Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:AY8771

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
05-01-2007
Datum publicatie
05-01-2007
Zaaknummer
C05/193HR
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1431
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AY8771
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Geschil tussen een winkelketen met pensioenfonds en hulpkrachten/parttimers over de vraag of de winkelketen gehouden is hen alsnog met terugwerkende kracht op te nemen in de pensioenregeling over de periode dat zij daar in dienst zijn geweest maar niet aan de regeling hebben deelgenomen danwel ter compensatie schadevergoeding te betalen; leverde facultatieve aansluiting ongelijke behandeling op en daarmee strijd met art. 119 EG-Verdrag (art. 141 EG)?; bevrijdende verjaring, subjectieve bekendheid als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, maatstaf; aanpassing van stellingen in geding na verwijzing.

Wetsverwijzingen
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 141
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2007, 3
NJ 2007, 320 met annotatie van M.R. Mok
RAR 2007, 38
RvdW 2007, 68
PJ 2007, 22 met annotatie van E. Lutjens
NJB 2007, 216
JWB 2007/3
JAR 2007/50
Verrijkte uitspraak

Conclusie

C05/193HR

mr. Keus

Zitting 22 september 2006

Conclusie inzake:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAGAZIJN "DE BIJENKORF" B.V.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEMA B.V.

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMICI B.V.

4. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VENDEX KBB

(hierna gezamenlijk, in enkelvoud: Vendex KBB, of afzonderlijk: De Bijenkorf, Hema, Amici, het Pensioenfonds)

eiseressen tot cassatie

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerster 4]

5. [Verweerster 5]

6. [Verweerster 6]

7. [Verweerster 7]

8. [Verweerster 8]

9. [Verweerster 9]

10. [Verweerster 10]

11. [Verweerster 11]

12. [Verweerster 12]

13. [Verweerster 13]

14. [Verweerster 14]

15. [Verweerster 15]

16. [Verweerster 16]

17. [Verweerster 17]

18. [Verweerster 18] (1)

19. [Verweerster 19]

(hierna: [verweerster] c.s.)

verweersters in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of de tot 1 januari 1992 geldende pensioenregeling van Vendex KBB, die hulpkrachten en aanvankelijk ook parttimers uitsloot, en later voor parttimers, anders dan voor fulltimers, gedurende een wachttijd van vijf jaren (later één jaar) een optioneel karakter had, in strijd was met art. 141 EG (destijds: art. 119 EG-Verdrag)(2), dat een ongelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid verbiedt. In cassatie is onder meer aan de orde of het een door die bepaling verboden discriminatie ten nadele van vrouwelijke werknemers is indien een pensioenregeling erin voorziet dat slechts een bepaalde (en overwegend uit vrouwen bestaande) groep werknemers niet verplicht, maar wel gerechtigd is tot de pensioenregeling toe te treden, of met het bedoelde verschil het recht op aansluiting dan wel de opbouw van het pensioen in het geding is en of de vorderingen van [verweerster] c.s. op grond van art. 3:310 lid 1 BW zijn verjaard.

1. Feiten(3) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.2 [Verweerster] c.s. zijn als zogenoemde hulpkracht en/of parttimer bij De Bijenkorf, Hema en/of Amici in dienst geweest. Zij verrichtten met name verkoopwerkzaamheden.

Hulpkracht was ingevolge de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de CAO-KBB, de werknemer die minder dan gemiddeld twaalf uren per week arbeid verrichtte of een arbeidsovereenkomst had voor acht weken of korter.

Parttimer was de werknemer die arbeid verrichtte gedurende gemiddeld twaalf uren of meer per week, maar minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd, met een arbeidsovereenkomst voor meer dan acht weken of voor onbepaalde tijd, al dan niet met een vast arbeidsrooster en een vast maandloon (maandloon- of uurloonparttimer).

1.3 Voor de onderneming van Vendex KBB gold ingevolge de CAO-KBB een pensioenregeling. Deze regeling werd uitgevoerd door het Pensioenfonds. De pensioentoezeggingen waren vastgelegd in het Pensioenreglement. Ingevolge het Pensioenreglement waren hulpkrachten en parttimers tot 1 januari 1978 van deelname aan de pensioenregeling uitgesloten.

1.4 Het Pensioenreglement is met ingang van 1 januari 1978 gewijzigd. Art. 2 luidde met ingang van die datum als volgt:

"1. Als deelnemer in de Stichting treden toe:

a. de werknemers van de vennootschap die:

- voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld,

- een volledig aantal uren per week werken,

- en de 25ste verjaardag hebben bereikt;

b. de werknemers van de vennootschap die:

- voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld,

- in de regel minder dan 40 doch niet minder dan 12 uren per week werken,

- de 25ste verjaardag hebben bereikt

en die

- hetzij na 1 januari 1978 5 jaar onafgebroken in dienst zijn geweest,

- hetzij voordien om toetreding hebben verzocht,

met uitzondering van degenen met wie de vennootschap met toestemming van het Bestuur bij arbeidsovereenkomst is overeengekomen, dat zij niet als deelnemer in de Stichting zullen toetreden."

