [getuige 1] niet af te leiden dat de personen 1 t/m 6 iets kunnen verklaren over de periode voor 1989. Persoon 5 deed, volgens de getuige, de organisatie van de transporten ("rechterhand van [betrokkene]") vanaf eind 1988, begin 1989. De andere personen (1 t/m 4 en 6) worden niet genoemd in het kader van transporten voor 1989. Personen 1 en 5 worden wel genoemd door de getuige in verband met 2 koffertjes met 10 miljoen. De getuige zegt dat het best zou kunnen dat die koffertjes weggezet zouden zijn en bij denkt dat de personen 1 en 5 er iets meer over zouden kunnen zeggen. Oftewel de getuige is hierover weinig zeker.

Uw verzoek om de personen 1 t/m 6 op te roepen is in het licht van HR NJ 2003, 97 naar mijn oordeel onvoldoende concreet en gemotiveerd. Voor wat betreft de reeds als getuige gehoorde personen (1 t/m 3 en 5) geeft u niet aan op welke specifieke punten zij nader gehoord zouden moeten worden. Voor het overige komt u met niet meer dan de getuigen te willen confronteren met de verklaring van [getuige 1]. Ik acht het oproepen van de (reeds eerder verzochte) personen 1 t/m 6 als getuige niet noodzakelijk (art. 321 jo. 415 Sv)."

17. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 juni 2005 houdt onder meer in dat de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van de stukken betreffende het verhoor van de getuige [getuige 1] door de Rechter-Commissaris te Willemstad (Curaçao), dat de Advocaat-Gereraal bij het Hof zijn requisitoir heeft gehouden en de verdediging haar pleidooi.

De in voormelde stukken neergelegde verklaring van [getuige 1] houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Mijn naam is [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1958, wonende te [adres] te [woonplaats], thans tuinman van beroep.

Ik was getrouwd met een schoonzuster van [betrokkene]. Ik heb hem leren kennen in of omstreeks 1984. Een paar maanden daarna heb ik gevraagd of hij werk voor mij had. Ik heb toen werk van hem gekregen. Ik ben dingen voor hem gaan doen. Ik ging bijvoorbeeld geld ophalen in Engeland en hasj laden in Spanje. Omdat ik Spaans spreek was dat gemakkelijk. Ik kreeg hier ook geld voor van [betrokkene]. Ik verdiende heel goed bij hem.

U houdt mij voor dat zich in het dossier verklaringen bevinden van personen die ook spreken over hasj handel door mij. U houdt mij voor dat ik geen antwoord hoef te geven op vragen indien ik mij zelf daarmee kan belasten.

Ik zal gewoon de waarheid spreken. Voor wat ik gedaan heb ben ik in Spanje veroordeeld. Vanaf 1984 ongeveer ben ik dus dingen voor [betrokkene] gaan doen. Ik heb constant voor hem gewerkt. Dat heeft geduurd tot eind 1991. Ik ben namelijk op 13 mei 1992 zelf aangehouden. Ik denk dat ik tot 6 maanden daarvoor voor [betrokkene] heb gewerkt. [betrokkene] vertelde mij toen dat hij onder observatie stond en een jaartje ging stoppen. Omdat ik inmiddels goede contacten had in Spanje ben ik toen voor mijzelf verder gegaan met de hasj. Daar heeft [betrokkene] dus niets mee te maken. Ik ben toen gaan samenwerken met mij broer [M], [getuige 3] en een jongen genaamd [N], een Friese jongen. Ik heb in Spanje een gevangenisstraf van 11 jaar gekregen. Dat was niet alleen voor een feit dat ik in Spanje heb gepleegd, nadat ik niet meer voor [betrokkene] werkte, maar dat was ook voor alles wat ik in Spanje voor Nederland had geladen. Dat heb ik te danken aan officier van justitie Valente. Hij heeft mij gevraagd om de naam van de grote vis te geven. Hij heeft gezegd dat als ik de naam van [betrokkene] noem, dat hij voor mij geen interesse heeft. Omdat ik dat niet heb gedaan heeft Valente allemaal stukken aan Spanje gegeven waardoor ik tot 11 jaar ben veroordeeld.

U vraagt of mijn veroordeling dus ook betrekking heeft op feiten waar [betrokkene] bij betrokken was.

Ja. Zo heeft Valente het tenminste tegen mij gezegd.

Samengevat zou ik dus iets kunnen zeggen over de financiën van [betrokkene] over de periode van ongeveer 1984 tot 6 maanden voor 13 mei 1992. In die periode heb ik mij bezig gehouden met hasj in opdracht van [betrokkene]. Ik kreeg daar ook voor betaald.

Op vragen van mr. K.A. Krikke:

Mij is inderdaad eerder gevraagd een verklaring af te leggen tegen [betrokkene]. Valente is wel 6 keer bij mij geweest. Het is juist dat ook mr. Doedens heeft gevraagd of ik een getuigenverklaring wilde af leggen. Ik heb nooit eerder een verklaring afgelegd omdat ik niemand wilde belasten. Ik wilde ook mezelf niet belasten.

Valente heeft mij concrete toezeggingen gedaan. Hij heeft gezegd dat ik naar Nederland kon komen en dat ik vrij kon komen als ik een verklaring tegen [betrokkene] af zou leggen. Ik heb het niet gedaan omdat ik op dat moment in Spanje niet vast zat voor een zaak waar [betrokkene] bij betrokken was.

De raadsman vraagt of ik nog weet wanneer [betrokkene] aan zijn enkel gewond is geraakt. Ik kan mij dat nog goed herinneren omdat ik toen voor het eerst zelf een partij van 6000 kilo had gevonden. Die partij heb ik, na overleg met [betrokkene], met zijn geld gekocht. De leverancier was [O]. Het was op vrijdag 13 januari 1989 dat [betrokkene] aan zijn enkel gewond raakte.

U houdt mij voor dat het u verbaast dat ik deze datum nog zo goed weet. Met name omdat ik pas gisteren de oproep voor deze zitting heb gekregen.

Meneer, het was een droom. Het was mijn eerste eigen partij. Volgens mij ben ik in Spanje ook voor die partij veroordeeld.

Deze partij van 6 duizend kilo is in Nederland terechtgekomen op verschillende plaatsen. Een deel is terechtgekomen bij [P] in een winkeltje met witte ramen. Daar stond het meeste. Ik denk 5 a 6 duizend kilo.

U houdt mij voor dat de partij toch maar 6 duizend kilo groot was.

Ja, maar er kwamen zeker 3 partijen van 2 tot 4 duizend kilo hasj per week naar Nederland.

Een deel van die partijen lag ook bij ome Thijs. Ik weet in ieder geval zeker dat een groot deel van die partij van 6 duizend kilo naar [P] is gegaan.

Ik had voor die partij van 6 duizend kilo, 5 honderd gulden per kilo betaald, althans een voorschot. De partij is door [getuige 6] en [Q] daar weg gehaald en verkocht voor gemiddeld 2000 a 2100 gulden per kilo.

U vraagt hoe ik dat weet.

Ik zit zelf in die handel toch? Nadat [betrokkene] uit het ziekenhuis was zat ik met hem, [getuige 2], [getuige 6], [Q] en nog een paar mensen, aan tafel. We hebben toen eerlijk gepraat hierover. Daar kwam toen ter sprake dat de partij gemiddeld 2000 a 2100 gulden per kilo had opgebracht. Daarom kregen we allemaal een bonus. Ik kreeg ongeveer 250 duizend gulden bonus, naast mijn gewone geld van 10 duizend gulden per maand.

U vraagt of ik eigenlijk nog contact heb gehad met [betrokkene].

Ik heb hem in oktober 2004 voor het laatst gesproken. Ik had hem toen al jaren niet gesproken. Hij heeft mij toen inderdaad ook gevraagd of ik een getuigenverklaring wil afleggen. Hij had dat nooit eerde gevraagd. Ik heb gezegd dat ik dat wel wilde maar dat ik niet naar Nederland wilde komen.

De raadsman vraagt wat er met de resterende opbrengst (winst) van de partij van 6 duizend kilo is gebeurd.

Dat geld is naar [betrokkene] gegaan. Het was denk ik een paar miljoen gulden, meer nauwkeurig weet ik dat niet. Hij verdiende altijd erg veel geld. Ik weet alleen niet precies hoeveel geld hij aan de andere personen betaalde. Ook stuurde hij geregeld partijen door naar Engeland, maar dat gold niet voor deze partij van 6 duizend kilo. Voor de blessure aan zijn enkel stuurde hij regelmatig hasj door naar Engeland. Daarna bijna niet meer.

De officier van justitie vraagt of ik weet wanneer [betrokkene] uit het ziekenhuis is gekomen.

Ik weet dat niet precies, ik denk dat hij 4 a 5 maanden heeft gezeten en toen kreeg hij verlof.

Toen zijn we weer een beetje begonnen met de handel. Ik denk dat het ongeveer juni 1989 was.

De raadsman vraagt of hij goed heeft begrepen dat de import van hasj tussen januari en juni 1989 stil lag.

Ja.

Ik heb [betrokkene] door buren en familie leren kennen. Hij had altijd een dure auto en het beste van het beste. Daar wil je toch graag bij horen (?). Ik had geen werk en heb hem steeds om werk gevraagd. Hij vroeg of ik voor hem naar Engeland wilde gaan om geld op te halen. Ik heb dat gedaan. Ik ben dat steeds vaker gaan doen. Het ging gemiddeld om 300 a 400 duizend pond per keer. Ik had nog nooit zoveel geld gezien. Wij deden er soms dagen over om het geld te sorteren. In het begin ging ik 1 keer per week naar Engeland, maar daarna ging ik vaker. Op een gegeven moment nam ik ook andere mensen mee die het geld bij zich droegen. Ik heb ook wel eens dit werk door anderen voor mij laten doen.

De 3 jaren voordat [betrokkene] in het ziekenhuis terechtkwam ging ik heel vaak. Soms bleef ik ook een weekje in Engeland en dan gaf ik het geld weer aan anderen om het naar Nederland te brengen. In die 3 jaren heb ik het zo vaak gedaan dat ik echt niet meer precies weet, hoe vaak. Ik heb voor dit werk ook anderen geronseld, o.a. [R], een vrouw uit [plaats B] en [S]. Ook nog 3 tramchauffeurs uit Almere. Soms ging ik met ze mee soms ook niet. We gingen zeker 3 of 4 keer per week. We bleven even vaak gaan gedurende die 3 jaren. Gemiddeld namen we 3 a 5 honderd duizend pond mee naar Nederland. Als anderen dat deden dan leverden ze dat geld bij mij in.

Ik bracht het geld naar [betrokkene]. We zaten met de vaste ploeg aan tafel. Ik bedoel: [getuige 6], mijn broer, [betrokkene], [getuige 4] en ik. We telden het geld en daarna werd het gewisseld. Eerst wisselden we bij een Egyptenaar tegenover [A] bij de Dam. Daarna bij de NMB in de Amstelstraat en later in de Bijlmermeer. Ook wisselden we het bij het grenswisselkantoor van het C.S te Amsterdam.

U vraagt of ik voor deze feiten ooit ben veroordeeld in Nederland?

Nee, maar wel in Spanje.

Omdat het geld dat wij terugkregen van de Egyptenaar niet klopte, zijn we naar de NMB gegaan. We kregen contact met ene [K] die daar werkte, aan de Amstelstraat. Daarna is hij naar de Bijlmermeer gegaan. Bij hem was het altijd correct. We brachten het geld en een dag daarna konden we het Nederlandse geld ophalen. Ik wist precies hoeveel geld er naar toe werd gebracht.

Ik denk dat er in die 3 jaren zeker voor 40 a 60 miljoen gulden is gewisseld.

In die 3 jaren ben ik steeds minder geld gaan ophalen uit Engeland omdat ik voor [betrokkene] dingen in Spanje deed. In eerste instantie transporteerde [betrokkene] hasj voor Hilversumse Marokkanen van Spanje naar Nederland. In opdracht van [betrokkene] laadde ik de hasj. Later is [betrokkene] ook zelf partijen hasj gaan kopen in Spanje. Ook die partijen werden door mij geladen.

Ik denk dat in het eerste jaar, 1985, [betrokkene] vooral het transport van de hasj regelde. Daarna ging hij ook zelf partijen kopen. Mijn rol bleef eigenlijk hetzelfde. Ik laadde, onderhandelde en keek toe of de lading klopte. Ik ging wel steeds meer verdienen.

Als [betrokkene] als transporteur optrad verdiende hij denk ik 100 tot 150 duizend gulden per wagen. In het begin ging het maar om 400 tot 600 kilo per wagen, maar het werd steeds meer.

Toen hij zelf ging kopen, ging er bijvoorbeeld een wagen van Spanje naar Nederland met daarin een lading hasj van de Marokkanen maar ook een lading van [betrokkene] zelf. [betrokkene] betaalde ongeveer 500 gulden per kilo hasj in Spanje. Wat [betrokkene] zelf kocht ging meestal door naar Engeland. We hebben 1 keer een transport naar Scandinavië geprobeerd, maar dat vond [betrokkene] te gevaarlijk. De voor 500 gulden per kilo gekochte hasj bracht in Engeland ongeveer 900 pond op. U moet dan wel rekening houden met de hoge koers in die tijd.

