Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:AZ4408

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
26-01-2007
Datum publicatie
26-01-2007
Zaaknummer
C05/244HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ4408
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht; onbevoegdverklaring kantonrechter uit hoofde van onderwerp des geschils gevolgd door niet-ontvankelijkverklaring, devolutieve werking van appel, na vernietiging eindvonnis wijst rechtbank zaak ten onrechte niet terug maar doet deze in volle omvang als appelrechter af, belang van doelmatige rechtspleging staat in de weg aan vernietiging en verwijzing naar eerste aanleg.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 157
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2007, 50
NJ 2007, 75
RvdW 2007, 122
NJB 2007, 369
JWB 2007/22
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C05/244HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 10 november 2006

Conclusie inzake:

1. de gezamenlijke erven van [betrokkene 1]

2. [Eiser 2]

tegen

[Verweerder]

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 1998 heeft verweerder in cassatie, [verweerder], [betrokkene 1], hierna [betrokkene 1], en eiser tot cassatie onder 2, hierna: [eiser 2] en gezamenlijk: [eiser] c.s., op verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en daarbij gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat - voor het geval tussen partijen komt vast te staan dat tussen hen een arbeidsovereenkomst heeft gegolden of nog geldt - het op 20 augustus 1998 aan [verweerder] gegeven ontslag op staande voet nietig is;

2. [Eiser] c.s. te veroordelen om - des dat de een betale de ander zij gekweten, althans ieder voor de onverdeelde helft - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen de somma van ƒ 14.300,--, althans een door de kantonrechter ex aequo et bono vastgesteld bedrag terzake van winstdeel c.q. loon per maand vanaf 1 augustus 1998 vermeerderd met de wettelijke rente;

3. [Eiser] c.s. te veroordelen om - des dat de een betale de ander zij gekweten, althans ieder voor de onverdeelde helft - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij per 1 augustus 1996 werkzaam is in de schuldsaneringspraktijk van [betrokkene 1] en [eiser 2], die beiden advocaat zijn, en dat partijen op 14 maart 1997 een arbeidscontract hebben ondertekend. Bij brief van 20 augustus 1996 heeft [betrokkene 1] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd wegens dringende reden. [Verweerder] heeft bij brief van zijn advocaat van 26 augustus 1998 de nietigheid van die opzegging ingeroepen en daarbij aangeboden de overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten. Volgens [verweerder] heeft hij het tussen partijen overeengekomen winstvoorschot, neerkomende op ƒ 14.300,-- bruto op maandbasis, voor de laatste maal ontvangen in de juli 1998 en zijn [eiser] c.s. tekortgeschoten in de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenis tot vooruitbetaling van het winstdeel c.q. loon.

1.3 [Eiser] c.s. hebben de vorderingen betwist en daarbij gesteld van mening te zijn dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl [verweerder] stelt dat partijen een samenwerkingsovereenkomst sui generis hebben gesloten, in welk geval de kantonrechter absoluut onbevoegd is.

1.4 Bij conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, heeft [verweerder] voor het geval zijn vordering wordt toegewezen zijn eis vermeerderd(2) met de vordering tot wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW en de wettelijke rente daarover, alsmede vakantiegeld berekend overeenkomstig de Wet Minimumloon en vakantiebijslag c.q. 8 % over het pure loonbedrag en een vergoeding over niet-opgenomen vakantiedagen over de periode van 1 augustus 1996 tot 15 januari 1999, zijnde over tweeëneenhalf jaar ten minste 30 werkdagen.

1.5 In deze conclusie heeft [verweerder] onder het kopje "Reactie op de bij conclusie van antwoord gestelde feiten" het volgende opgenomen(3):

"Zoals door eiser in de inleidende dagvaarding gesteld: voor de bepaling van de vraag of tussen partijen - in juridisch opzicht - een arbeidsovereenkomst geldt, is niet beslissend wat partijen op schrift hebben gesteld. Eiser blijft er - op de door hem al eerder uiteengezette gronden - bij dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst gold doch een samenwerkingsovereenkomst sui generis. Maar dat aspect is in de onderhavige procedure - zoals in die dagvaarding ook duidelijk gesteld c.q. volgt uit de voorwaardelijke eis - niet aan de orde.

1.6 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de kantonrechter zich bij vonnis van 6 april 2000 - zakelijk weergegeven - onbevoegd verklaard kennis te nemen van de hiervoor onder 1 en 2 genoemde vorderingen alsmede van de vermeerderde eis en eiser in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.