1.5 Voor de onderneming van Vendex KBB gold voorts een bedrijfsspaarregeling. Ingevolge de CAO-KBB konden fulltimers en parttimers tot hun aansluiting bij de pensioenregeling aan de bedrijfsspaarregeling deelnemen.

1.6 Het Pensioenreglement is met ingang van 1 december 1986 gewijzigd in die zin dat, voor zover hier van belang, de voor parttimers geldende wachttijd tot de verplichte deelname aan de pensioenregeling tot één jaar werd verkort. Met ingang van 1992 is die wachttijd volledig vervallen en nemen alle werknemers, ook hulpkrachten, vanaf de aanvang van hun arbeidsovereenkomst - althans vanaf hun 25ste verjaardag indien dat later is - verplicht aan de pensioenregeling deel.

1.7 Dienstenbond FNV heeft in 1994 en 1995 Vendex KBB namens [verweerster] c.s. verzocht [verweerster] c.s. met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen over de periode dat zij bij Vendex KBB in dienst zijn geweest maar niet aan de regeling hebben deelgenomen. Vendex KBB heeft dat geweigerd.

1.8 Bij dagvaarding van 9 oktober 2001 hebben [verweerster] c.s. De Bijenkorf, Hema, Amici en het Pensioenfonds gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, primair dat [verweerster] c.s. alsnog, met terugwerkende kracht, in de pensioenregeling worden opgenomen, en subsidiair dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Vendex KBB is gehouden tot het betalen van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zodanig dat de schade van [verweerster] c.s. als gevolg van gemis aan pensioenopbouw wordt gecompenseerd. Ter onderbouwing van hun vordering hebben [verweerster] c.s. aangevoerd dat de pensioenregeling in strijd is met art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG), aangezien zij een indirecte discriminatie op grond van geslacht impliceert.

Vendex KBB heeft een beroep gedaan op de (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. [Verweerster] c.s. moeten volgens Vendex KBB worden geacht vanaf 1978, althans vanaf 1985, met alle voor het instellen van hun vordering noodzakelijke gegevens omtrent de schade en de aansprakelijke partij bekend te zijn geweest, zodat hun vordering inmiddels is verjaard.

Na bij tussenvonnis van 12 december 2002 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 3 februari 2003 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 maart 2003 de subsidiaire vordering toegewezen en geoordeeld dat Vendex KBB is gehouden [verweerster] c.s. voor de door hen geleden schade te compenseren, voor zover [verweerster] c.s. in de periode van 8 april 1976 tot 1 januari 1978 vanaf de leeftijd van 25 jaar als hulpkracht of als parttimer werkzaam zijn geweest zonder aan de pensioenregeling deel te nemen. De voordelen die [verweerster] c.s. uit hoofde van deelname aan de bedrijfsspaarregeling en door het niet-betalen van de werknemersbijdrage aan de pensioenregeling hebben genoten, dienen volgens de kantonrechter op die schade in mindering te worden gebracht (rov. 9). Ten aanzien van het beroep op verjaring besliste de kantonrechter dat [verweerster] e.a. de verjaring tijdig hadden gestuit, zij het mogelijk met uitzondering van één van hen, [verweerster 4](4) (rov. 7), die, naar luid van het dictum onder I, in de schadestaatprocedure zal hebben te bewijzen dat zij de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit. Overigens is de kantonrechter uitgegaan van art. 3:310 lid 1 BW, en heeft hij geoordeeld dat de daarin voorziene termijn van vijf jaren niet is gaan lopen voordat [verweerster] c.s. door hun vakverenigingen op het bestaan van hun aanspraken en de terugwerkende kracht daarvan waren gewezen, hetgeen (naar de kantonrechter aannemelijk heeft geoordeeld) eerst is gebeurd nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) op 28 september 1994 arrest had gewezen in de zaken Vroege en Fisscher(5).

1.9 [Verweerster] c.s. hebben van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Vendex KBB heeft incidenteel geappelleerd.

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 14 april 2005 geoordeeld dat de pensioenregeling zoals die tot 1992 ten aanzien van hulpkrachten en parttimers gold, met art. 119 EG-Verdrag in strijd was. Er was sprake van ongelijke beloning bij gelijke of gelijkwaardige arbeid, hetgeen een indirecte discriminatie op grond van geslacht impliceert; anders dan fulltimers zijn hulpkrachten en parttimers voor het merendeel vrouw, zodat met de regeling meer vrouwen dan mannen worden getroffen (rov. 4.4- 4.10). Het hof overwoog, anders dan de kantonrechter, dat de keuzemogelijkheid die per 1 januari 1978 in de pensioenregeling voor parttimers was neergelegd, hun deelname onvoldoende verzekerde en aldus nadeliger was te achten dan de regeling die voor fulltimers gold (rov. 4.8-4.9). Een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van hulpkrachten en parttimers achtte het hof niet aanwezig (rov. 4.10-4.12).