Na een jaar ongeveer is ook mijn broer [M] transporten voor [betrokkene] in Spanje gaan regelen. Ook mijn broer spreekt Spaans.

Ik betaalde de leveranciers in Spanje met geld dat ik van [betrokkene] kreeg. Soms reisde ik zelf met dat geld naar Spanje, soms werd het door meisjes gebracht. Door bijvoorbeeld de vrouw van één van de chauffeurs. De advocaat noemt de namen van [S] en [T]. Dat klopt.

De raadsman vraagt hoeveel transporten er in die 3 jaren door mij zijn geregeld. Heel veel. Ik kan dat echt niet meer zeggen. Ik denk wel 3 of 4 transporten per maand. Het ging dan om 2500 tot 4000 kilo per keer.

U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat het ging om ongeveer 3 transporten per week.

Ja, maar er waren wel eens omstandigheden waardoor het wat langer duurde. Per maand waren het zeker 4 wagens in de 3 jaren voordat [betrokkene] in het ziekenhuis terechtkwam.

In Nederland werden de transporten eerst georganiseerd door [getuige 2]. Hij was de rechterhand van [betrokkene]. Zijn echte naam is inderdaad [getuige 2]. Later werd het overgenomen dor [getuige 6]. Toen werd hij de rechterhand van [betrokkene]. Dat was eind 1988, begin 1989.

[U] en [V] waren chauffeurs. Het klopt dat zij zijn aangehouden in Figo voor een transport dat ik had georganiseerd. Daarna zijn ze voor [betrokkene] auto's gaan verbouwen omdat ze niet meer naar Spanje wilden.

Andere chauffeurs waren: [W], [X], [Y] en [Z].

Als [betrokkene] hasj van de Marokkanen kocht en weer verkocht verdiende hij gemiddeld 100 a 150 gulden per kilo. Hij kreeg meestal betaald in buitenlandse valuta. Vaak in ponden maar bijvoorbeeld ook in Marken.

Het is juist dat ik voor [betrokkene] ook partijen hasj mengde. We mengden dan goede kwaliteit hasj met slechte kwaliteit hasj en verkochten het voor de prijs van goede hasj. We deden dat vaak. We deden dat in verschillende loodsen. Je verdient daar goed mee. Die hasj ging altijd naar Engeland.

We mengden 1 kilo goede hasj (inkoop 3200 gulden) met 1 kilo slechte hasj (inkoop 500 gulden) en verkochten het voor 900 pond per kilo. Ik denk dat wij in 3 jaar ongeveer 3 a 4 duizend kilo hasj hebben gemengd en verkocht.

De raadsman houdt mij voor dat [betrokkene] volgens justitie op 1 maart 1989 geen vermogen had.

Dat geloof ik niet. Ik werkte toch zelf voor hem. Ik heb u uitgelegd hoeveel geld wij verdienden. Van 1985 tot dat hij zijn been brak heeft hij veel geld verdiend.

U vraagt waarom hij daarna niet meer veel geld heeft verdiend.

Hij was toen al een beetje bang en hij wilde op een andere manier, rechtstreeks uit Marokko, de hasj gaan halen. Ik weet niet waarom. Hij ging zich toen meer richten op de invoer van auto's, op projecten en het vervoer vanuit Marokko. Ik bedoel inderdaad het ombouwen van vrachtwagens. Met projecten bedoel ik dat hij onderzocht hoe hij rechtstreeks uit Marokko hasj kon importeren. Hij keek bijvoorbeeld of hij een bedrijfje kon opzetten en of hij daar mensen kon omkopen.

De raadsman houdt mij voor dat [betrokkene] zelf heeft verklaard over vermogen eind 1988 en begin 1989. De raadsman vraagt mijn reactie.

2 koffertjes met 10 miljoen gulden die zouden zijn weggezet.

Dat zou best kunnen, ik weet dat hij af en toe geld wegzette. Ik heb hierover wel gehoord in een gesprek dat hij had met [...]. Ik denk dat [...], [getuige 2] en [getuige 6] hier iets meer over zouden kunnen zeggen.

4 miljoen om transporten te financieren.

Dat kan. Hij financierde alle transporten. Hoeveel geld hij daarvoor in voorraad had, dat weet ik niet.

Geld bij zijn moeder op zolder.

Ik heb dat wel gehoord, iets van 10 miljoen gulden, maar daarover kan ik ook niet meer zeggen.

Bankrekeningen.

Ik weet niet of hij bankrekeningen had.

In mei 1989 gekochte woning.

De advocaat vraagt of ik weet waar die woning van is betaald.

Ik neem aan van de opbrengst uit hasj handel.

De raadsman vraagt of ik weet of [betrokkene] nog aanzienlijke aankopen heeft gedaan in de periode vanaf het breken van zijn been tot het begin van zijn revalidatie.

Volgens mij 2 grote boten, waarvan ik foto's heb gezien, en een Ferrari. Ik dacht dat ik hoorde dat de boten 1 miljoen dollar per stuk kostte en de Ferrari iets van 300 duizend gulden.

De raadsman vraagt wanneer [betrokkene] is begonnen met de autohandel.

Hij deed altijd al wat in auto's. Na zijn revalidatie begon hij dure auto's op te kopen. Hij had toen ook een grote prijs gewonnen met een race.

De raadsman houdt mij voor dat uit een tapgesprek van 24 december 1988 zou blijken dat hij zich toen bezighield met de auto handel. De raadsman vraagt of dit volgens mij klopt. Ja.

De raadsman vraagt of ik weet waarvan [betrokkene] de handelsvoorraad voor [B] heeft aangeschaft.

Nee. Ik bemoei me niet zo met auto's

De raadman vraag wanneer [betrokkene] voor het eerst in het groot is begonnen met de handel in auto's.

Na het breken van zijn been.

De raadsman vraagt of er tussen januari 1989 en juni 1989 nog iets met auto's werd gedaan. Ja, hij deed iets met auto's, maar daarna had hij echt een bedrijf.

De raadsman houdt mij voor stukken die zijn aangetroffen bij een huiszoeking aan de [f-straat 1] in [plaats B] op 13 januari 1989.

Op pagina C5 - ev. herken ik het handschrift van [betrokkene]. Dit is administratie van hasjhandel. Ik wist dat hij dit bijhield.

De raadsman vraagt of ik weet over welke periode dit gaat.

1988, want dat zie ik staan.

Op pagina B 15-24 herken ik mijn handschrift. Dit is de administratie van transporten, leveranciers en plaatsen waar de hasj is opgeslagen. Ik hield zelf bij wat ik ophaalde en wegbracht.

Op pagina B 15-22 staat mijn handschrift niet.

Op pagina E 82 tot E 91 zie ik zogenaamde wissel-bonnetjes van ponden in guldens, ik heb eerder verklaard hierover. De naam van [getuige 2] staat erboven omdat hij het gewisseld of opgehaald heeft.

De raadsman houdt mij voor dat een vriendin van [betrokkene] heeft verklaard dat zij in Luxemburg op een rekening geld heeft staan van [betrokkene].

Ik heb daar wel over gehoord. Ik heb dat van horen zeggen.

De raadsman noemt de naam van [AA].

Dat klopt. Zij scharrelde een beetje met [betrokkene]

Ik hoor de raadsman nu zeggen dat [AA] zou hebben verklaard dat [BB] ongeveer 1,5 miljoen gulden op een Luxemburgse bankrekening heeft staan van [betrokkene].

Zij scharrelde ook een beetje met [betrokkene].

[BB] regelde in het begin ook wel transporten voor zijn broer, maar hij is daama voor zichzelf begonnen. Volgens mij deed hij dat in begin 1986 voor zijn broer en in de loop van 1986 is hij voor zichzelf begonnen.

De raadsman vraagt of [CC] voor [BB] of voor [betrokkene] werkte.

Ik denk voor [BB] want die naam zegt mij niets.

De naam [DD] herinner ik mij wel, maar niet precies waarvan. De raadsman zegt dat hij een chauffeur zou zijn geweest. Dat klopt, maar hij reed alleen lege wagens naar Spanje. Volgens mij is hij in Marokko gepakt.

Ik hoor dat de advocaat verder vragen wil stellen over de periode na 1 maart 1989.

Ik denk dat ik ongeveer 7 maanden na de beenbreuk voor het eerst weer betrokken was bij een transport van hasj van Spanje naar Nederland voor [betrokkene]. Totdat ik stopte (zoals gezegd ongeveer een halfjaar voor 13 mei 1992) zijn er nog maar 5 a 6 transporten geweest van Spanje naar Nederland. Ik was denk ik zelf bij 2 of 3 transporten betrokken. Soms dacht [betrokkene] wel dat ik er nog wat mee te maken had, maar ik liet soms ook wel iets door mijn broer doen.

De hasj voor deze 5 a 6 transporten was steeds van de Marokkanen uit Hilversum. [betrokkene] trad hier weer op als transporteur van hasj. Verder hielden wij ons eigenlijk meer bezig met de hasj handel in Nederland. Ik denk dat [betrokkene] 300 a 400 gulden per kilo kreeg voor die 5 a 6 transporten. Daarvan ging ook een deel naar [Z]. Zij waren partners.

De raadsman vraagt of zij een gelijk deel kregen.

Volgens mij wel.

De hasj werd verstopt in kopschotten of plafond. Ik denk dat we ongeveer 2000 kilo meenamen.

De raadsman zegt dat het volgens [betrokkene] nog maar ging om 4 transporten en in totaal 5100 kilo hasj.

Dat kan kloppen. Ik was zelf bij 2 transporten van 1000 kilo betrokken.

U vraagt mij waarom ik net sprak over transporten van 2000 kilo per keer.

Dat zei ik omdat er 1700 tot 2000 kilo in de bergplaats kon. Mijn broer zei altijd alleen maar dat het gelukt was. Hij zei nooit hoeveel hij had meegenomen.

De raadsman vraagt welke kosten moesten worden gemaakt voor deze 5 a 6 transporten. Mijn kosten, de kosten van chauffeurs, de lossers, de wagens, de loodsen, maar bijvoorbeeld ook de mensen die het afval moesten weggooien.

[betrokkene] gaf altijd alle betrokkenen 10.000 gulden mee voor kosten. Je moest dan bonnetjes bewaren. Ik denk dat mijn kosten per transport ongeveer 10000 gulden waren. Ik denk dat dat gemiddeld ook voor de andere jongens gold.

De raadsman vraagt of er naast [betrokkene] en [Z] nog anderen moesten delen in de winst van 300 400 gulden per kilo.

Volgens mij niet.

De raadsman stelt mij nu een aantal vragen over transporten rechtstreeks van Marokko naar Nederland.

Ik denk dat dit in 1990 voor de eerste keer is gebeurd. Dat had mijn broer geregeld. Het is wel juist dat daarvoor a! 5 of 6 proeftransporten zijn gedaan. Ook die werden door mijn broer en [getuige 3] geregeld. Ik kan eigenlijk over die transporten niet zoveel zeggen omdat ik er niet bij betrokken was. Ik heb het meeste gehoord van mijn broer.

Na het eerste transport is het tweede transport niet doorgegaan. Daarna zijn er nog wel 10 a 20 ritten geweest "om de route open te houden". Dat weet ik uit eigen ervaring want ik was betrokken bij het beladen van de auto's in Nederland. Wij deden er dan bijvoorbeeld zand in, in plaats van hasj en daarnaast een gewone lading.

[EE] en [getuige 3] deden de organisatie in Marokko. In Nederland werd dit gedaan door een Turk. Nogmaals, ik weet er niet zoveel van, ik hield me voornamelijk bezig met het rijden van de hasj in Nederland.

[betrokkene] vond het niet zo erg om "de route open te houden". Hij zag het als een investering en zei dat het wel goed kwam.

Ik weet niet precies wie de chauffeurs waren. Ik weet wel dat [getuige 5] de transporten verzorgde.

De naam [FF] zegt mij inderdaad iets. Dat is een bedrijf dat een aantal proefritten deed nadat [betrokkene] ruzie had gekregen met [getuige 5]. [X] reed op 1 van de auto's van [FF].

Het is juist dat, om de route open de houden, er vracht mee moet. Ik weet van [betrokkene] dat zo'n rit 60 a 70 duizend gulden kostte.

Volgens mij waren er problemen met deze transporten uit Marokko omdat de omgekochte douane ambtenaar niet meer kon regelen wat er geregeld moest worden.

Bij deze transporten zat de hasj onder het plafond.

Volgens mij hebben er in totaal 3 geslaagde transporten uit Marokko plaats gevonden.

De vrachtwagens werden geprepareerd door een man die ik ken als [...]. Ik weet niet wat hij daarmee verdiende maar ik denk dat hij meer kreeg dan ik.

Er kon 2000 tot 4000 kilo worden verborgen onder het plafond.

Ik denk dat de eerste keer het maximum is meegegaan, 3000 tot 3500 kilo. Ik denk dat de tweede en de derde keer ongeveer 2500 kilo is meegegaan. Ik weet eigenlijk niet meer zo goed hoe ik op deze getallen kom.

De hasj was steeds voor de helft van de Marokkanen uit Hilversum en voor de andere helft van [betrokkene]. [betrokkene] moest ons daar allemaal een deel van betalen. In die tijd kregen wij niet meer een vast bedrag per maand.