Voorts heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de hiervoor onder 3 vermelde vordering en de zaak in de stand waarin zij zich bevond verwezen naar de arrondissementsrechtbank te Maastricht.

Daartoe heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ondenkbaar is de eerste twee vorderingen en als sequeel daarvan de bij vermeerdering van eis ingestelde vordering, te beoordelen zonder daarmee ook een oordeel te vellen over de samenwerkingsovereenkomst, nu, als ten aanzien van de arbeidsovereenkomst zou worden beslist dat deze ten onrechte is beëindigd, deze beslissing rechtstreeks doorwerkt naar de samenwerkingsovereenkomst omdat de beëindigingsdaad, los van de soort overeenkomst, een juridische kwalificatie verkrijgt. Een oordeel over de beëindigingsovereenkomst overstijgt dan ook, gezien de aard en omvang van de vordering, de absolute competentie van de kantonrechter, zodat de rechtbank hier bevoegd is.

Ten aanzien van de derde vordering was de kantonrechter van oordeel onbevoegd te zijn, omdat deze onvoorwaardelijk is ingesteld en is gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst.

1.7 [Verweerder] is van dit vonnis, onder aanvoering van vier grieven, in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Maastricht. Bij memorie van grieven heeft hij nog een vijfde grief geformuleerd en geconcludeerd "tot voorwaardelijke wijziging van eis in dier voege dat het de Rechtbank behage de in prima gewezen beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid van zijn vordering te vernietigen en de zaak terug te verwijzen ter verdere afdoening in eerste instantie."

1.8 Volgens [verweerder] heeft hij aan zijn vordering in eerste aanleg expliciet een arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd voor het geval dat zulks tussen partijen zou komen vast te staan, waaraan niet afdoet dat hij tevens de stelling heeft ingenomen primair van mening te zijn, dat tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst gold/geldt.

[Verweerder] heeft tevens aangekondigd [eiser] c.s. bij afzonderlijk exploot op te roepen in het verwijzingsgeding en alsdan rolvoeging met de appelzaak te verzoeken.

1.9 [Eiser] c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder], althans tot bekrachtiging van het vonnis, zonodig met verbetering of aanvulling van de gronden.

1.10 Bij vonnis van 20 december 2001 heeft de rechtbank [eiser] c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden zoals in het dictum van dat vonnis omschreven en de zaak naar de rol verwezen voor datumbepaling. Tussentijds cassatieberoep werd uitgesloten.

1.11 Na getuigenverhoren en conclusies na enquête heeft de rechtbank bij vonnis van 19 februari 2003 een comparitie gelast, die op 4 juli 2003 is gehouden.

Vervolgens zijn wederom stukken gewisseld en is gepleit op 2 maart 2004. Daarna heeft de rechtbank op 31 maart 2004 een tussenvonnis gewezen waarin [verweerder] bewijs is opgedragen indien geen minnelijke schikking zou zijn bereikt, gevolgd door aktewisseling en een vonnis op 2 maart 2005.

1.12 Ten slotte heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 april 2005, zoals hersteld bij vonnis van 22 juni 2005, het vonnis van de kantonrechter te Heerlen van 6 april 2000 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het door [eiser] c.s. aan [verweerder] gegeven ontslag nietig is en [eiser] c.s. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [verweerder] - kort weergegeven - een bedrag van € 55.456,18 aan achterstallig brutoloon te betalen. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen

1.13 De gezamenlijke erven van [betrokkene 1](4) en [eiser 2] hebben tegen de vonnissen van de rechtbank van 20 december 2001, 19 februari 2003, 2 maart 2005 en 27 april 2005 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Eisers tot cassatie hebben hun beroep schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

De onderdelen 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3, 3.4 en 3.5 van het tussenvonnis van 20 december 2001, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"3.3 Vooropgesteld moet worden dat ingevolge het bepaalde in artikel 157b, lid 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hoger beroep van een vonnis, houdende onbevoegdverklaring, waarbij wordt verwezen naar een hogere rechter niet is toegelaten. Bedoeld artikel mist echter toepassing indien de lagere rechter een verwijzing op de voet van artikel 157a, lid 1, Rv heeft nagelaten - zoals in casu is gebeurd - in welk geval appèl tegen een onbevoegdverklaring wél mogelijk is. De vraag is vervolgens of de kantonrechter zich terecht onbevoegd heeft verklaard. Bij een bevestigend antwoord dient de rechtbank naar zichzelf te verwijzen en in eerste instantie recht te doen, terwijl in het andere ge-val de zaak op grond van artikel 157b, lid 2, Rv kan worden terugverwezen dan wel op de voet van artikel 157 Rv in hoogste instantie kan worden beoordeeld.