Vendex KBB had nog aangevoerd dat het nadeel voor de parttimers slechts de opbouw van het pensioen en niet het recht op aansluiting bij de regeling betrof en dat een aanspraak met betrekking tot pensioenopbouw op grond van het prejudiciële arrest in de zaak Barber(6) slechts met terugwerkende kracht tot 17 mei 1990 te gelde zou kunnen worden gemaakt. Het hof verwierp dit betoog (rov. 4.13-4.14), evenals het beroep op verjaring. Naar het oordeel van het hof dient in verband met het beroep op verjaring te worden uitgegaan van hetgeen [verweerster] c.s. over het schadeveroorzakende feit en de aansprakelijke persoon wísten, en niet van wat zij hadden kúnnen weten. Die daadwerkelijke wetenschap kan, zoals de kantonrechter ook had geoordeeld, pas worden aangenomen nadat zij door hun vakbond over de arresten van 28 september 1994 in de zaken Vroege en Fisscher(7) waren geïnformeerd. De verjaring die nadien is gaan lopen, is tijdig gestuit (rov. 4.23-4.25). De primaire vordering van [verweerster] c.s. - ertoe strekkende dat zij met terugwerkende kracht in de pensioenregeling worden opgenomen - heeft het hof voor toewijzing vatbaar geacht (rov. 4.15-4.18 en 4.31-4.32). Bij de toekenning van pensioenrechten zal rekening mogen worden gehouden met het voordeel dat [verweerster] c.s. door het niet betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling hebben genoten. Dit laatste achtte het hof, anders dan [verweerster] c.s. hadden aangevoerd, niet in strijd met hetgeen in het arrest Barber is beslist. De regel dat de vraag of sprake is van (on)gelijke beloning niet mag worden beantwoord door de aan de werknemers toegekende voordelen in hun totaliteit te beoordelen, staat naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat bij de vaststelling van het nadeel dat door toepassing van de discriminatoire regeling is geleden, rekening wordt gehouden met het voordeel dat door toepassing van dezelfde regeling is genoten (rov. 4.22).

1.10 Vendex KBB heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Vendex KBB nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een (als 1 genummerde) inleiding, een viertal onderdelen (genummerd 2-5), die elk een aantal klachten omvatten. Zij richten zich tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat sprake is van schending van art. 141 EG en dat de vordering van [verweerster] c.s. ter zake niet is verjaard, alsmede tegen de toewijzing van de vordering van [verweerster 4], waarmee het hof volgens het middel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Inleiding

2.2 Alvorens de klachten te bespreken, schets ik in hoofdlijnen het voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen relevante gemeenschapsrecht.

2.3 In de zaak Defrenne II(9) heeft het HvJ EG beslist dat een ieder zich voor de nationale rechter kan beroepen op art. 119 EG-Verdrag (gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid; thans art. 141 EG), zowel tegenover (organen van) de lidstaat, als tegenover particulieren (de zogenaamde verticale respectievelijk horizontale rechtstreekse werking). Op grond van "dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen" besliste het Hof dat de rechtstreekse werking slechts teruggaat tot de datum van het arrest, te weten 8 april 1976. Ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan die datum kan op de rechtstreekse werking van de bepaling geen beroep worden gedaan, "behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend".

2.4 Uit het arrest Jenkins(10) volgt dat een verschil in beloning tussen voltijd- en deeltijdwerkers (indirecte) discriminatie op grond van geslacht kan inhouden, wanneer daardoor - ook in verhouding tot de groep van voltijdwerkers - aanzienlijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen, en dit verschil in beloning geen verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.

De positie van deeltijdwerknemers stond eveneens centraal in het arrest Bilka(11), waarin het Hof de voorgaande regel bevestigde. Voorts volgde uit dit arrest dat de uitkeringen op grond van een contractuele, niet rechtstreeks bij de wet voorgeschreven bedrijfspensioenregeling als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van art. 119, tweede alinea, EG-Verdrag zijn aan te merken. Uitsluiting van deeltijdwerknemers van een dergelijke pensioenregeling (zie punt 24 van het arrest: "(...) waarbij deeltijdwerknemers van een bedrijfspensioenregeling worden uitgesloten") waardoor veel meer vrouwen dan mannen worden getroffen, leidt tot een ongelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. In punt 27 overwoog het Hof:

"27 (...) Weliswaar maakt verzoekster in het hoofdgeding geen onderscheid tussen het uurloon voor deeltijd- en dat voor voltijdwerknemers, doch uitsluitend de tot deze laatste categorie behorende werknemers verleent zij recht op een bedrijfspensioen. Aangezien zoals hierboven is vastgesteld, een dergelijk pensioen onder het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, valt, volgt daaruit dat de totale beloning die verzoekster in het hoofdgeding aan voltijdwerknemers betaalt, bij een gelijk aantal arbeidsuren hoger is dan die welke zij aan deeltijdwerknemers betaalt."

2.5 In de zaak Barber(12) ging het om een (binnen de werkingssfeer van art. 119 EG-Verdrag vallende) bedrijfspensioenregeling die in een andere (hogere) pensioenleeftijd voor mannen (62 jaar) dan voor vrouwen (57 jaar) voorzag. Het HvJ EG oordeelde dat een op dit verschil in pensioenleeftijd gebaseerd onderscheid dat bij gedwongen ontslag tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers (ten detrimente van mannelijke werknemers) werd gemaakt, en wel in dier voege dat vrouwen bij gedwongen ontslag, náást de wettelijke schadeloosstelling, vanaf een lagere leeftijd (50 jaar) dan mannen (55 jaar), in plaats van een uitgesteld pensioen dat eerst op de reguliere pensioenleeftijd inging, een onmiddellijk ingaand pensioen ontvingen, met art. 119 EG-Verdrag in strijd was.