U vraagt mij waarom ik geld kreeg voor deze transporten alhoewel ik er niet bij betrokken was.

Ik werkte toch nog steeds voor hem. Ik reed de hasj in Nederland. Ik moet wel zeggen dat ik van het laatste transport volgens mij niets heb gekregen omdat [betrokkene] mij te lui vond.

Ik denk dat de inkoop prijs in die tijd lag tussen de 500 en de 650 gulden per kilo in Marokko. De hasj werd in Nederland verspreid aan de 'hasjkantoren". Dat is een soort groothandel voor de koffieshops. [betrokkene] had alleen te maken met de hasjkantoren.

Het is juist dat er in die tijd 2 trailers van [betrokkene] zijn gestolen. Ze stonden in [plaats C]. Ik weet dat zo een trailer 150 duizend gulden kost met daarnaast nog 30 duizend gulden voor het ombouwen.

De raadsman vraagt naar de opbrengst van de ladingen hasj vanuit Marokko.

Van het deel van de Marokkanen kreeg [betrokkene] ongeveer 150 gulden per kilo.

[betrokkene] verkochte plaatjes voor 2300 a 2400 gulden per kilo en de zeepjes voor 1850 a 2000 gulden per kilo.

Ik weet dat alleen [getuige 6] voor 300 a 400 kilo per transport zelf investeerde. Hij betaalde dat ook gewoon cash. Deze kilo's waren begrepen in het deel van [betrokkene].

[betrokkene] kreeg altijd de helft van de opbrengst van zijn eigen hasj. De andere helft werd verdeeld onder de mensen die aan het transport hadden meegedaan. Soms kreeg je wat meer en soms wat minder.

Het is juist dat er ook wel eens hasj werd gestolen. Je kan wel zeggen dat er per transport 100 a 150 kilo hasj "miste". Je kon nooit bewijzen dat het gestolen was.

De raadsman vraagt wat [M] en [GG] kregen per transport. Ik denk dat zij het dubbele van mij, 20000 gulden kregen en als de hasj was aangekomen, nog 150 kilo van de hasj.

Het is juist dat er ook wel vrachtwagens werden geleasd, maar die werden met toestemming van de eigenaar verbouwd.

De raadsman zegt dat zijn cliënt in 1991 is gestopt maar dat er anderen met de handel zijn doorgegaan.

Dat klopt. Ik was 1 van die personen. Verder mijn broer, [N] en [GG]. Ik heb gehoord dat ook [getuige 5] is doorgegaan. [betrokkene] zei tegen mij dat hij het was rustiger aan ging doen omdat hij onder grote observatie lag en dat wij beter een jaartje niets konden doen.

Daarna heb ik met [M], [GG] en [N] 3 transporten van ieder 1200 kilo hasj gedaan. Toen ik het 4 transport (3000 kilo) deed, werd ik gepakt. Met deze transporten had [betrokkene] niets te maken.

De raadsman vraagt wat ik kan zeggen over de auto handel door [betrokkene].

Ik weet dat hij iets in Naarden Vesting had gekocht en toen ging hij auto's verkopen. Dat ging best wel goed. De administratie werd geregeld door [...]. Ik weet niet wat zijn achternaam is.

De naam [D] zegt mij niets. Ik was meer op straat bezig om de handel weg te rijden.

De hasj werd door de hasjkantoren in buitenlandse valuta betaald. Dat werd dan weer door ons gewisseld bij kantoortjes, ook wel in Belgie. Als [K] van de NMB niet werkte dan gingen we ergens anders naar toe. Ik, mijn broer en [...] wisselden geld.

De raadsman vraagt of 1 van de andere wel eens geld heeft gestopt in:"het raceteam"? Daar weet ik niets van.

[HH] had een hasjkantoor. We brachten veel van onze hasj naar haar.

De naam [II] zegt mij niets. Komt hij uit Venlo? Ik hoor de raadsman zeggen dat hij zou hebben bemiddeld in Marokko. Dat zegt mij niets.

De naam [JJ] komt mij wel bekend voor. Hij kan inderdaad we! een van de chauffeurs zijn geweest, maar ik weet niet precies bij welke transporten hij betrokken was.

De raadsman vraagt of [betrokkene] ook inkomsten had uit legale werkzaamheden, nadat hij zijn been had gebroken.

De autohandel.

De raadsman vraagt of ik weet over afspraken tussen Valente en andere betrokkenen? Ik heb van mijn zusters gehoord dat mijn broer alles wat in beslag was genomen heeft teruggekregen en nooit is vervo!gd. Ik weet niet wie die toezegging heeft gedaan. Van mensen uit de buurt hoorde ik dat [S] 80 duizend gulden heeft gekregen van justitie om een verklaring af te leggen.

De officier van justitie toont mij een stuk dat is getiteld: overzichtsverklaring [betrokkene] 9 april 2001 (17 pagina's) de officier van justitie vraagt of ik dit stuk we! eens heb gezien. Of dat de inhoud daarvan mij bekend is. De officier van justitie laat mij het stuk doorb!aderen. Ik ken dit stuk niet. Dit is ook niet met mij besproken."

Het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"In dit aanvullende requisitoir ga ik in op het verhoor van de getuige [getuige 1], dat in januari van dit jaar op Curacao heeft plaatsgehad. Ik zal aangeven of deze verklaring consequenties heeft voor de door het openbaar ministerie bij requisitoir op 3 maart 2004 ingenomen standpunten. Ik zal mij in het bijzonder uitlaten over de vraag of de getuigenverklaring moet leiden tot een bijstelling van het beginvermogen dat in de gehanteerde vermogensvergelijking op nihil is gesteld. Voorts zal ik mij uitlaten over de vraag of deze verklaring leidt tot een ander zicht op de verdiensten van de veroordeelde [betrokkene] in de periode van 1 maart 1989 tot en met 29 juni 1992.

(...)

3. Het beginvermogen

Over het beginvermogen is al veel geschreven en gesproken. Te beginnen met het financieel rapport (p. 22): "De legale vermogenspositie van [betrokkene] per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt wordt gesteld op nihil. Dit kan doordat in 1985 het faillissement van [betrokkene] is aangevraagd en uitgesproken. Dit faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van [betrokkene] van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn uit het onderzoek niet gebleken. Schuldeisers uit dat faillissement zijn in die periode evenmin betaald"

In het requisitoir van het openbaar ministerie d.d. 13 januari 2000 is dit standpunt overgenomen. Voorts is toen opgemerkt (p. 18): "Nu een behoorlijke boekhouding van [betrokkene] ontbreekt of niet kan worden overlegd is het aan [betrokkene] te wijten dat geen onderzoek is gedaan naar het eventueel vermogen dat frauduleus buiten het faillissement is gehouden"

In hoger beroep is door de advocaat-generaal op 3 juli 2001 het volgende opgemerkt (punt 4): "... ervan uitgaande dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op zich illegaal vermogen is. Aldus zou aanwezig illegaal beginvermogen mogen worden meegenomen in de berekening". De AG stelt vervolgens terecht de eis dat het vermeende beginvermogen deugdelijk onderbouwd dan wel door bewijs gestaafd moet zijn. De overzichtsverklaring d.d. 9 april 2001 van [betrokkene] (door de AG als een soort van romanvorm betiteld) geeft die onderbouwing en staving niet met uitzondering van de aanschaf van de [...] villa, aldus de advocaat-generaal. Op 3 maart 2004 heeft de advocaat-generaal van het Haagse ressortsparket voor uw hof zich volledig achter het standpunt van het financieel rapport geschaard (requisitoir p. 12/13) en neemt afstand van het de door Amsterdamse AG hierboven weergegeven standpunt ten aanzien van de aanschaf van de villa (requisitoir p. 15). [betrokkene] en zijn advocaat hebben altijd verkondigd dat er ondanks het faillissement wel degelijk beginvermogen was. Hoe groot, dat blijft onduidelijk. [betrokkene] zelf spreekt in zijn overzichtsverklaring over een vermogen van 35 á 40 miljoen gulden in contanten eind 1988. Zijn advocaat merkt in zijn pleidooi d.d. 13 januari 2000 (nrs. 25 en 26) op: "Het is irreeël te veronderstellen dat cliënt per 1 maart 1989 een beginvermogen had dat op nihil gesteld kan worden."

En: "Het ligt in de rede dat cliënt ook voor 1 maart 1989 inkomsten heeft genoten uit verdovende middelen handel".

De op 20 januari 2005 op Curacao gehoorde getuige spreekt over het wisselen van 40 á 60 miljoen gulden in de 3 jaren voorafgaand aan 1989 (p. 4).

De rechtbank te Amsterdam heeft uiteindelijk in het vonnis d.d. 17 februari 2000 geoordeeld: "Hoewel dit uitgangspunt (bedoeld is de in het financieel rapport op p. 22 gedane nihil-stelling van het beginvermogen), nu geen andere gegevens beschikbaar zijn, verdedigbaar is, acht de rechtbank het met de raadsman aannemelijk dat [betrokkene], uit welke bron dan ook en ten opzichte van de faillissementscurator frauduleus, op 1 maart 1989 over een haar onbekend vermogen beschikte".

Ondermeer vanwege dit oordeel heeft de rechtbank niet gekozen voor de methode van de vermogensvergelijking. Want blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 30 augustus 1999 was de visie van de rechtbank (p. 4): "Het is niet de taak van de rechtbank om onderzoek te doen verrichten naar een eventueel vermogen van betrokkene waarover geen behoorlijke boekhouding is of kan worden overgelegd en dat kennelijk frauduleus buiten het faillissement is gehouden. Bovendien heeft betrokkene hierover ook geen concrete opening van zaken gegeven'

De verklaring van de getuige [getuige 1] geeft eveneens geen concrete opening van zaken. Hij heeft het, zoals gezegd, over het wisselen van 40 tot 60 miljoen. Hij geeft echter geen deugdelijke onderbouwing. Voorts blijft opvallend de caesuur in zijn verklaring. Voor de been/enkelbreuk stroomde het geld binnen en na de breuk was het kommer en kwel. Ik heb hiervoor al betoogd dat de verklaring van de getuige over de periode na de breuk niet geloofwaardig is. Aan zijn verklaring van voor breuk hecht ik gezien deze ongeloofwaardigheid en het ontbreken van de deugdelijk onderbouwing dan ook geen waarde v.w.b. het beginvermogen.

Daarnaast merk ik nog het volgende op. [betrokkene] heeft eerst de keuze gemaakt om zijn beweerde vermogen buiten het zicht van de faillissementscurator en zijn debiteuren te houden door voor te spiegelen dat hij niets heeft, om vervolgens jaren later als het hem beter uitkomt de positie in te nemen dat hij in die tijd wel degelijk over een aanzienlijk vermogen beschikte (zie ook p. 7 van de brief van de advocaat-generaal d.d. 6 febnuari 2001). Het is op zijn minst wrang als hij hiermee zou wegkomen en zodoende als het ware een frauduleus vermogen "legaliseert". Primair ben ik dan ook van oordeel dat de door hem in de faillissementsprocedure ingenomen proceshouding consequenties heeft voor de onderhavige

ontnemingsprocedure. Ik vind hiervoor, naar mijn oordeel, steun in het arrest van de hoge raad, NJ 1996, 411. In dat arrest is beslist dat de door de verdachte in de hoofdzaak ingenomen proceshouding consequenties kan hebben voor het door hem met betrekking tot de vordering tot oplegging van een ontnemingsmaatregel in te nemen standpunt. Derhalve is terecht uitgaan van een beginvermogen van nul.

Subsidiair ben ik van oordeel dat het -meer dan op grond van de geldende jurisprudentie al het geval zou zijn- aan [betrokkene] is om een deugdelijke, concrete en onderbouwde berekening van zijn beginvermogen te geven, nu hij het op frauduleuze wijze voor het openbaar ministerie en de opsporingsdienst onmogelijk heeft gemaakt om een dergelijke berekening te maken Hierin is, zoals gezegd, [betrokkene] in de verste verte niet geslaagd, gedurende de meer dan 10 jaar dat deze ontnemingsprocedure duurt. Derhalve heeft [betrokkene] kans genoeg gehad en acht ik het onwaarschijnlijk dat hij in de toekomst wel zal slagen.

Ik blijf dus bij het bedrag dat op 3 maart 2004 gevorderd is, te weten € 27.516.496,-"

Het pleidooi behelst, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende:

"a. Verzoek tot het mogen horen van getuigen.

22.

Indien Uw Hof desondanks besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking dan persisteert de verdediging bij haar, bij schrijven d.d. 27 mei jl., gedane verzoeken. Met name zou de verdediging de navolgende getuigen willen horen.

1. [getuige 2], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats A];

2. [getuige 3], wonende aan de [b-straat 1] te [plaats A]:

3. [getuige 4], wonende aan de [c-straat 1] te [plaats B];

4. [getuige 5], adres volgt op korte termijn;

5. [getuige 6], wonende aan de [d-straat 1] te [plaats A];

6. [getuige 7], wonende aan de [e-straat 1] te [plaats C].