De rechtbank is van oordeel dat de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. Mede gelet op 's Hogen Raads arrest van 18 december 1987 (NJ 1988/351) valt niet in te zien dat de kantonrechter niet zou mogen oordelen over een voorwaardelijk ingestelde vordering van [verweerder] waarbij deze voldoende belang heeft."

3.4 Tegelijkertijd heeft de kantonrechter in het dictum van zijn vonnis [verweerder] in dezelfde vorderingen niet ontvankelijk verklaard. Dit oordeel komt de rechtbank onbegrijpelijk voor, niet alleen gelet op de onbevoegdverklaring maar ook op zich bezien, nu de rechtbank geen rechtens valide gronden aanwezig acht om [verweerder] in zijn hier bedoelde twee vorderingen niet te ontvangen.

3.5 In zijn appèldagvaarding komt [verweerder], naast de onbevoegdverklaring, tevens op tegen de niet ontvankelijk verklaring. Van een vonnis, houdende niet ontvankelijk verklaring, is hoger beroep in ieder geval mogelijk, waarbij evenwel van terugverwijzing na vernietiging geen sprake kan zijn nu het hier een eindvonnis betreft. Nu [verweerder], kennelijk naar aanleiding van de bij hem opgekomen maar, gelet op het onder 3.3 overwogene, onjuiste zienswijze dat hij in zijn hoger beroep tegen de onbevoegdverklaring niet zou kunnen worden ontvangen, bij memorie van grieven naar de rechtbank begrijpt primair zijn appèl wenst te grondvesten op de niet ontvankelijk verklaring zal de rechtbank, met aanvaarding van die grondslag in het licht van het onder 3.4 overwogene, het vonnis van de kantonrechter op het betreffende onderdeel vernietigen en de zaak zelf beoordelen."

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 inhoudende dat [verweerder] "bij memorie van grieven naar de rechtbank begrijpt primair zijn appel wenst te grondvesten op de niet-ontvankelijkverklaring", en de rechtbank daarom het vonnis op dit onderdeel zal vernietigen en de zaak zelf zal beoordelen, onbegrijpelijk is omdat de in de appeldagvaarding op p. 4 en 5 aangevoerde grieven van [verweerder] niet anders kunnen worden begrepen dan in ieder geval mede inhoudende, dat de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. Het feit dat de kantonrechter vervolgens de niet-ontvankelijkheid heeft uitgesproken doet daar niet aan af, nu de kantonrechter kennelijk uit het oog heeft verloren dat na een onbevoegdverklaring een ontvankelijkheidsoordeel niet meer aan de orde is.

2.3 Volgens onderdeel 2 heeft de rechtbank door in rechtsoverweging 3.3 te oordelen dat zij de zaak op grond van art. 157b lid 2 Rv. (oud) kon terugverwijzen of overeenkomstig art. 157 Rv. (oud) in hoogste instantie zelf kon afdoen, miskend dat art. 157 Rv. (oud) in het geheel niet aan de orde was. Aangezien de rechtbank als appelrechter optrad, althans als hogere rechter die de onbevoegdverklaring door de kantonrechter diende te beoordelen, was in het geheel geen sprake van de in art. 157 Rv. (oud) bedoelde situatie.

2.4 Onderdeel 3 voegt daaraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat zij na de onbevoegdverklaring door de kantonrechter die was gebaseerd op het ontbreken van absolute competentie, (ambtshalve) gehouden was de absolute onbevoegdheid van de kantonrechter te toetsen, en bij ongegrondbevinding van die onbevoegdverklaring de zaak naar de kantonrechter had dienen terug te wijzen (nu van een eenparig verzoek van partijen om prorogatie niet is gebleken).

Ik behandel deze drie onderdelen gezamenlijk.

Wettelijk kader

2.5 Het gaat in deze zaak, gelet op de datum van instellen van hoger beroep (26 april 2000), om de toepasselijkheid van de art. 156-157b Rv. oud(6). Deze artikelen omtrent onbevoegdheid en verwijzing zijn destijds (in 1954) in de wet opgenomen vanuit de gedachte dat de regels omtrent bevoegdheid nimmer nadeel mogen toebrengen aan de materiële rechten van partijen(7).