In verband met de door de verwijzende rechter mede aan de orde gestelde vraag of relevant was hoe de totalen van de bij gedwongen ontslag aan mannelijke en vrouwelijke werknemers betaalde uitkeringen zich tot elkaar verhielden (Barber had voorgerekend dat de totale waarde van de uitkeringen die een vrouwelijke collega van gelijke leeftijd bij gedwongen ontslag zou hebben ontvangen, de uitkeringen in contanten die hij bij zijn gedwongen ontslag ontving, overtrof), besliste het Hof dat bij de beoordeling van de vraag of van ongelijke beloning sprake is, elk element van de beloning apart moet worden bekeken, en niet de toegekende voordelen in hun totaliteit. Volgens het Hof is een werkelijke doorzichtigheid, waardoor een doeltreffende controle mogelijk is, immers slechts verzekerd wanneer het beginsel van gelijke beloning op elk onderdeel van de aan mannelijke en vrouwelijke werknemers toegekende beloning van toepassing is.

Het Hof oordeelde voorts dat, aangezien de lidstaten en de belanghebbende kringen, gelet op art. 7 lid 1 van Richtlijn 79/7/EEG(13) en art. 9 aanhef en sub a van Richtlijn 86/378/EEG(14), redelijkerwijze mochten aannemen dat art. 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers op dit gebied geoorloofd bleven:

"42. Voor de onderhavige zaak is van belang, dat art. 7 lid 1 richtlijn nr. 79/7/EEG (...) de lidstaten toestond, de voorgeschreven tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling uit te stellen ten aanzien van de vaststelling van de pensioengerechtigde leeftijd met het oog op de toekenning van ouderdoms- en rustpensioenen en de gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien voor andere prestaties. Die uitzondering is overgenomen in art. 9 aanhef en sub a richtlijn nr. 86/378/EEG (...), dat van toepassing kan zijn op vervangende regelingen zoals de hier bedoelde.

43. In het licht van deze bepalingen mochten de lidstaten en de belanghebbende kringen redelijkerwijze aannemen, dat art. 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van mannelijke en vrouwelijke werknemers op dit gebied geoorloofd bleven."

Om die reden besliste het Hof:

"44. Onder deze omstandigheden verzetten dwingende overwegingen van rechtszekerheid zich ertegen, dat rechtssituaties waarvan alle gevolgen in het verleden zijn uitgewerkt, weer in geding worden gebracht, daar in dergelijke gevallen het financiële evenwicht van een aantal vervangende pensioenregelingen met terugwerkende kracht verstoord zou kunnen worden. Een uitzondering moet echter worden gemaakt ten behoeve van personen die tijdig het initiatief hebben genomen om hun rechten veilig te stellen. Tenslotte kan geen beperking van de gevolgen van genoemde uitlegging worden toegestaan ten aanzien van pensioenrechten die vanaf de datum van dit arrest ontstaan.

45 Mitsdien moet worden beslist, dat op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het verdrag geen beroep kan worden gedaan om aanspraak te maken op een pensioen vanaf een tijdstip gelegen voor de datum van dit arrest (17 mei 1990; LK), behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die voor die datum een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld."

Het verdient in verband met het Barber-arrest ten slotte nog opmerking dat art. 6 lid 1 aanhef en onder b van de daarin genoemde Richtlijn 86/387/EEG als volgt bepaalt:

"Artikel 6

1. Tot de bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, moeten die worden gerekend welke van het geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, voor verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie, uitgaan om:

(...)

b) te bepalen of verplicht dan wel vrijwillig aan een dergelijke regeling (een ondernemings- of sectoriële regeling; LK) wordt deelgenomen;(15)

(...)"

2.6 Het HvJ EG heeft in de zaak Ten Oever(16) verduidelijkt dat (afgezien van op 17 mei 1990 reeds ingestelde vorderingen) op de rechtstreekse werking van het Barber-arrest slechts een beroep kan worden gedaan wanneer het gaat om pensioenuitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van ná 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid. Dit was ook de strekking van het aan het EU-Verdrag gehechte (maar door het Hof in het Ten Oever-arrest niet genoemde) Protocol bij art. 119 EG-Verdrag - het zogenaamde Barber-protocol -, dat op 29 juli 1992 in het Publicatieblad verscheen(17).

2.7 In de zaken Vroege en Fisscher(18) had de Utrechtse kantonrechter prejudiciële vragen gesteld waarin het onderscheid tussen het recht op aansluiting bij een pensioenregeling en het recht op opbouw van pensioenrechten en/of pensioenuitkeringen aan de orde kwam. De rechter vroeg of het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling onder de bescherming van art. 119 EG-Verdrag valt en of de beperking in de tijd van het Barber-arrest daarvoor geldt. Het Hof antwoordde dat het recht op aansluiting onder het beloningsbegrip van art. 119 EG-Verdrag valt. Daartoe overwoog het:

"12 Verder volgt uit het arrest Bilka (reeds aangehaald), dat niet alleen het recht op uitkeringen uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt, maar ook het recht op aansluiting bij die regeling.