Toelichting ad 1 t/m 6

De vermogensvergelijking in het AFO-rapport neemt als startpunt de legale vermogenspositie van cliënt per 1 maart 1989, zijnde de datum waarop de "140-periode" aanvangt en wordt gesteld op nihil. Dit omdat in 1985 het faillissement van cliënt is aangevraagd en uitgesproken. Het faillissement is per 22 maart 1988 beëindigd wegens gebrek aan baten. Inkomsten van cliënt van 22 maart 1988 tot 1 maart 1989 zijn, volgens de rapporteurs, niet gebleken.

Cliënt betwist met klem dat zijn vermogen op 1 maart 1989 nihil was. Getuigen kunnen, gezien hun prominente rol binnen de organisatie van cliënt, geconcretiseerd en gemotiveerd vorenvermeld standpunt van cliënt onderbouwen, althans aannemelijk maken. Dat de getuigen een prominente rol binnen de organisatie van cliënt vervulden blijkt overduidelijk uit de door de getuigen zelf afgelegde verklaringen, alsmede de verklaring van [getuige 1], zoals afgelegd bij de Rechter-Commissaris op 20 januari 2005. Zo stelt [getuige 1] in zijn verklaring onder andere, dat de transporten voor cliënt eerst georganiseerd werden door getuige 1 en later door getuige 5. Een positie die door [getuige 1] wordt getypeerd als 'de rechterhand' van cliënt. Voorts dat de getuigen 3 en 5 voor maart 1989 betrokken waren bij het tellen van grote hoeveelheden geld. Dat getuige 1, gezien ook de overgelegde administratie, veelvuldig geld heeft gewisseld. En tot slot dat de getuigen 2, 3 en 4 betrokken waren bij het uitvoeren van de transporten.

Het is niet alleen van belang vast te stellen of cliënt voor maart 1989 vermogen had, maar ook hoe groot dat vermogen was. [Getuige 1] heeft concreet verklaard over hoe lucratief de hashhandel van cliënt voor 1989 was en over het vermogen dat daarmee door cliënt voor 1989 was vergaard. Gaarne zou ik voornoemde getuigen met de verklaringen van [getuige 1] willen confronteren en hen vragen of hetgeen hij stelt ten aanzien van het vermogen van cliënt voor maart 1989, alsmede de financiële afspraken rond de transporten zoals uitgevoerd voor maart 1989, correct is. Gezien de, nogmaals, prominente rol van de getuigen binnen de organisatie van cliënt moeten de getuigen in staat worden geacht op deze vragen antwoord te kunnen geven. Meer in het bijzonder geldt voor de getuigen 1, 3 en 5 dat zij betrokken waren bij het tellen van geld, dan wel het wisselen van geld. Uiteraard zou ik hen willen vragen of de schattingen van [getuige 1] van het totaal gewisselde geld kloppen.

Voorts zou ik de getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] dat door cliënt in de periode januari tot en met juni 1989 geen transporten werden uitgevoerd.

Getuige 4 is niet gehoord ten overstaan van het Hof te Amsterdam, ondanks het feit dat hij daartoe een aantal malen is opgeroepen. De verdediging is van mening dat de redenen die ten grondslag lagen aan het oproepen ter zitting door het Hof te Amsterdam nog onverkort gelden. Meer concreet kan de getuige verklaren over de verdiensten van cliënt voor maart 1989, alsmede over het aantal voor cliënt uitgevoerde hashtransporten na maart 1989. En met name ook hoeveel transporten hij voor eigen rekening heeft uitgevoerd.

Een verhoor voor het Hof te Amsterdam heeft niet plaatsgevonden omdat de laatstgenoemde getuige niet kwam opdagen. Inmiddels heb ik van cliënt vemomen dat de getuige zich niet meer aan zijn plicht tot het afleggen van een verklaring zal onttrekken.

[Getuige 1] heeft op 20 januari 2005 ten overstaan van de Rechter-Commissaris ook verklaard dat bij gehoord heeft dat cliënt af en toe geld wegzette. Onder andere bij getuige 6. [Getuige 1] denkt dat onder andere getuigen 1 en 5 daar meer over weten. Uiteraard zou ik de voornoemde getuigen willen confronteren met de verklaring van [getuige 1] en hen willen vragen of die verkiaring kiopt. En voorts of zij weten van wie dat geld was en hoe bet geld was verkregen. Getuige 6 zal gezien haar relatie met client antwoord kunnen geven op deze vragen. Gezien de rol van de getuigen 1 en 5 binnen de organisatie van client, en hun veelvuldige verblijf in de villa van client mag worden verwacht dat ook zij op de hoogte zijn geweest van bet wegzetten van geld door client en ook antwoord kunnen geven op de overige vragen."

Voorts behelst voormeld proces-verbaal het volgende als de ter zitting afgelegde verklaring van veroordeelde:

"Het is een complexe zaak. Ik ben in 1984 met hasj begonnen en sinds die tijd is er veel veranderd in de prijs. Nederland was een doorvoerplek. Hilversum was het hasjcentrum. "Zeepjes" gingen van Marokko via Nederland naar Engeland en "plaatjes" van Marokko via Nederland naar Zweden. In het begin leverde een zeepje f. 3800,-- op en in 1991 was dat gedaald tot f 1.800,--. Nu is de prijs € 600,--. Ook is er sprake van directe handel.

Ik zat van 1975 tot 1984 in de bloemenhandel. Mijn bedrijf ging failliet en toen ben ik de hasjhandel in gegaan. Ik ben ook diverse malen opgepakt en heb straffen uitgezeten. Ik ga dan niet tegen de curator zeggen dat ik nog wat geld had verdiend met de hasj handel. In 1985 was het faillissement uitgesproken. In die tijd werd er veel geld gewisseld. Er waren ook veel mensen betrokken bij de hasjhandel. Eind 1991 ben ik gestopt.

Ik heb contact gehad met [getuige 5]. Hij woont en werkt in België en toen ik hem vroeg om te getuigen vroeg hij € 1.000.000,--. Ik had twee koffers met f 10.000.000,-- bij anderen weggelegd. Mijn huis had f 1.800.000,-- gekost en ik heb f 600.000,-- uitgegeven aan de verbouwing."

18. 's Hofs arrest van 7 september 2005 houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"5. Beoordeling van de verzoeken van de verdediging

Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel in de weg staat aan het - in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de veroordeelde - bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik maken van de methode van vermogensvergelijking, omdat het gaat om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen en veroordeelde de gelegenheid is geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van genoemde methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in artikel 36 e van het Wetboek van Strafrecht dan wel anderszins niet kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 juni 2005 heeft de raadsman van de veroordeelde, indien het hof besluit tot het hanteren van de methode van vermogensvergelijking, gepersisteerd bij de eerder gedane verzoeken om te horen als getuigen:

[getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7].

Niet is gepersisteerd bij eerder gedane verzoeken tot het horen van andere getuigen.

Het verzoek tot het horen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 6] wordt afgewezen reeds omdat zij in een eerder stadium van de procedure in de onderhavige zaak zijn gehoord, bij welk verhoor de verdediging in de gelegenheid is gesteld genoemde getuigen te ondervragen.

Het hof merkt hierbij op dat de getuigen zijn gehoord nadat de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam op de terechtzitting van 15 december 2000 had opgemerkt dat het hof zich nog niet zal uitlaten over de vraag langs welke lijn(en) het onderzoek in de zaak zich zal bewegen en welke methode(n) ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal of zullen worden toegepast, doch vóór het tijdstip van 18 april 2001, waarop de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam ter terechtzitting heeft meegedeeld dat voor het hof de vermogensvergelijking niet geschikt leek om een rol te kunnen vervullen in deze procedure. Derhalve had het op de weg van de verdediging gelegen bij die verhoren de nodige vragen te stellen in verband met een mogelijke voordeelberekening door middel van vermogensvergelijking.

Het verzoek tot het horen van [getuige 5] en [getuige 7] wordt eveneens afgewezen.

Het hof begrijpt deze verzoeken aldus, dat de hiervoor genoemde getuigen de stelling van de verdediging, ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 1], zouden kunnen bevestigen dat voorafgaand aan het tijdstip waarop het beginvermogen moet worden vastgesteld, aanzienlijke geldsommen in handen of in de omgeving van de veroordeelde zijn waargenomen, alsmede zouden kunnen verklaren over de omvang van de geldsommen. Het hof merkt daarover op dat het aannemelijk acht dat er in de betreffende periode veel geld dat in handen van de veroordeelde is geweest, is omgegaan, gewisseld en door derden bewaard. Een en ander zegt echter niets over het beginvermogen van de veroordeelde.

Het hof is van oordeel dat, nu zijdens de veroordeelde met betrekking tot de meergenoemde getuigen op geen enkele wijze is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze zij over de vorenbedoelde vermogenspositie van de veroordeelde zouden kunnen verklaren, het verzoek onvoldoende is onderbouwd. In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat veroordeelde door het niet horen van deze getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad.

Ook overigens zijn de bovenstaande verzoeken van de verdediging betreffende het horen van getuigen, mede in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, onvoldoende gemotiveerd (Vgl. Hoge Raad, 25-06-2002, LJN: AD8950)."

19. De primaire klacht die in het middel wordt geformuleerd is dat - nu het Hof de verdediging onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om tegenbewijs aan te dragen - niet voldaan is aan de tweede voorwaarde die de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2002, NJ 2003, 96 aan het gebruik van de methode van vermogensvergelijking heeft gesteld (zie hiervoor onder 2). Die klacht komt mij niet gegrond voor. Genoemde voorwaarde heeft betrekking op de stijging van het vermogen gedurende de onderzochte periode en meer in het bijzonder op de vraag hoe die stijging moet worden verklaard. De onderhavige verzoeken tot het horen van getuigen hebben geen van alle op die vraag betrekking. Het gaat daarbij, afgaande op hetgeen daaraan als motivering ten grondslag is gelegd, uitsluitend en alleen om de vaststelling van het beginvermogen (het vermogen op 1 maart 1989). Daarom faalt de primaire klacht.

20. De vaststelling van het beginvermogen wordt bestreken door de door de Hoge Raad als eerste gestelde voorwaarde, namelijk dat het moet gaan om een beredeneerde vermogensvergelijking die gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen (zoals een SFO-rapport). Dat aan die voorwaarde niet is voldaan, wordt door de steller van het middel terecht niet aangevoerd. Dat brengt mij tot de conclusie dat er vanuit mag worden gegaan dat voldaan is aan de specifieke eisen die voor de vermogensvergelijking gelden.

21. Naast deze specifieke eisen staan uiteraard de algemene eisen die kunnen worden ontleend aan het stelsel van bewijsvoorschriften dat voor elke vorm van voordeelsontneming geldt. Tot dat stelsel behoort het principe van de redelijke bewijslastverdeling, waarbij de verdediging de mogelijkheid heeft om het door het openbaar ministerie aangedragen bewijs en hetgeen op grond daarvan voorshands aannemelijk lijkt, te ontzenuwen. Dat geldt, in gevallen waarin de methode van vermogensvergelijking wordt toegepast, ook met betrekking tot de vaststelling van het beginvermogen. Indien de verdediging in dat kader getuigen wenst te doen horen, geldt hetgeen in het reeds onder 6 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2002 (NJ 2003, 97) te dien aanzien is overwogen.

22. Dat brengt mij op de subsidiaire klacht van het middel, namelijk dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de verzoeken van de verdediging om een zestal getuigen te horen, heeft afgewezen. Het middel klaagt over de afwijzing van deze verzoeken zonder daarbij een specifiek moment in het proces aan te wijzen. In aanmerking genomen dat het getuigenverzoek waarop het Hof bij zijn eindbeslissing heeft beslist betrekking heeft op alle in het middel genoemde getuigen en aan dit verzoek door de verdediging de breedste motivering ten grondslag is gelegd, meen ik haar niet tekort te doen door mijn bespreking te concentreren op de afwijzende beslissing op dat verzoek. Dat sluit ook aan bij de deelklachten in de toelichting op het middel, die grotendeels aangrijpen op 's Hofs ter motivering van de afwijzing van dit verzoek gegeven overwegingen.

23. Bij die beslissing heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd, te weten of veroordeelde door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van die getuigen redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad.(5) (6) Dat betekent dat in cassatie enkel de vraag rest of het afwijzende oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is.

24. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de afwijzing van de in het middel bedoelde getuigenverzoeken is het van belang op te merken dat het Hof de afwijzing ten aanzien van vier getuigen op twee gronden heeft gebaseerd: een bijzondere en een algemene grond.

De afwijzing van de verzoeken is ten aanzien van alle getuigen gebaseerd op de algemene grond dat de verzoeken onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van hetgeen het openbaar ministerie aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd, waarbij het Hof heeft verwezen naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2002. Daarbij heeft het Hof ten aanzien van de getuigen [getuige 5] en [getuige 7] nog in het bijzonder in aanmerking genomen dat hetgeen zij volgens de verdediging zouden kunnen verklaren niets zegt over het beginvermogen van veroordeelde.

De afwijzing van de verzoeken tot het horen van [getuige 2], [getuige 3], Wong a Ton en [getuige 6] heeft het Hof daarnaast gebaseerd op de 'bijzondere' grond dat de verdediging gedurende de ontnemingsprocedure bij het gerechtshof te Amsterdam in de gelegenheid is geweest hen vragen te stellen.