2.6 Art. 156 Rv. oud bepaalt dat de rechter, die uit hoofde van het geschil onbevoegd is, ambtshalve gehouden is zich onbevoegd te verklaren. Dit voorschrift, dat samenhangt met de inrichting van de gerechten en daarom van openbare orde is, dwingt de rechter zich allereerst af te vragen of hij absoluut bevoegd is.

2.7 Het criterium daarvoor wordt gevormd door de door de eiser ingestelde vordering en zijn stellingen daaromtrent in de inleidende dagvaarding, zonder dat het daarbij aankomt op de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding(8). Het verweer van de gedaagde is in beginsel niet relevant(9). In zijn arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 641 m.nt. WHH(10) formuleerde de Hoge Raad het voor de toepassing van art. 157 aldus:

"Voor de toepassing van art. 157 Rv. is voor de Rb. bij de beantwoording van de vraag of een rechtsvordering, omdat zij betrekkelijk is tot een bepaalde overeenkomst, tot de kennisneming behoort van de Ktr., maatgevend de grondslag van de vordering zoals die blijkens de dagvaarding door de eiser is ingesteld, waarbij de benaming door de eiser gegeven aan de overeenkomst waaruit hij ageert niet beslissend behoeft te zijn. Mocht aan de Rb. uit het verweer van de gedaagde of uit het verdere verloop van het geding blijken dat de werkelijke tussen pp. bestaande rechtsverhouding een andere is, dan kan dat de toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan, echter niet leiden tot het aanpassen van een andere maatstaf voor de bevoegdheid der Rb." (11)

2.8 Het op art. 156 Rv. aansluitende vervolg van de constatering dat de rechter absoluut onbevoegd is, is het voorschrift van art. 157a lid 1 Rv. oud, inhoudende dat de rechter die van oordeel is dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt en dat een andere gewone rechter bevoegd is, de zaak in de stand waarin zij zich bevindt, verwijst naar de wel bevoegde rechter.

2.9 Art. 157b Rv. oud geeft voorschriften voor het instellen van rechtsmiddelen tegen de in art. 156-157a Rv. genoemde vonnissen. Voorzover thans van belang bepaalt art. 157b lid 3 Rv. dat tegen het vonnis houdende onbevoegdverklaring, waarbij wordt verwezen naar een hogere rechter, geen hogere voorziening is toegelaten en dat de hogere rechter niet aan de verwijzing is gebonden. Dit laatste brengt mee dat de rechtbank, oordelende dat het naar haar verwezen geding toch tot de absolute bevoegdheid van de kantonrechter behoort, de zaak weer naar deze terugwijst(12). Alsdan is de kantonrechter aan die verwijzing gebonden (art. 157b lid 2 Rv. oud).

Huidig recht (in het kort)

2.10 Als gevolg van de bestuurlijke onderbrenging van de kantongerechten bij de rechtbanken zijn de kantongerechten per 1 januari 2002 als aparte gerechten verdwenen en vormen kantongerechten en rechtbanken thans één gerecht.

De absolute bevoegdheid van dit gerecht omvat in beginsel alle burgerlijke zaken in eerste aanleg. Voor onbevoegdverklaring wegens absolute onbevoegdheid is geen plaats meer in het geval dat de behandeling van een kantonzaak ten onrechte is aangevangen bij een andere sector dan de sector kanton, en evenmin als de behandeling van een zaak ten onrechte is aangevangen bij de kantonrechter in plaats van bij een van de andere sectoren.

2.11 Art. 71 regelt de interne verwijzing. Uitgangspunt van het eerste en tweede lid is dat de verwijzing zo nodig ambtshalve plaatsvindt, ook, en dat was anders onder oud recht, als het gaat om een zaak die door de kantonrechter moet worden behandeld. De oneigenlijke prorogatie van artikel 157 Rv. oud is dus afgeschaft.

Een andere afwijking ten opzichte van oud recht wordt gevormd door het derde lid waarin is bepaald dat de rechter de vraag of verwijzing nodig is aan de hand van een eigen voorlopig oordeel over het onderwerp van het geschil beantwoordt.

Art. 71 lid 5 bevat in de eerste zin het voorschrift dat tegen de beslissing tot verwijzing en tegen de beslissing tot het achterwege laten van verwijzing geen voorziening openstaat. Dit ter vermijding van vertraging van de procedure. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen is vervolgens aan die verwijzing gebonden (vijfde lid, tweede zin).