13 Die beslissing is ingegeven door de overweging dat, indien, zoals uit het arrest van 31 maart 1981 (zaak 96/80, Jenkins, Jurispr. 1981, blz. 911) blijkt, een loonpraktijk waarbij voor deeltijdarbeid een lager uurloon wordt vastgesteld dan voor voltijdarbeid, in bepaalde gevallen discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers oplevert, hetzelfde geldt voor de weigering om deeltijdwerknemers recht op een bedrijfspensioen te verlenen. Immers, aangezien een dergelijk pensioen onder het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, valt, is de totale beloning die de werkgever aan voltijdwerknemers betaalt, bij een gelijk aantal arbeidsuren hoger dan die welke hij aan deeltijdwerknemers betaalt (r.o. 27).

14 Hieruit volgt, dat een bedrijfspensioenregeling die de aansluiting van gehuwde vrouwen uitsluit, een rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie oplevert, die in strijd is met artikel 119 van het verdrag."(19)

Met betrekking tot de betekenis van het Barber-arrest overwoog het Hof:

"24 Uit het voorgaande volgt in het bijzonder, dat de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber slechts geldt voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen van toepassing kan zijn, redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd werden.

25 Met betrekking tot het recht op aansluiting bij bedrijfsregelingen moet evenwel worden vastgesteld, dat uit niets kan worden opgemaakt, dat de betrokken beroepskringen zich hebben kunnen vergissen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 119.

26 Sedert het arrest Bilka (reeds aangehaald) is het immers duidelijk, dat een schending van de gelijkheidsregel bij de toekenning van dat recht onder artikel 119 valt.

27 Daar in het arrest Bilka geen enkele beperking in de tijd is voorzien, kan de rechtstreekse werking van artikel 119 bovendien worden ingeroepen teneinde met terugwerkende kracht gelijkheid van behandeling met betrekking tot het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen, en wel vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald), waarin het hof voor het eerst de rechtstreekse werking van dat artikel heeft erkend." (20)

Ten aanzien van de strekking van het Barber-protocol oordeelde het HvJ EG dat ook dit protocol zich tot het recht op opbouw van pensioenrechten beperkt(21).

Uit het arrest Fisscher blijkt voorts dat niet alleen de werkgever, maar ook de (externe) beheerder van de bedrijfspensioenregeling op schending van art. 119 EG-Verdrag kan worden aangesproken (punten 29-32). Daarnaast bevestigt het arrest Fisscher dat, wanneer de gediscrimineerde werknemer alsnog met terugwerkende kracht bij de pensioenregeling wordt aangesloten, van hem mag worden verlangd dat hij alsnog de over de betrokken periode van aansluiting geldende premies betaalt (punten 33-37). Nationale beroepstermijnen kunnen volgens het HvJ EG in het Fisscher-arrest ten slotte worden tegengeworpen aan werknemers die hun aan het EG-recht ontleende recht op aansluiting bij een pensioenregeling doen gelden, mits zij niet ongunstiger zijn dan die welke voor nationale vorderingen gelden en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het recht op aansluiting uit te oefenen (vergelijk HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, p. 1989) (punten 38-40).

2.8 De latere arresten Dietz(22), Magorrian en Cunningham(23) en Deutsche Telekom(24) vormen grotendeels een samenvatting van het voorgaande. Uit het arrest Dietz vloeit nog wel voort dat de beperking in de tijd zoals die volgt uit het arrest Barber níet geldt voor discriminaties bij de toekenning van uitkeringen in het kader van een bedrijfspensioenregeling die uit discriminaties betreffende het recht op aansluiting bij de regeling voortvloeien. Het recht om uit hoofde van een bedrijfsregeling verstrekte uitkeringen te ontvangen houdt volgens het Hof onlosmakelijk verband met het recht op aansluiting; voor de werknemer zou het recht op aansluiting elke zin verliezen, indien deze hem geen recht gaf op ontvangst van de uit hoofde van de betrokken regeling over de periode vóór 17 mei 1990 verstrekte of te verstrekken uitkeringen (punten 23-25). Dit oordeel wijkt overigens af van de conclusie van A-G G. Cosmas onder 20:

"20 Dat artikel 119 zonder beperking in de tijd toepasselijk is voor wat de deelname in een bedrijfsregeling voor sociale zekerheid betreft, betekent niet, dat voor de uitbetaling van verschuldigde uitkeringen hetzelfde zou gelden.

Een tegengestelde uitlegging zou een gunstige behandeling betekenen voor werknemers die door discriminatie uitgesloten waren van deelname in een bedrijfsregeling maar later met terugwerkende kracht zijn toegelaten: die werknemers zouden zich dan op het gelijkheidsbeginsel kunnen beroepen ter bepaling van de hoogte van de hun toekomende uitkeringen corresponderend met de vóór 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid, terwijl de werknemers die van aanvang aan bij die regeling aangesloten waren, een dergelijk recht niet hebben.