25. Ik begin met een bespreking van de afwijzing van de getuigenverzoeken voor zover deze is gebaseerd op de hiervoor bedoelde algemene grond, de onvoldoende onderbouwing van de verzoeken. Zoals uit het door het Hof aangehaalde - hiervoor onder 6 geciteerde - arrest van de Hoge Raad blijkt, moet hetgeen door de verdediging aan onderbouwing is aangevoerd, bezien worden in het licht van hetgeen door het Openbaar Ministerie aan zijn vordering ten grondslag is gelegd.

26. Zoals volgt uit de hiervoor weergegeven procesgang heeft het Openbaar Ministerie zich op het standpunt gesteld dat (i) het zich aansluit bij de berekening in het AFO-rapport, voor zover daarin het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989 op nihil is gesteld op grond van het faillissement van veroordeelde dat per 22 maart 1988 is beëindigd wegens gebrek aan baten en het niet gebleken zijn van inkomsten tussen deze datum en 1 maart 1989; (ii) van de verdediging mag worden verwacht dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de in het AFO-rapport gepresenteerde berekening op grond van vermogensvergelijking niet juist is; (iii) veroordeelde wat betreft het door hem gestelde beginvermogen met schriftelijke bescheiden en door middel van een gedegen onderbouwing dient aan te geven waar deze gelden destijds waren en door middel van een concrete en degelijk onderbouwde berekening de omvang van dit vermogen aannemelijk moet maken.

Als redenen waarom geen gehoor is gegeven aan de getuigenverzoeken en waarom het Hof dat ook niet zou moeten doen is er door het Openbaar Ministerie onder meer op gewezen dat; (a) voorshands geen begin van aannemelijkheid bestaat van de stelling van veroordeelde ten aanzien van het beginvermogen; (b) veroordeelde in de procesgang bij het Hof Amsterdam reeds in de gelegenheid is gesteld de getuigen [getuige 2], [getuige 4], [getuige 6] en [getuige 3] vragen te stellen; (c) in de verklaring van [getuige 1] van 20 januari 2005 geen openheid van zaken wordt gegeven, zij een opvallende cesuur vertoont en geen nieuw licht werpt op de ten overstaan van het Amsterdamse Hof afgelegde verklaringen van voorbedoelde vier getuigen; (d) de getuigenverzoeken onvoldoende concreet zijn en (e) bij het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing niet gezegd kan worden dat veroordeelde openheid van zaken heeft gegeven.

27. Daar tegenover is door veroordeelde gesteld dat hij, anders dan waarvan in het AFO-rapport wordt uitgegaan, op 1 maart 1989 beschikte over een vermogen van tussen de 35 en 40 miljoen gulden, dat door hem was vergaard met de voor die datum gedreven hashhandel. Daarbij is aangegeven dat van die handel geen boekhouding is bijgehouden (althans dat een computerprogramma met die boekhouding is zoekgeraakt), dat bij de NMB in de Amstelstraat en later op het Bijlmerplein grote bedragen zijn gewisseld hetgeen na te gaan zou moeten zijn, dat door veroordeelde voor f 800.000 aan pandbrieven is gekocht bij de ABN-AMRO te Amsterdam, doch dat veroordeelde over geen enkel objectief stuk beschikt.

Aldus de verdediging konden de getuigen [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7], geconcretiseerd en gemotiveerd voormelde stelling van veroordeelde onderbouwen, althans aannemelijk maken. Daartoe is door de verdediging gewezen op de prominente rol van die getuigen binnen de organisatie van veroordeelde (waarvan ook bleek uit de verklaring van [getuige 1]).

Verder is in het verzoek aangegeven dat (a) de verdediging de gevraagde getuigen wilde confronteren met de verklaring van [getuige 1] en hen vragen of hetgeen hij stelt ten aanzien van het vermogen van cliënt voor maart 1989, alsmede de financiële afspraken rond de transporten zoals uitgevoerd voor maart 1989 en het niet uitvoeren van transporten in de periode januari tot en met juni 1989, correct is; (b) de verdediging de getuigen [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 6] die betrokken waren bij het tellen, dan wel wisselen, van geld, wil vragen of de schattingen van [getuige 1] van het totaal gewisselde geld kloppen; (c) de getuige [getuige 5] kan verklaren over de verdiensten van cliënt voor maart 1989; (d) [getuige 1] heeft verklaard dat hij gehoord heeft dat cliënt af en toe geld wegzette, onder andere bij getuige [getuige 7] en dat hij denkt dat [getuige 2] en [getuige 6] daar meer over weten, met welke verklaring de verdediging voornoemde getuigen wil confronteren en in verband waarmee zij hen wil vragen of die verklaring klopt. En voorts of zij weten van wie dat geld was en hoe het geld was verkregen. Getuige [getuige 7] zal gezien haar relatie met veroordeelde antwoord kunnen geven op deze vragen. Gezien de rol van de [getuige 2] en [getuige 6] binnen de organisatie van veroordeelde en hun veelvuldige verblijf in zijn villa, mag worden verwacht dat ook zij op de hoogte zijn geweest van bet wegzetten van geld door veroordeelde en ook antwoord kunnen geven op de overige vragen, aldus de verdediging.

Ter terechtzitting van 15 september 2004 is met betrekking tot [getuige 7] nog aangevoerd dat zij zou moeten worden gehoord over het door veroordeelde aan haar in bewaring geven van twee koffertjes met f 10.000.000,- en dat [getuige 2] zou moeten worden gehoord in verband met de aankoop van de pandbrieven.

28. Voor een goed begrip van 's Hofs oordeel dat de onderbouwing van de verzoeken onder de maat was, is van belang hetgeen het Hof overwoog met betrekking tot de verzoeken die betrekking hadden op de getuigen [getuige 5] en [getuige 7]. Het Hof begreep deze verzoeken aldus dat deze getuigen zouden kunnen bevestigen dat in de periode voorafgaand aan 1 maart 1989 "aanzienlijke geldsommen in handen of in de omgeving van de veroordeelde zijn waargenomen" en dat deze getuigen zouden kunnen verklaren over de omvang van deze geldsommen. Het Hof overwoog vervolgens dat het Hof het inderdaad "aannemelijk acht dat er in de betreffende periode veel geld dat in de handen van de veroordeelde is geweest, is omgegaan, gewisseld en door derden bewaard. Een en ander zegt echter niets over het beginvermogen van de veroordeelde". Direct in aansluiting daarop spreekt het Hof als zijn oordeel uit dat de verzoeken "met betrekking tot de meergenoemde getuigen" onvoldoende zijn onderbouwd, nu op geen enkele wijze is geconcretiseerd hoe deze getuigen wél iets over de vermogenspositie van de veroordeelde zouden kunnen verklaren.

29. Kennelijk is het Hof van oordeel dat in het kader van een redelijke bewijslastverdeling van de veroordeelde mag worden gevergd dat hij concreet en met bewijzen gestaafd aangeeft welke vermogensbestanddelen hij op 1 maart 1989 bezat. Verklaringen waaruit blijkt dat de veroordeelde al vóór genoemd tijdstip in de hashhandel zat en in dat kader over grote sommen geld kon beschikken, achtte het Hof als tegenbewijs onvoldoende. Het is dus niet zo dat het Hof onaannemelijk achtte dat de veroordeelde illegale inkomsten had uit de hashhandel. Het tegendeel lijkt het geval te zijn, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat het Hof het beginvermogen van de veroordeelde uiteindelijk niet op nihil heeft gesteld. Kennelijk achtte het Hof de stelling van de verdediging aannemelijk dat de 2 miljoen gulden die volgens de notariële akte voor de aanschaf van een villa werd neergeteld, drugsgeld was.

30. Wat ten aanzien van de getuigen [getuige 5] en [getuige 7] geldt, geldt evenzeer ten aanzien van de andere vier getuigen. Ook deze getuigen konden volgens de aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering wel van alles verklaren over de grote sommen gelds die omgingen in de hashhandel waarin veroordeelde een grote rol speelde, maar hadden niets concreets te melden over de vermogenspositie van de veroordeelde op 1 maart 1989. Ik begrijp 's Hofs overwegingen daarom aldus, dat zijn in het bijzonder ten aanzien van de getuigen [getuige 5] en [getuige 7] ontwikkelde standpunt over wat een redelijke bewijslastverdeling in casu inhoudt, ook ten grondslag ligt aan zijn oordeel dat de verzoeken met betrekking tot de andere vier getuigen onvoldoende zijn onderbouwd. Met de "meergenoemde getuigen" (zie punt 28) heeft het Hof dus kennelijk het oog op alle zes getuigen.

31. De vraag die vervolgens beanwoording behoeft, is of dit standpunt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk genoemd moet worden. Ik meen dat dit niet het geval is. Ik heb daarbij het volgende in aanmerking genomen.

32. Het door het openbaar ministerie gekozen vertrekpunt dat het beginvermogen op nihil moet worden gesteld - en wel omdat het faillissement van veroordeelde in maart 1988 bij gebrek aan baten is opgeheven, omdat uit het ingestelde financiële onderzoek van na die opheffing genoten inkomsten niet is gebleken en omdat evenmin van betaling aan schuldeisers is gebleken - is, mede gelet op het feit dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten op zich niet door de verdediging zijn weersproken, genoegzaam met bewijsmiddelen gestaafd. Het Hof kon derhalve voorshands - dat wil zeggen behouden eventueel tegenbewijs - aannemelijk achten dat de veroordeelde op 1 maart 1989 geen vermogen van betekenis bezat.

33. Wat de verdediging daar tegenover stelde, is dat de veroordeelde grote sommen gelds buiten het faillissement heeft gehouden en op zodanige wijze heeft weten "weg te zetten" dat de curator daarop geen zicht had. Het komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het Hof verklaringen van iemand die er naar eigen zeggen geen been in ziet om - plat gezegd - de boel te belazeren, met wantrouwen tegemoet treedt en zo iemand niet direct op zijn (slechts door blauwe ogen ondersteunde) woord gelooft. Ik teken daarbij aan dat het Hof de verklaring van de veroordeelde over zijn faillissementsbedrog niet geheel onaannemelijk heeft geacht. Het Hof oordeelde immers mede op grond van de getuigenverklaring van [getuige 1] aannemelijk dat veroordeelde inkomsten uit de drugshandel heeft genoten en dus ook dat hij die frauduleus buiten het faillissement heeft gehouden. Wantrouwen lijkt dus alleszins gepast te zijn geweest.

34. Dat gepaste wantrouwen geldt ook de verklaring van de veroordeelde dat de boekhouding verloren is gegaan zodat hij niet in staat zou zijn om zijn beweringen met concrete bescheiden te staven. In het algemeen geldt dat er in zaken als de onderhavige rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de veroordeelde - teneinde de executie van een eventuele ontnemingsmaatregel te bemoeilijken - niet bereid is om opening van zaken te geven over de wijze waarop het criminele vermogen is "weggezet" en dat de "onmogelijkheid" om concreet tegenbewijs te leveren uit dat gebrek aan bereidheid voortvloeit. Dat maakt het niet onredelijk om de beweerde "onmogelijkheid" in het kader van de bewijslastverdeling in beginsel voor rekening van de veroordeelde te laten komen. In het onderhavige geval was er bepaald geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. Dat de veroordeelde de justitie anders tegemoet zou treden dan hij de faillissementscurator heeft gedaan, valt immers niet direct te verwachten.

35. Ik merk in dit verband nog het volgende op. Hoewel uit een deel van de stellingen van de verdediging voortvloeit dat veroordeelde op enig moment moet hebben beschikt over schriftelijke bewijsstukken - ik denk daarbij aan de wisseltransacties en de pandbrieven - zijn zulke stukken door de verdediging niet overgelegd. Ook zijn geen bankrekeningnummers opgegeven waarop de tientallen miljoenen waarover veroordeelde zegt te hebben kunnen beschikken, waren geparkeerd, noch zijn eigendomsbewijzen overgelegd van onroerend goed waarin het geld was geïnvesteerd, terwijl het toch niet direct aannemelijk is dat de veroordeelde al die miljoenen contant bij zijn schoonmoeder - of een andere, even betrouwbare persoon - in bewaring had gegeven.

36. Uitgaande van het standpunt dat het Hof innam - en in alle redelijkheid kon innemen - ten aanzien van hetgeen in het kader van een redelijke bewijslastverdeling van de veroordeelde mocht worden gevergd, acht ik 's Hofs oordeel dat de verzoeken met betrekking tot de zes te horen getuigen onvoldoende waren onderbouwd, niet onbegrijpelijk. De verklaringen die veroordeeldes partners in crime zouden kunnen afleggen over de enorme winsten die de veroordeelde vóór 1 maart 1989 met de hashhandel zou hebben geboekt, zeiden inderdaad - zoals het Hof overwoog - "niets" over de omvang van het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989. Op grond van die verklaringen kan over de omvang van dat vermogen slechts worden gespeculeerd. Wat van al het geld dat door veroordeeldes handen ging, aan hem toekwam en wat daarvan op 1 maart 1989 nog over was (zo gewonnen, zo geronnen, zegt een Nederlands gezegde niet zonder recht), daarnaar kan slechts gegist worden. Dat het Hof in dergelijke speculatie niet was geïnteresseerd, en vasthield aan zijn uitgangspunt dat het te leveren tegenbewijs betrekking moest hebben op concrete vermogensbestanddelen die de veroordeelde op 1 maart 1989 in zijn bezit had, is niet onbegrijpelijk.