2.12 Naar oud recht was de taakverdeling tussen de kantonrechters en de rechtbanken neergelegd in de regels van absolute competentie in de Wet op de rechterlijke organisatie. De bestuurlijke onderbrenging van de kantongerechten in de rechtbanken heeft geen wijziging gebracht in het takenpakket van de kantonrechter. Art.93 Rv. bepaalt nu welke zaken door de kantonrechter worden beslist. In art. 94 wordt een regeling gegeven voor cumulatie van vorderingen wanneer één vordering een aardvordering betreft. De kantonrechter dient beide vorderingen te behandelen indien de samenhang van de vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling in verschillende kamers verzet.

2.13 In zijn vonnis van 6 april 2000 past de kantonrechter art. 156 Rv. oud toe op basis van het hiervoor onder 2.7 omschreven criterium en interpreteert hij de door [verweerder] bij inleidende dagvaarding en bij conclusie van repliek geformuleerde vorderingen. De kantonrechter constateert dat eiser, uitdrukkelijk in dit standpunt volhardend bij repliek, primair zijn vordering baseert op het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst, zodat geen van de drie vorderingen tot zijn bevoegdheid uit hoofde van het geschil behoren. Vervolgens volgt de kantonrechter het voorschrift van art. 157a lid 1 Rv. oud wel op ten aanzien van de derde vordering, maar - onterecht en onbegrijpelijk - niet met betrekking tot de eerste twee vorderingen(13). Ook de rechtbank is in het slot van rechtsoverweging 3.3 en in rechtsoverweging 3.4 van oordeel dat de beslissing van de kantonrechter onjuist en onbegrijpelijk is.

2.14 M.i. is [verweerder] terecht van deze beslissing in hoger beroep gekomen bij de rechtbank(14).

Als gevolg van dit appel was het geschil over de eerste twee vorderingen aanhangig bij de rechtbank in haar hoedanigheid van appelrechter. Daarnaast werd zij met betrekking tot de derde vordering geadieerd als verwijzingsrechter als bedoeld in art. 157a lid 1 Rv. oud.

2.15 De rechtbank is in rechtsoverweging 3.3 van oordeel dat de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard. Zij trekt echter vervolgens in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 de berechting van alle vorderingen aan zich op twee verschillende gronden.

Met betrekking tot de eerste twee vorderingen, waarover de rechtbank als appelrechter had te beslissen, oordeelt de rechtbank dat zij niet kan vernietigen en terugverwijzen, omdat de niet-ontvankelijkverklaring door de kantonrechter van [verweerder] in zoverre een eindvonnis was.

Dit oordeel wordt terecht aangevallen in het derde middelonderdeel.

In zijn arresten van 16 april 1993, NJ 1993, 654 en van 7 mei 1993, NJ 1993, 655, beide m.nt. HER heeft de Hoge Raad beslist dat vernietiging van een in appel bestreden vonnis en terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg in strijd is met de devolutieve werking van het appel, tenzij het gaat om een uitspraak van de rechter in eerste aanleg waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen uit hoofde van het onderwerp van het geschil(15). M.i. dient de onderhavige niet-ontvankelijkverklaring door de kantonrechter daarmee op één lijn te worden gesteld nu hij deze beslissing - ook in het dictum van zijn vonnis - baseert op zijn onbevoegdheid en zich dan ook allereerst onbevoegd verklaart.

2.16 De rechtbank motiveert haar beslissing om deze twee vorderingen aan zich te houden in rechtsoverweging 3.5 met een - aan de feitenrechter voorbehouden - interpretatie van de memorie van grieven, waarin [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank primair zijn appel wenst te grondvesten op de niet-ontvankelijkverklaring. Ik acht dat niet zo'n sterk argument omdat [verweerder] wel moest appelleren tegen het vonnis houdende zijn niet-ontvankelijkverklaring om deze onjuiste beslissing te redresseren, zodat de grondslag van zijn appel ook niet anders dan de niet-ontvankelijkheid kon zijn. Onbegrijpelijk is deze motivering echter in het licht van het petitum in de memorie van grieven, waarin [verweerder] vernietiging van het vonnis van de kantonrechter vraagt met betrekking tot de beslissing ten aanzien van de ontvankelijkheid en terugverwijzing tot verdere afdoening in eerste instantie.