Zulk een onderscheid is niet aanvaardbaar. Zoals het hof in het arrest Fisscher benadrukte, kan de werknemer "niet verlangen, dat hij, in het bijzonder op het financiële vlak, gunstiger wordt behandeld dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest". (...)

Op grond van deze overwegingen kom ik tot de conclusie, dat de beperking in de tijd van de mogelijkheid van een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 119, ook geldt voor de aanspraak op uitbetaling van pensioen uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling, in het geval dat de werknemer met terugwerkende kracht tot die regeling wordt toegelaten."

Bespreking van de klachten

2.9 Vooraf zij nog opgemerkt dat het cassatiemiddel niet mede is gericht tegen rov. 4.5 van het arrest van het hof, inzake de ongelijke behandeling van hulpkrachten, die tot 1992 geheel van deelname aan de pensioenregeling waren uitgesloten. Evenmin wordt de ongelijke behandeling van parttimers bestreden voor zover zij tot 1 januari 1978 volledig van de pensioenregeling waren uitgesloten.

De klachten van onderdeel 3 van het cassatiemiddel, die zijn gericht tegen 's hofs oordeel over de door Vendex KBB gestelde verjaring, hebben echter wel op alle (gewezen) werkneemsters betrekking.

2.10 Onderdeel 2 (dat volgt op de als 1 genummerde inleiding) is gericht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de sedert 1 januari 1978 geldende pensioenregeling voor parttimers nadeliger is dan voor fulltimers, en tegen het oordeel in rov. 4.14 dat de daaruit voortvloeiende discriminatie van parttimers hun recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling betreft, zodat de in het Barber-arrest(25) aangebrachte beperking in tijd hier niet geldt.

Het onderdeel kiest in zijn verschillende subonderdelen als uitgangspunt dat de ongelijke behandeling die het hof op het oog heeft gehad, niet het recht op aansluiting betreft, en dat dit recht slechts in het geding zou zijn, indien aansluiting voor betrokkenen was uitgesloten of onmogelijk is gemaakt. Ik verwijs hier naar subonderdeel 2.1.1, eerste twee volzinnen (waarin onder meer het standpunt wordt betrokken dat de door het hof gepercipieerde nadelen geen uitsluiting van de pensioenregeling opleveren), naar subonderdeel 2.2.1 (dat ten betoge strekt dat de met de keuzevrijheid van de parttimers gedurende de eerste vijf jaren gegeven ongelijkheid betrekking heeft op de opbouw van pensioenaanspraken) en naar subonderdeel 2.2.3, eerste volzin (waarin Vendex KBB zich op het standpunt stelt dat van een discriminatie betreffende het recht op aansluiting niet al sprake is als de ongelijkheid betrekking heeft op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder dit recht is verwezenlijkt).

Daarnaast betreffen de klachten van het onderdeel de vraag of de sedert 1 januari 1978 geldende pensioenregeling voor parttimers inderdaad nadeliger is dan voor fulltimers en of en zo ja, welke betekenis in dat verband toekomt aan de door het hof beslissend geachte nadelen. Ik verwijs naar subonderdeel 2.1.1, derde tot en met de laatste volzin (waarin het standpunt wordt betrokken dat het aan parttimers toegekende keuzerecht geen nadeel impliceert, althans niet volgens de in de relevante periode geldende maatschappelijke opvattingen), naar subonderdeel 2.1.2 (waarin wordt geklaagd dat het hof, als het de beperkte tijd waarvoor het keuzerecht gold en de hiervoor bedoelde maatschappelijke opvattingen al niet heeft miskend, zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd), naar subonderdeel 2.1.3 (volgens hetwelk het hof met zijn oordeel over de nadeligheid van de regeling voor parttimers buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden), naar subonderdeel 2.1.4 (dat de door het hof gepercipieerde nadelen relativeert aan de hand van de beperkte tijd gedurende welke het keuzerecht van toepassing was en aan de hand van het standpunt van de eigen vakbond van [verweerster] c.s.) en naar subonderdeel 2.2.3, tweede volzin (waarin het standpunt wordt betrokken dat, althans indien de wijze waarop en de voorwaarden waaronder het recht op aansluiting is verwezenlijkt, niets anders behelzen dan dat de parttimer gedurende vijf jaren niet aan de - daarna verplichte - pensioenregeling behoeft deel te nemen, zulks geen discriminatie betreffende het recht op aansluiting oplevert).

Afzonderlijke vermelding verdient ten slotte subonderdeel 2.2.2, waarin Vendex KBB betoogt dat een oordeel dat afwijkt van een (ten processe ingeroepen) oordeel van de Commissie gelijke behandeling in een vergelijkbaar of zelfs identiek geval, bijzondere motivering behoeft.

2.11 Het belang van de vraag of de discriminatie die het hof op het oog heeft gehad, al dan niet het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling betreft, is evident. Het HvJ EG had het recht op aansluiting immers al in het Bilka-arrest(26), zonder verdere beperking in tijd dan die welke uit het Defrenne II-arest(27) voortvloeide, binnen het beschermingsbereik van art. 119 EG-Verdrag gebracht, zodat daarvoor de later aangebrachte beperking in tijd van het Barber-arrest(28) niet kon gelden.