37. Bij dit alles komt nog dat de verklaringen over het vele geld dat in de hashhandel zou zijn omgegaan, niet of nauwelijks controleerbaar waren. Door de verdediging is in elk geval bij haar verzoeken niet aangegeven dat de getuigen hun verklaringen met bescheiden zouden kunnen staven. Het wantrouwen dat hier past, zal niet direct weggenomen zijn door het verhoor van [getuige 1] waarin het Hof had bewilligd. In diens verklaring zie ook ik de door de Advocaat-Generaal bij het Hof gesignaleerde opmerkelijke cesuur. Voor 1 maart 1989 ging het geweldig met de hashhandel en stroomde het geld met bakken binnen, daarna droogde de geldstroom plotseling op. Zo mag ik de - door geen enkel 'hard' bewijs ondersteunde - verklaring van deze getuige denk ik wel samenvatten.

38. In de toelichting op het middel wordt nog meer specifiek opgekomen tegen het op 29 september 2004 uitgesproken oordeel van het Hof dat ten aanzien van [getuige 2] door de verdediging onvoldoende is geconcretiseerd op welke grond en op welke wijze hij over de vermogenspositie van veroordeelde zou kunnen verklaren. Dit oordeel wordt in de toelichting op het middel strijdig genoemd met het eerste argument dat in de eindbeslissing is gehanteerd ter afwijzing van het getuigenverzoek (namelijk dat de verdediging al gelegenheid heeft gehad om [getuige 2] ten overstaan van het Hof Amsterdam te ondervragen), omdat in dat argument besloten zou liggen dat [getuige 2] wel een inhoudelijke verklaring zou kunnen afleggen over de juistheid van het in de financiële rapportage gekozen uitgangspunt ten aanzien van het beginvermogen.

39. Deze klacht mist in mijn visie feitelijke grondslag. In 's Hofs motivering, zoals ik die lees, ligt geenszins besloten dat [getuige 2] een verklaring als in het middel bedoeld zou kunnen afleggen. Veeleer ligt daarin besloten dat het Hof het weinig aannemelijk acht dat de getuige iets concreets over het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989 zou kunnen zeggen, omdat het, als dat wél het geval was, voor de hand had gelegen dat hij een verklaring van die strekking bij het Amsterdamse Hof had afgelegd.

40. Voorts bevat de toelichting op het middel de klacht dat raadselachtig is hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat de verdediging op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd op welke wijze de getuigen over de vermogenspositie van veroordeelde zouden kunnen verklaren. Verklaren kan ter zitting tenslotte maar op één manier, namelijk door het afleggen van een verklaring. De steller van het middel heeft daarin zo zeer gelijk, dat duidelijk is dat het Hof de gewraakte zinsnede niet letterlijk kan hebben bedoeld. Het Hof zal hebben bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de verdediging niets heeft aangedragen dat houvast biedt bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre de af te leggen verklaringen concreet, specifiek en controleerbaar zijn.

41. Vervolgens wordt in het middel geklaagd dat 's Hofs oordeel des te onbegrijpelijker wordt doordat het aannemelijk heeft geacht dat veroordeelde wel beschikte over de 2.4 miljoen gulden waarvan hij de villa te [plaats D] heeft aangeschaft en verbouwd.

42. Dat lijkt mij niet juist. Dit is het enige punt waarop voor het betoog van veroordeelde enig objectief aanknopingspunt bestond. Met betrekking tot het met de aankoop en verbouwing gemoeide bedrag oordeelde het Hof: "Hoewel er geen duidelijkheid is ontstaan over de vraag of dat geld tot het vermogen van de veroordeelde behoorde, zal het hof er ten voordele van de veroordeelde van uitgaan dat dit wel het geval was." Het Hof heeft veroordeelde dus in zoverre het voordeel van de twijfel gegeven.(7) Op nog meer voordeel van de twijfel had de veroordeelde - zo kon het Hof oordelen - echter geen aanspraak. Het lag immers op de weg van de veroordeelde om alle twijfel die er aan de juistheid van zijn beweringen bestond, door het leveren van concreet tegenbewijs weg te nemen.

43. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten ongegrond zijn voor zover die zich richten tegen de algemene grond die het Hof aan de afwijzing van de verzoeken ten grondslag heeft gelegd. Aangezien deze afwijzing van de getuigenverzoeken door deze algemene grond zelfstandig wordt gedragen, faalt het middel.

44. Ten overvloede zal ik hieronder ook de klachten bespreken die in de toelichting op het middel zijn geformuleerd betreffende de afwijzing van die verzoeken voor zover deze is gebaseerd op wat ik hierboven als de bijzondere grond heb aangeduid. Voor de beoordeling van die klachten is een deel van de procesgang bij het Hof Amsterdam van belang.

45. Het proces-verbaal van de behandeling door het Hof Amsterdam van 15 december 2000 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"De raadsman deelt mede dat bij de methode van vermogensvergelijking volledig ten onrechte ervan is uitgegaan dat het beginvermogen van de veroordeelde nihil bedroeg op 1 maart 1989, nu niet zo nauwkeurig mogelijk is nagegaan hoe de stand van zaken omtrent het vermogen van [betrokkene] op dat tijdstip in werkelijkheid was.

(...)

De advocaat-generaal stelt hierop dat bij vermogensvergelijking niet noodzakelijk behoeft te worden uitgegaan van een nihilstelling aan het begin van de periode, doch dat toch bij iemand, wiens faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat hij niets bezit. Als [betrokkene] stelt dat dit bij hem niet het geval was, rust - aldus de advocaat-generaal - op hem de last dit aan te tonen, althans een reëel bedrag te noemen, waarvan als beginsaldo kan worden uitgegaan.

(...)

De raadsman voert andermaal het woord en betoogt dat niet zijn cliënt zou hoeven aantonen wat zijn werkelijke vermogen aan het begin van de onderhavige periode was, doch dat dit de taak is van de deskundigen die in deze zaak de vermogensvergelijking hebben opgesteld.

(...)

De veroordeelde (...) verklaart - zakelijk weergegeven -:

(...)

Ik ben in 1984/1985 in de hasjhandel beland. Vanaf die tijd heb ik daarmee veel geld verdiend. In 1987 heb ik al f 10 miljoen "weggelegd" en in 1988 had ik er ongeveer f 30 miljoen aan overgehouden. Ik kon evenwel van dat op die manier verdiende geld natuurlijk geen belasting gaan betalen, omdat ik dan tegen de lamp zou lopen.

(...)

De voorzitter deelt voorts het volgende mede.

Het hof zal zich thans nog niet uitlaten over de vraag langs welke lijn(en) het onderzoek in deze zaak zich zal bewegen en welke methode(n) ter vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal of zullen worden toegepast.

(...)

Het staat voorts de verdediging vrij om nadere uiteenzettingen te geven over de vermogenspositie van de veroordeelde aan het begin van de onderhavige periode, omdat zich te dien aanzien situaties kunnen voordoen van enig bewijsrisico aan de zijde van de verdediging. De verdediging wordt er daarom op gewezen dat zij te dier zake niet slechts een afwachtende houding kan aannemen."

46. Het proces-verbaal van de behandeling door het Hof Amsterdam van 9 februari 2001 behelst onder meer een weergave van de aldaar door [KK] afgelegde verklaring, welke - hoewel de verdediging in de gelegenheid is gesteld aan deze getuige vragen te stellen - niets inhoudt omtrent het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989.

47. Het proces-verbaal van de behandeling door het Hof Amsterdam van 10 april 2001 behelst onder meer een weergave van de aldaar door [getuige 4] afgelegde verklaring, welke - hoewel de verdediging in de gelegenheid is gesteld aan deze getuige vragen te stellen - niets inhoudt omtrent het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989.

48. Het proces-verbaal van de behandeling door het Hof Amsterdam van 18 april 2001 behelst onder meer een weergave van de aldaar door [getuige 6] afgelegde verklaring, welke - hoewel de verdediging in de gelegenheid is gesteld aan deze getuige vragen te stellen - niets inhoudt omtrent het vermogen van veroordeelde op 1 maart 1989. De eveneens in dat proces-verbaal opgenomen verklaring van [getuige 3] houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Ik ben in 1990 bij de organisatie gekomen. Ik kende [betrokkene] voordien al van zijn bloemenstal. Van [CC], de broer van de veroordeelde, heb ik gehoord dat de veroordeelde - ondanks zijn faillissement - destijds nog wel twee boten zou kunnen aanschaffen van f 1 miljoen per stuk."

Voorts houdt dit proces-verbaal het volgende in:

"Mr. Doedens verzoekt het hof zich uit te laten over de vraag of aan de vermogensvergelijking, zoals neergelegd in het rapport van KPMG van 4 december 1995, bij de beoordeling van de zaak aandacht zal worden besteed.

De voorzitter deelt daarop mede dat naar het voorlopig oordeel van het hof dit rapport niet geschikt lijkt om een rol te kunnen vervullen in een procedure als de onderhavige, reeds omdat het geen inzicht verschaft in de herkomst van de daarin genoemde winsten en verliezen.

De advocaat-generaal merkt op dat hij dienaangaande een ander standpunt huldigt.

De voorzitter verklaart hierop dat de advocaat-generaal het hof dan van zijn standpunt zal dienen te overtuigen en dat, indien de advocaat-generaal daarin slaagt, de verdediging voldoende in de gelegenheid zal worden gesteld om zich met betrekking tot dit rapport uit te laten; het is dus geenszins de bedoeling dat het hof de verdediging met het rapport "overvalt"."

49. Voorafgaand aan de bespreking van de desbetreffende in de toelichting op het middel vervatte klachten verdient opmerking dat de Hoge Raad bij zijn hiervoor aangehaalde arrest van 28 mei 2002 de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam heeft vernietigd en het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft opgedragen de zaak op het bestaande hoger beroep 'opnieuw te berechten en af te doen'. Deze aan art. 440, tweede lid, Sv ontleende formule brengt mee dat de zaak terugkeert naar de stand waarin deze zich bevond voordat het rechtsgeding in de instantie waar de beslissing is vernietigd, aanving.(8) De rechter die na verwijzing moet oordelen, heeft in zo'n geval tot taak het onderzoek geheel opnieuw aan te vangen en te voltooien.(9) Aan aant. 10.3 van M.K.T. Tjiong bij art. 440 Sv in Melai/Groenhuijsen kan in dit verband het volgende worden ontleend:

"Verder heeft art. 350 (in verbinding met art. 415) na verwijzing (of terugwijzing) een specifieke betekenis. Dat artikel schrijft, voorzover hier van belang, voor dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dient te beraadslagen over de in deze bepaling genoemde materiële vragen. Onder 'de terechtzitting' dient in het kader van art. 440 te worden verstaan de terechtzitting die wordt gewijd aan de hernieuwde behandeling van de zaak en het aldus nieuw gehouden onderzoek. Dientengevolge kan na verwijzing (of terugwijzing) geen recht meer worden gedaan op basis van het feitenonderzoek van de rechter vóór de verwijzing (of terugwijzing). De rechter na verwijzing (of terugwijzing) komt in de positie waarin de rechter wiens beslissing is vernietigd, zich direct na de aanvang van het toenmalige rechtsgeding bevond, zodat diens feitelijke onderzoek buiten beschouwing blijft."

50. Zoals Tjiong ook opmerkt bestaan op dit uitgangspunt wel enige uitzonderingen. In dit verband verdient de conclusie van Van Dorst voor HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Sch, te worden aangehaald:

"Houdt dit ook in dat gebeurtenissen op de eerdere zitting nadien geen enkele rol meer kunnen of mogen spelen? Ik zou menen van niet. Het enkele feit dat de einduitspraak is vernietigd, betekent immers niet dat de eerdere zitting alsnog non-existent is of geacht wordt te zijn. Daarop duidt reeds, het middel stipt het terecht aan, de voorziening van art. 441 lid 3 Sv ten aanzien van de getuigen en deskundigen die op de eerdere zitting zijn gehoord. Evenzeer terecht wijst het middel erop dat vernietiging er niet aan in de weg staat dat het eerdere geding een rol speelt bij de berekening van de redelijke termijn van art. 6 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daaraan kan nog worden toegevoegd dat op of in verband met de eerdere zitting verrichte gedragingen - bijv. de betekening van de appeldagvaarding of de uitspraak - hun betekenis behouden als vervolgingsdaad die de verjaring stuit. Na vernietiging van de einduitspraak moge de eerdere zitting dan formeel geacht worden niet te hebben plaatsgevonden, in - ook juridische - werkelijkheid is er natuurlijk wel wat gebeurd, ook gelet op de rechtsgevolgen die uit een dergelijke "non-existente" zitting kunnen voortvloeien. Een andere opvatting hoort thuis in de "juristische Begriffshimmel".

(...)