2.17 Ten aanzien van de derde vordering heeft de rechtbank de beslissing aan zich gehouden op grond van art. 157 Rv.

Daarin wordt bepaald dat de rechtbank een kantonzaak die bij hem is aangebracht, aan zich mag houden als gedaagde zich niet op het gebrek aan absolute competentie beroept. Verondersteld wordt dat dan sprake is van stilzwijgende berusting (16).

De vraag is echter of deze bepaling in een geval als het onderhavige kan worden toegepast.

Deze vraag behoeft evenwel niet nader te worden onderzocht nu het oordeel van de rechtbank hieromtrent in rechtsoverweging 3.6 in cassatie in de onderdelen 4 en 5 slechts voorwaardelijk wordt aangevallen, te weten indien en voorzover [verweerder] incidenteel cassatieberoep instelt tegen de afwijzing van deze derde vordering door de rechtbank in haar eindvonnis van 27 april 2005 en deze voorwaarde zich niet heeft verwezenlijkt.

2.18 De rechtbank heeft de beoordeling van de derde vordering uit doelmatigheidsoverwegingen aan zich gehouden omdat zij van oordeel was dat zij de eerste twee vorderingen wel moest berechten. Vervolgens heeft de procedure haar voortgang gekregen zoals hiervoor onder 1.11 en 1.12 geschetst. Partijen hebben diverse malen stukken gewisseld, er zijn getuigen gehoord, er is gecompareerd en de rechtbank heeft nog vier vonnissen gewezen.

Aangezien de rechtbank uiteindelijk de zaak - deels als appelrechter - in volle omvang heeft beoordeeld en beslist en in cassatie geen klachten zijn gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van het geschil, dient m.i., ondanks het slagen van de onderdelen 1 en 3, gelet op de eisen van een goede procesorde geen vernietiging en verwijzing te volgen(17).

2.19 Eisers tot cassatie hebben geen klachten gericht tegen de vonnissen van de rechtbank van 19 februari 2003 en 2 maart 2005. In zoverre zijn zij dan ook niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot

- niet-ontvankelijkverklaring van eisers tot cassatie in hun beroep tegen de de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 19 februari 2003 en 2 maart 2005

en voor het overige tot

- verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gelet op de in cassatie voorliggende problematiek is uitsluitend het procesverloop van belang. Overigens hebben kantonrechter noch rechtbank de feiten vastgesteld.

2 Zie het vonnis van de kantonrechter van 6 april 2000, p. 2.

3 CvR, p. 6 onder 2.

4 [Betrokkene 1], is blijkens een - in het dossier onder nr. 46 opgenomen - verklaring van erfrecht op 31 maart 2004 overleden.

5 De cassatiedagvaarding is op 25 juli 2005 uitgebracht.

6 Zie over deze problematiek W.L. Haardt, Verwijzingsperikelen, NJB 1961, p. 63-73; Van Rossem-Cleveringa vierde druk 1972, aant. op art. 156-157b; Star Busmann/Rutten, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, Haarlem 1972, nrs. 322a-322c; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, alle aant. op de art. 156-157b.

7 MvT, 2601, nr. 3, p. 1-2, Stbl. 1954, 27.

8 HR 26 juni 1959, NJ 1959, 515.

9 Wel indien het gaat om - het hier zich niet voordoende - art. 38 onder 2 Wet RO oud en de rechtstitel wordt betwist.

10 Zie ook C.J.J. van Maanen, NJ 1980, 641 en de houten fiets van Leijten, NJB 1981 (23), p. 603-604, met naschrift Heemskerk, NJB 1981 (23), p. 604.

11 Zie ook HR 8 juli 1993, NJ 1993, 689 en HR 13 april 2001, NJ 2001, 336. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157, aant. 2a.

12 Ook na deze verwijzing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, zie Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157b, aant. 3.

13 De fout is eerder gemaakt, zie de voorbeelden in het artikel van Haardt, t.a.p., p. 68 en bij J. Kist, Verwijzing in hoger beroep ingevolge art. 157a Rv, NJB 1959, p. 717.

14 Zie Haardt, t.a.p., p. 68 en 70-73; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 157a, aantekening 6.

15 Zie ookRas/Hammerstein, nr. 69; Snijders/Wendels, nr. 263.

16 Van Rossem-Cleveringa vierde druk 1972, aant. op art. 157.

17 Zie bijv. HR 15 mei 1992, NJ 1993, 201 m.nt. HJS.