Aan Vendex KBB kan worden toegegeven dat het Bilka-arrest een volledige (en formele) uitsluiting van deeltijdwerkers van een bedrijfspensioenregeling betrof. Daarmee is echter niet gezegd dat het Bilka-arrest niet tevens de ontoelaatbaarheid van minder vergaande (en slechts in materieel opzicht bestaande) beperkingen van de toegang tot bedrijfspensioenregelingen (uiteraard voor zover deze beperkingen hetzij direct, hetzij indirect, door het geslacht van de werknemer zijn bepaald) impliceert. In latere rechtspraak heeft het Hof de beslissing in de Bilka-zaak aldus samengevat dat daarbij het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van art. 119 EG-Verdrag is gebracht (zie bijvoorbeeld het hiervóór onder 2.7 aangehaalde punt 12 uit het arrest Fisscher). Reeds die formulering impliceert dat het niet slechts ongeoorloofd is het recht op aansluiting aan hetzij mannelijke, hetzij vrouwelijke werknemers geheel te ontzeggen, maar ook om dit recht op andere wijze, hetzij formeel, hetzij materieel, voor slechts één van deze groepen te bekorten. Dat het recht op aansluiting, ook zonder dat een volledige uitsluiting aan de orde is, in het geding kan zijn, kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de zaak Magorrian en Cunningham(29). In die zaak waren betrokkenen weliswaar tot de pensioenregeling toegelaten, maar waren zij niet in staat gesteld premies af te dragen voor een bijzonder voordeel. Het Hof ging voorbij aan het standpunt van de Britse regering dat aldus het recht van aansluiting niet in het geding was:

"31 Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft het hoofdgeding betrekking op de hoogte van een ouderdomspensioen dat wordt uitgekeerd uit hoofde van een bedrijfsregeling van sociale zekerheid en niet op het recht van aansluiting bij een dergelijke regeling. Bijgevolg zou artikel 119 slechts aan de orde komen om de omvang van de prestaties waarop een persoon in de situatie van verzoeksters in het hoofdgeding recht heeft, te wijzigen, en zouden enkel tijdvakken na 17 mei 1990 voor deze berekening in aanmerking kunnen worden genomen.

32 Aangaande het recht op prestaties ter aanvulling van een ouderdomspensioen uit hoofde van een bedrijfsregeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, moet worden opgemerkt, dat ofschoon de betrokkenen steeds recht hebben gehad op een ouderdomspensioen in het kader van het Superannuation Scheme, zij niettemin slechts gedeeltelijk zijn toegelaten tot het afdragen van premies aan die regeling. Op de enkele grond immers dat zij in deeltijd werkten, werd hun de status van MHO, die toegang verschaft tot een bijzondere regeling in het kader van het Superannuation Scheme, uitdrukkelijk geweigerd."

In de onderhavige zaak heeft het hof een discriminatie aanwezig geacht, hierin gelegen dat, door het (slechts) optionele karakter van de aansluiting van parttimers bij de bedrijfspensioenregeling, parttimers, anders dan fulltimers, voor wie aansluiting verplicht was, zich (althans gedurende enige tijd) van aansluiting hebben kunnen laten weerhouden. Zou dit oordeel juist zijn, dan zou het hof naar mijn mening tevens terecht hebben geoordeeld dat de bedoelde discriminatie het recht op aansluiting betreft. Daaraan doet niet af dat betrokkenen over de periode, gedurende welke zij zich van aansluiting hebben laten weerhouden, uiteraard ook geen pensioen hebben opgebouwd. Naar het HvJ EG reeds heeft beslist, is de in het Barber-arrest aangebrachte beperking in tijd niet van toepassing op pensioenopbouw, die men als gevolg van een discriminatie met betrekking tot het recht op aansluiting vóór 17 mei 1990 heeft gemist. Zo overwoog het Hof in het hiervoor reeds aangehaalde arrest inzake Magorrian en Cunningham:

"33 In dit verband behoeft er slechts aan te worden herinnerd, dat het Hof in het arrest Dietz (reeds aangehaald; r.o. 23) reeds heeft verklaard, dat de aansluiting bij een regeling voor de werknemer elke zin zou verliezen, indien deze hem geen recht gaf op ontvangst van de uit hoofde van de betrokken regeling verstrekte uitkeringen. In een situatie als in die zaak aan de orde was, achtte het Hof het recht om uit hoofde van een bedrijfsregeling een ouderdomspensioen te ontvangen, onlosmakelijk verbonden met het recht op aansluiting bij een dergelijke regeling.

34 Hetzelfde geldt, wanneer de discriminatie van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers het gevolg is van discriminatie op het gebied van de toegang tot een bijzondere regeling die recht geeft op aanvullende prestaties.

35 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in aanmerking moeten worden genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald)."