De opvatting dat hetgeen op een eerdere zitting is voorgevallen ten gevolge van de vernietiging van de uitspraak geheel betekenisloos wordt voor de beoordeling van de zaak na verwijzing lijkt mij, zoals gezegd, in haar algemeenheid onhoudbaar. Dat laat echter onverlet dat hetgeen daar is geschied nadien nog slechts bij hoge uitzondering een rol kan spelen. Want vernietiging van een rechterlijke beslissing is op zichzelf al een sanctie die tot gevolg heeft dat ook fouten waarop de vernietiging niet steunt, nadien in beginsel niet meer relevant zijn. Dat zal, dunkt mij, behoudens in de reeds genoemde gevallen eigenlijk alleen anders kunnen zijn, indien zij niet op rechtens aanvaardbare wijze hersteld kunnen worden.

Waar de grenzen getrokken moeten worden is bij gebreke van rechtspraak of uitgekristalliseerde opvattingen in de literatuur dienaangaande, geen eenvoudige opgave."

51. Ook nu is geen sprake van uitgekristalliseerde opvattingen en ook nu staat nog overeind dat het eerder voorgevallene nog slechts bij hoge uitzondering een rol kan spelen na vernietiging.(10) Wel heeft de Hoge Raad goed gevonden dat de verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting in hoger beroep voor vernietiging en verwijzing, zoals opgenomen in het proces-verbaal van die eerdere terechtzitting en waarvan de korte inhoud op de latere terechtzitting is medegedeeld, voor het bewijs wordt gebezigd.(11)

52. De vraag die de klachten in de toelichting op het middel kort samengevat oproepen is of de wijze waarop het Hof acht heeft geslagen op mogelijkheid van de verdediging de bedoelde getuigen bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam te ondervragen, door de beugel kan.

53. Als aanvullend argument had de gewraakte overweging misschien nog wel door de beugel gekund. Het zou mij niet ontoelaatbaar hebben geleken als het Hof tot uitdrukking had willen brengen dat de motivering van de verzoeken tekortschoot, nu mede gezien de verklaringen die de bedoelde getuigen eerder ten overstaan van het Hof Amsterdam aflegden, onduidelijk is of zij iets concreets over het beginvermogen te berde konden brengen. Zo echter kan de overweging van het Hof bezwaarlijk worden begrepen. Het gebruik van het woord "reeds" duidt erop dat het Hof hierin een zelfstandige en beslissende grond heeft gezien. Dat betekent mijns inziens dat geen sprake meer is van een aanvaardbare relativering van het uitgangspunt dat na verwijzing de zaak opnieuw wordt behandeld, maar integendeel van een regelrechte miskenning daarvan.

54. Ik merk nog op dat het door het Hof gehanteerde argument mij ook dubieus voorkomt als het was gegaan om getuigen die reeds in eerste aanleg zijn gehoord. Het kan immers noodzakelijk zijn om dergelijke getuigen opnieuw te horen.(12) Daarbij moet bedacht worden dat het hoger beroep mede dient om de verdediging in de gelegenheid te stellen eerdere tekortkomingen van haar kant recht te zetten. Iets dergelijks speelt ook in de onderhavige zaak. In het bijzonder de omstandigheid dat ten tijde van de behandeling van de zaak door het Amsterdamse Hof nog ter discussie stond of de methode van vermogensvergelijking in de onderhavige zaak toepasbaar was heeft de verdediging er toen toe kunnen brengen voorshands de procestaktiek te richten op de situatie waarin de rechter geen vermogensvergelijking zou toepassen. In die situatie zijn getuigenverklaringen over een geweldig lucratieve handel uit verdedigingsoogpunt niet te prefereren. Dit perspectief was, nadat de Hoge Raad vermogensvergelijking wel toelaatbaar oordeelde, geheel verschoven. Om de verdediging in die omstandigheden te binden aan de eerdere procespositie, lijkt mij onjuist.

55. In zoverre daartegen in het middel wordt opgekomen treft het doel, maar omdat het oordeel van het Hof, zoals hiervoor uiteengezet, zelfstandig wordt gedragen door de algemene grond waarop de afwijzing van de getuigenverzoeken is gebaseerd, zal dit niet tot cassatie kunnen leiden.

56. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd in zijn arrest op te nemen dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis voor de maximale duur van zes maanden zal volgen. Daartoe wordt aangevoerd dat op de onderhavige zaak het recht van toepassing is zoals dat gold tot 1 maart 1993.

57. De feiten die ten laste van veroordeelde zijn bewezenverklaard, zijn alle vóór 1 maart 1993 begaan. Onder het recht dat gold tot 1 maart 1993 kon ingevolge art. 36e, vierde lid, in verbinding met art. 24c Sr ten hoogste zes maanden vervangende hechtenis worden opgelegd. Op 1 maart 1993 is art. 24d Sr in werking getreden waarin de maximale duur van de vervangende hechtenis bij een ontnemingsvordering werd verlengd tot zes jaar. De wet waarbij die bepaling is ingevoerd bevat geen overgangsrecht. Art. 24d Sr is met ingang van 1 september 2003 vervallen. Voor de vervangende hechtenis van maximaal zes jaar is toen in de plaats gekomen lijfsdwang voor de duur van maximaal drie jaar (art. 577c Sv).

58. Omtrent het toepasselijke overgangsrecht ten aanzien van de wetswijziging van 1993 houdt de beschikking van de Hoge Raad van 28 november 1995, NJ 1996, 383 onder meer het volgende in:

"6.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, bij welke wet onder meer art. 36e Sr is gewijzigd zonder dat die wet een overgangsregeling bevat, houdt onder meer in (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 78):

"De voorgestelde wetswijzigingen verlangen naar het oordeel van de ondergetekende geen bijzondere overgangsbepalingen. Dat houdt in dat de procedurele bepalingen, met inbegrip van die betreffende het strafrechtelijk financieel onderzoek, toepassing kunnen vinden vanaf het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving. Voor wat betreft de materiële bepalingen geldt het voorschrift van art. 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dat houdt naar het oordeel van de ondergetekende in, dat met name het verruimde toepassingsbereik van art. 36e Sr, enerzijds in het tweede lid ter zake van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten en anderzijds in het derde lid ter zake van het wederrechtelijk voordeel dat ook op enigerlei wijze is verkregen - niet met terugwerkende kracht toepassing kan krijgen. Ontneming van dergelijk voordeel kan slechts worden gelast voor zover vaststaat dat de "soortgelijke" feiten (lid 2) of de andere omstandigheden waaruit op enigerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen (lid 3) zich na het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving hebben voorgedaan."

6.3. Mede gelet op de onder 6.2 weergegeven passage is juist de aan het middel vooreerst ten grondslag liggende stelling dat "het verruimde toepassingsbereik van art. 36e (nieuw) Sr" (zoals bedoeld in die passage) niet kan worden toegepast voor zover de ten laste van Z. bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 maart 1993 (de datum waarop de onder 6.2 genoemde wet in werking is getreden)."

59. Op grond van deze beschikking mag worden aangenomen dat de wetswijziging van 1993 geen gevolgen had voor de onderhavige zaak voor zover het gaat om de mogelijkheid vervangende hechtenis op te leggen. Het ging daarbij immers eveneens om een wijziging van het materiële recht, die volgens de MvT werd beheerst door art. 1 lid 2 Sr. De vraag die thans voorligt, is of voor de wetswijziging van 2003 eveneens geldt dat zij geen gevolgen heeft voor de onderhavige zaak. Van belang daarbij is dat het niet gaat om de verzwaring van een (vervangende) straf, maar juist om de afschaffing van die vervangende straf. Tegenover die afschaffing staat daarbij de invoering van de mogelijkheid om in de executiefase een (dwang)maatregel toe te passen.

60. Bij de wetswijzinging van 2003 heeft de wetgever wel voorzien in een overgangsbepaling. Art. V van de op 1 september 2003 in werking getreden Wet van 8 mei 2003, Stb 2003, 202 luidt:

"De artikelen I onder A en II onder T zijn niet van toepassing op veroordelingen die voor de inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk zijn geworden doch niet geheel ten uitvoer zijn gelegd"

Art. I onder A bevat de vervallenverklaring van art. 24d Sr en art. II onder T voorziet in de invoering van art. 577c Sv (de lijfsdwang).

61. In zijn arrest van 7 oktober 2003, NJ 2004, 573, m.nt. Sch. heeft de Hoge Raad uitleg gegeven aan het "samenstel van overgangsbepalingen" dat werd gevormd door genoemd art. V en de regeling van de datum van inwerkingtreding. De Hoge Raad overwoog:

"5.5. Uit dit samenstel van overgangsbepalingen volgt in de eerste plaats dat de rechter in op of na 1 september 2003 gewezen vonnissen of arresten waarbij hij de bedoelde betalingsverplichting oplegt, geen voorziening dient op te nemen voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.

In de tweede plaats volgt daaruit dat de toepassing van lijfsdwang achterwege dient te blijven en vervangende hechtenis wordt toegepast indien het vonnis of arrest van de rechter waarbij de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd en de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, vóór 1 september 2003 onherroepelijk is geworden, maar op die datum wat betreft de vervangende hechtenis nog niet geheel ten uitvoer is gelegd.

In de derde plaats volgt eruit dat vonnissen of arresten die vóór 1 september 2003 zijn gewezen en waarbij de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd en de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, maar die op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk waren geworden, wat betreft de vervangende hechtenis niet dienen te worden tenuitvoergelegd. In deze laatste reeks van gevallen heeft het openbaar ministerie de bevoegdheid de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen, indien volledige betaling achterwege blijft en volledig verhaal niet mogelijk is gebleken.

Tenslotte volgt uit dit samenstel van bepalingen dat in gevallen waarin op of na 1 september 2003 door de rechter de bedoelde betalingsverplichting is opgelegd, maar ten onrechte - immers in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen - de toepassing van vervangende hechtenis is bevolen, danwel een dergelijk bevel in stand is gelaten, de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel achterwege dient te blijven. Ook dan is het openbaar ministerie bevoegd de tenuitvoerlegging van lijfsdwang op de voet van art. 577c, eerste lid, Sv te vorderen."

62. De Hoge Raad maakt in deze overweging geen uitzondering met betrekking tot ontneming van voordeel dat is verkregen uit feiten die vóór 1 maart 1993 zijn begaan. Een dergelijke uitzondering is ook in de tekst van genoemd art. V niet te vinden. De vraag is of desondanks een dergelijke uitzondering zou moeten worden aangenomen. Volgens de steller van het middel nopen art. 1 Sr en art. 7 EVRM daartoe.

63. De wetsgeschiedenis houdt, voor zover hier van belang,(13) met betrekking tot het overgangsrecht het volgende in. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog niet voorzien in een overgangsbepaling. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2001-2002, 28079, nr 6, p. 11-12) wordt evenwel het volgende opgemerkt:

"De leden van de GroenLinks-fractie informeren naar de wijze waarop de onderhavige voorgestelde regeling op lopende zaken en zaken van in hechtenis genomen veroordeelden zal worden toegepast. De in artikel I van het onderhavige wetsvoorstel genoemde wijzigingen betreffen aanpassingen van het materiële strafrecht en worden beheerst door artikel 1 Sr. De invoering van lijfsdwang daarentegen wordt geregeerd door artikel 1 Sv en de onmiddellijke werking. Een en ander brengt mee dat voor lopende zaken, waarin de vervolging nog niet is aangevangen of voltooid, geldt dat de nieuwe bepalingen met betrekking tot lijfsdwang aanstonds kunnen worden toegepast. In de zaken waarin reeds een onherroepelijke veroordeling is gevolgd, doch niet geheel ten uitvoer is gelegd, kan de wijziging van artikel 24d Sr van belang zijn. Met gedeeltelijk ontvangen betalingen kan beter rekening worden gehouden, omdat de nieuwe regeling voor de veroordeelde een gunstiger werking heeft. Het is de vraag of door de invoering van lijfsdwang in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat door toepassing van deze bepaling de veroordeelde in een gunstiger positie komt te verkeren. De maximale subsidiaire vrijheidsbeneming wordt weliswaar verminderd, maar daar staat tegenover dat de betalingsverplichting in stand blijft en daarmee ook langer opeisbaar is. In theorie is mogelijk dat indien betrokkene na ommekomst van 5 of 10 jaar plotseling vermogen toevloeit (b.v. door middel van een erfenis of een loterij) en weigerachtig is te betalen, een vordering tot lijfsdwang zou worden ingediend. Het lijkt mij bij nader inzien wenselijk om voor de duidelijkheid een regeling voor deze gevallen te treffen, in die zin dat wordt bepaald dat ten aanzien van reeds onherroepelijk geworden veroordelingen de thans geldende bepalingen van toepassing blijven. Bij nota van wijziging is dit toegevoegd.

64. Dit leidde tot de invoeging bij Nota van wijziging tot de toevoeging van het genoemde art. V, toen nog genummerd als art. IVa. Ter toelichting werd daarbij opgemerkt:

"De toevoeging van artikel IVa geeft een regeling van overgangsrecht, opdat duidelijk wordt dat het onderhavige wetsvoorstel niet van toepassing is op veroordelingen die wel in kracht van gewijsde zijn gegaan, doch nog niet geheel ten uitvoer zijn gelegd. Dat betekent in de praktijk in het bijzonder dat in die gevallen nog wel vervangende hechtenis ten uitvoer kan worden gelegd doch geen lijfsdwang."

Kamerstukken 2001-02, 28079, nr. 7, p. 2)

65. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de in art. I van het wetsontwerp voorziene schrapping van art. 24d Sr zag als een wijziging in het materiële recht die door art. 1 Sr werd beheerst. Dat betekent dat het nieuwe recht, dat de gunstigste bepalingen bevat (vervangende hechtenis kon niet meer worden opgelegd) moet worden toegepast ook als het gaat om feiten die vóór de datum van inwerkingtreding zijn begaan. Uit de wetswijziging blijkt tevens dat de wetgever de invoering van art. 577c Sv zag als een bepaling van formeel recht, die werd beheerst door art. 1 Sv en die daarom onmiddellijke werking had. De enige uitzondering die werd gemaakt op de onmiddellijke toepassing van lijfsdwang betrof ontnemingsmaatregelen die vóór de datum van inwerkingtreding onherroepelijk waren uitgesproken. Opmerkelijk daarbij is dat in de Nota naar aanleiding van het verslag werd benadrukt dat de nieuwe regeling niet (steeds) gunstiger was voor de veroordeelde. Maar op de toepasselijkheid van het nieuwe recht had dat geen invloed. De nadruk op de ongunstige kanten van de regeling lijkt veeleer te zijn bedoeld om de bij de Kamer levende zorg weg te nemen dat de veroordeelden er te gemakkelijk vanaf zouden komen. Zo was in het Verslag geopperd om de vervangende hechtenis te behouden voor die gevallen waarin sprake was van betalingsonmacht. Dat degenen die hun wederrechtelijk verkregen voordeel hadden verbrast, niet hoefden te zitten werd onrechtvaardig gevonden tegenover degenen die netjes op de centen hadden gepast.(14)

66. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan de artt. 1 Sr en 1 Sv - die strookt met de heersende leer dat art. 1 Sr geen betrekking heeft op het executierecht(15) - maakt dat in de wetgevingsgeschiedenis geen steun kan worden gevonden voor een uitzondering als door het middel bepleit. Onverkorte toepassing van het nieuwe recht lijkt dus in de rede te liggen. De vraag die evenwel nog beantwoording behoeft, is of die onverkorte toepassing in strijd zou komen met art. 7 EVRM.

67. In de jurisprudentie van het EHRM is aan het begrip "penalty" zoals dat voorkomt in art. 7, tweede volzin, EVRM een autonome uitleg gegeven. Een tweetal arresten zijn hier in het bijzonder van belang.(16) Het eerste is EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606 m.nt. Kn (Welch tegen het Verenigd Koninkrijk). In deze zaak werd de Britse confiscation order - die sterke overeenkomsten vertoont met de Nederlandse ontnemingsmaatregel - als een "penalty" aangemerkt. De toepassing van die maatregel naar aanleiding van feiten die waren gepleegd voordat de desbetreffende wetgeving in werking was getreden, werd daarom in strijd geoordeeld met art. 7 EVRM. Het tweede arrest is EHRM 8 juni 1995, NJ 1996, 1 m.nt. Kn (Jamil tegen Frankrijk). In dit arrest ging het om gijzeling, door de Franse strafrechter bevolen voor het geval de geldboete niet zou worden betaald. Het EHRM merkte die dwangmaatregel als een "penalty" aan, zodat de toepassing van nieuwe, strengere wetgeving (die voorzag in een langere duur van de gijzeling) op tevoren gepleegde feiten als terugwerkende kracht werd veroordeeld.

68. Het behoeft weinig betoog dat het laatstgenoemde arrest voor de onderhavige zaak van buitengewoon veel betekenis is. De Franse regeling van de gijzeling vertoonde veel overeenkomsten met die vervat in art. 577c Sv. Zo gold ook onder het Franse recht dat ingeval van betalingsonmacht geen gijzeling kon worden toegepast (zodat de vrijheidsbeneming haar grond niet, althans niet direct vond in het gepleegde strafbare feit, maar in de later gebleken betalingsonwil). Voor zover ik zie zijn er twee mogelijk relevante verschillen. Het eerste verschil is dat het in de Franse zaak ging om de betaling van een boete (een "echte" straf), terwijl het in art. 577c Sv uitsluitend om de executie van een maatregel gaat. Maar of dat veel gewicht in de schaal zal leggen is de vraag. In de zaak Welch werd de confiscation order tenslotte als een "penalty" aangemerkt, zodat aannemelijk is dat hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van de ontnemingsmaatregel. Het tweede verschil is dat de gijzeling in het Franse geval door de strafrechter tegelijk met de oplegging van de boete werd bevolen, zodat het ging om een maatregel die deel uitmaakte van het veroordelend vonnis. Betalingsonmacht kwam pas aan de orde bij de executie van de maatregel. Die werd niet tenuitvoergelegd als de veroordeelde kon aantonen dat hij niet in staat was om te betalen. In de Nederlandse regeling daarentegen wordt pas naar de lijfsdwang gegrepen als verhaal op grond van de artt. 574-576 Sv niet mogelijk is gebleken (art. 577c, eerste lid, Sv). De maatregel maakt dus geen deel uit van de uitspraak waarbij de ontneming van het voordeel is bevolen. Bovendien wordt in geval van betalingsonmacht geen verlof tot lijfsdwang verleend (art. 577c, derde lid, Sv).

69. Ook ten aanzien van dit tweede verschil is de vraag hoeveel gewicht het in de schaal zal leggen. Hoewel het daarover moeilijk speculeren is, acht ik de kans reëel dat het EHRM het verschil niet doorslaggevend zal achten. In de zaak Jamil kwam het Hof vrij gemakkelijk tot de slotsom dat de gijzeling "was intended to be deterrent and could have led to a punitive deprivation of liberty". Zo goed als beslissend lijkt te zijn geweest dat het ging om een sanctie die "following conviction" werd opgelegd (waarvoor schuld aan een strafbaar feit dus een voorwaarde was) en dat de sanctie van een grote "severity" was. Op die essentiële punten is er geen verschil. Daarbij komt dat ook voor de Nederlandse situatie geldt dat de sanctie wordt opgelegd "in a criminal law context" door een "criminal court".(17) Voorts kan van belang zijn dat de gijzeling in de plaats kwam van een sanctie (vervangende hechtenis) die ook naar nationaal recht als een straf wordt geclassificeerd en die min of meer dezelfde functie vervulde. De nadruk die in de wetgeschiedenis is gelegd op het feit dat de nieuwe wetgeving lang niet altijd gunstiger voor de veroordeelde uitpakt, kan daarbij gemakkelijk worden aangegrepen als argument voor de stelling dat de maatregel "(is) intended to be deterrent".

70. Op grond hiervan meen ik dat het er voor gehouden moet worden dat de steller van het middel in zoverre het gelijk aan zijn zijde heeft, dat onverkorte toepassing van art. 577c Sv in strijd is met art. 7 EVRM. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het middel slaagt. Dat de onverkorte toepassing van art. 577c Sv in strijd komt met art. 7 EVRM dwingt bepaald niet tot de conclusie dat het oude recht moet worden toegepast. Het niet opleggen van een straf waarin een afgeschafte wet voorzag, kan op zich namelijk geen strijd met het Verdrag opleveren.

71. Een verdragsconforme interpretatie van de overgangsbepaling (art. V van de Wet van 8 mei 2003, Stb 2003, 202) die het meest recht doet aan hetgeen de wetgever daarmee voor ogen stond, lijkt mij te zijn dat art. 577c Sv wel van toepassing is ten aanzien van feiten die vóór 1 maart 1993 zijn begaan, echter met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging voor ten hoogste zes maanden mag worden verleend. Van onverkorte toepassing van het nieuwe recht is dan geen sprake. En de verkorte toepassing is niet in strijd met art. 7 EVRM.

72. De Hoge Raad zou zich op het standpunt kunnen stellen dat thans alleen de vraag aan de orde is of het Hof ten onrechte heeft nagelaten vervangende hechtenis te bevelen en dat de vraag of art. 577c Sv in de onderhavige zaak onverkort toepassing kan vinden eerst aan de orde komt in het geval de officier van justitie een vordering als bedoeld in het eerste lid van dat artikel zou indienen. Dat betekent dat de Hoge Raad zou volstaan met het oordeel dat het middel ongegrond is omdat het achterwege laten van vervangende hechtenis niet strijdt met wet en verdrag. Mij zou een dergelijke formele opstelling niet aanspreken. Mede gelet op het feit dat tegen het verlenen van verlof tot gijzeling voor de veroordeelde geen rechtsmiddel openstaat, lijkt het mij dat de Hoge Raad de kans die het middel biedt om op dit punt duidelijkheid te verschaffen, zou moeten benutten.

73. Hoewel de steller van het middel (grotendeels) gelijk heeft, faalt het middel.

74. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Gepubliceerd als NJ 2003, 96, m.nt. PMe en LJN AE1182.

2 Gepubliceerd als NJ 2001, 522.

3 Die zaak betrof het cassatieberoep tegen de beslissing op het beklag als bedoeld in art. 552a Sv tegen het in de onderhavige zaak gelegde beslag.

4 Wat de juridische merites betreft herhaald in HR 7 maart 2006, NJ 2006, 460, m.nt. J.M. Reijntjes.

5 Bij een tijdig voor de terechtzitting gedaan mondeling of schriftelijk gedaan verzoek geldt het verdedigingscriterium. Dat is ook het geval indien het verzoek wordt gedaan na schorsing van het onderzoek ter terechtzitting: HR 14 januari 2003, NJ 2003, 403. Weliswaar heeft dit arrest door de schrapping van art. 321 Sv bij Wet van 10 november 2004, Stb 579 zijn betekenis verloren, maar ik neem aan dat deze wetswijziging gezien het bepaalde in art. V lid 2 van genoemde wet geen effect heeft ten aanzien van de onderhavige procedure, nu de oproeping (genoemd artikellid spreekt van dagvaarding) waarmee de behandeling in hoger beroep een aanvang nam, dateert van vóór de datum van inwerkingtreding (1 januari 2005). Een tijdig verzoek is een verzoek dat tenminste drie dagen voor de terechtzitting wordt gedaan. Zie art. 263, tweede lid, Sv zoals dat luidde tot 1 juli 2003. Aangezien de oproeping waarmee de behandeling in hoger beroep een aanvang nam dateert van vóór deze datum, brengt (analoge) toepassing van art. II van de Wet van 3 april 2003, Stb. 143 mijns inziens mee dat in deze zaak de oude regeling van toepassing is gebleven.

6 Op grond van de voor 1 juli 2003 geldende tekst van art. 263 mocht een schriftelijk verzoek niet per fax worden gedaan (zie: HR 16 november 1999, NJ 2000, 214), maar sedertdien mag dat wel. Deze wetswijziging heeft onmiddellijke werking, omdat art. II van de Wet van 3 april 2003, Stb. 143 zich beperkt tot de wijziging in de termijn. Dat het verzoek van 27 mei 2005 per fax is gedaan, is dus geen punt.

7 Voor die twijfel was reden. Het Financieel Rapport (p. 6) noemt een drietal verklaringen waaruit zou blijken dat de villa door de broer van veroordeelde is gefinancierd.

8 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, p. 753 en M.K.T. Tjiong, aant. 10.2 bij art. 440 Sv in Melai/Groenhuijsen.

9 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Sch.

10 Zie bijv. HR 31 januari 2006, LJN AU6253, waarin het Hof aldus de Hoge Raad na verwijzing ten onrechte beraadslaagde op de grondslag van de bij het eerste Hof gewijzigde tenlastelegging. Dit strenge uitgangspunt stelde de Hoge Raad voorop, terwijl vervolgens werd geoordeeld dat de wijziging in essentie de correctie van de tenlastelegging door verbeterde lezing van een kennelijke verschrijving inhield.

11 Zie HR 1 februari 2000, NJ 2000, 348, m.nt. Kn.

12 Zie voor dit noodzakelijkheidscriterium art. 418 lid 2 Sv zoals dat op 1 januari 2005 in werking is getreden.

13 Ik ga voorbij aan de passage die aan het slot van de MvT aan het overgangsrecht is gewijd, aangezien die passage opmerkelijk genoeg lijkt te zijn toegesneden op een versie van het wetsontwerp waarin nog niet in de schrapping van art. 24d Sr was voorzien.

14 Zie Kamerstukken II 2001-02, 28079, nr. 5 (Verslag), p. 5-7 en de reactie van de Minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2001-02, 28079, nr. 6, p. 8-12.

15 Zie o.m. G. Knigge, Verandering van wetgeving, p. 228 e.v.

16 Zie daarnaast onder meer EHRM 28 oktober 1999, NJ 2001, 593 (Escoubet) over inbeslagname rijbewijs na ongeval en EHRM 7 juli 1989, no. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag) over intrekking van een vergunning om alcoholische dranken te verkopen. Deze jurisprudentie heeft primair betrekking op de vraag of oplegging van de sanctie een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM oplevert. Zie daarover ook J. van der Velde in EVRM, Rechtspraak en Commentaar, onderdeel 3.6.2 en de noot van Alkema onder NJ 2001, 593.

17 De vordering moet worden ingesteld bij (de raadkamer van) het gerecht dat de zaak het laatst behandelde (art. 577c, tweede lid Sv).