De klachten van de subonderdelen 2.1.1, eerste twee volzinnen, 2.2.1 en 2.2.3, eerste volzin, die steeds als uitgangspunt kiezen dat de ongelijke behandeling die het hof voor ogen heeft gehad, niet het recht op aansluiting betreft, en dat dit recht slechts in het geding zou zijn, indien aansluiting voor betrokkenen was uitgesloten of onmogelijk is gemaakt, berusten naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting en kunnen al om die reden niet tot cassatie leiden.

2.12 Wat betreft de door de subonderdelen 2.1.1, derde tot en met de laatste volzin 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4 en 2.2.3, tweede volzin, aan de orde gestelde vraag of de sedert 1 januari 1978 geldende pensioenregeling voor parttimers nadeliger was dan voor fulltimers, stel ik voorop dat buiten kijf staat dat die pensioenregeling een ongelijke behandeling impliceerde. Voorts staat niet ter discussie dat voor die ongelijke behandeling het geslacht (zij het indirect) bepalend was, nu de groep parttimers uit aanzienlijk meer vrouwen dan mannen bestond(30). Het is niet hetzelfde of men verplicht is zich aan te sluiten, dan wel vrijwillig voor aansluiting kan kiezen. Dat is kennelijk ook het standpunt van de communautaire wetgever, die niet alleen in Richtlijn 86/378/EEG, maar ook in de recente Richtlijn 2006/54/EG heeft bepaald dat tot de bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, ook bepalingen moeten worden gerekend die, hetzij direct, hetzij indirect, uitgaan van het geslacht om te bepalen of verplicht dan wel vrijwillig aan een ondernemings- of sectoriële regeling wordt deelgenomen(31). Bij de constatering van een ongelijke behandeling kan men het echter niet laten. Tevens is het nodig te identificeren welke van de bij de ongelijke behandeling betrokken groepen als benadeelde groep heeft te gelden, al was het maar omdat, zoals het HvJ EG dat pleegt uit te drukken, "de nationale rechter (...) op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te passen als op de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 van het Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft"(32).

2.13 Het ligt naar mijn mening weinig voor de hand een regeling die een groep werknemers keuzevrijheid laat, als "nadeliger" op te vatten dan de regeling die (verplicht) voor de andere werknemers geldt, maar eveneens binnen het bereik van het keuzerecht van de eerstbedoelde groep is gelegen. Het omgekeerde ligt veel meer voor de hand: de werknemers die verplicht aan een bepaalde regeling zijn onderworpen, zijn slechter af dan de werknemers die hetzij voor die regeling, hetzij voor een ander regime kunnen kiezen. Dit leek ook het uitgangspunt van het HvJ EG in de zaak Van den Akker, waarin aan de orde was dat de werkgever met een beroep op het arrest Barber(33) een einde wenste te maken aan het (overigens al bij wijze van overgangsregeling) geldende regime waarin vrouwelijke werknemers voor een lagere dan de voor hun mannelijk collega's geldende pensioenleeftijd konden kiezen. De vrouwelijke werknemers bestreden deze wijziging (in hun ogen de ontneming van een voordeel) in een procedure die in een prejudicieel arrest uitmondde(34). Zeker in het perspectief van art. 119 EG-Verdrag (waarin de aan de werknemer geboden voordelen in "beloning" moeten worden vertaald), ligt het voor de hand de hogere pensioenleeftijd als voordeliger dan de lagere pensioenleeftijd aan te merken. Zo merkte A-G Van Gerven in zijn conclusie voor het prejudiciële arrest over het oorspronkelijk bestaande verschil in pensioenleeftijd op:

"Daardoor konden mannelijke werknemers vijf jaar langer in de regeling deelnemen dan hun vrouwelijke collega' s en dus een hoger nominaal pensioen opbouwen, met dien verstande dat de opbouw van pensioenrechten voor beide groepen eindigde bij het bereiken van het maximale aantal pensioengevende dienstjaren."(35)

Toch kwalificeerde het HvJ EG de regeling die keuzevrijheid bood (en tot toepassing van de lagere pensioenleeftijd kon leiden) als de (meer voordelige) regeling die in afwachting van een behoorlijke omzetting van art. 119 EG-Verdrag in nationaal recht als enige bruikbare referentiekader had te gelden:

"16 Bovendien heeft het Hof in het arrest van 7 februari 1991 (zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, blz. I-297, r.o. 18-20) gepreciseerd, dat de nationale rechter (...) op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling dient toe te passen als op de andere werknemers, waarbij die regeling, zolang artikel 119 van het Verdrag niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, het enige bruikbare referentiekader blijft.

17 Hieruit volgt, dat zodra het Hof een discriminatie op het gebied van de beloning heeft vastgesteld en zolang in het kader van de regeling geen maatregelen zijn getroffen om de gelijkheid van behandeling tot stand te brengen, de naleving van artikel 119 slechts kan worden verzekerd, door de leden van de benadeelde groep dezelfde voordelen toe te kennen als de leden van de bevoordeelde groep genieten.

18 Toepassing van dit beginsel op het onderhavige geval betekent, dat voor de periode tussen 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber, en 1 juni 1991, de datum waarop in de in geding zijnde regeling de pensioengerechtigde leeftijd voor alle werknemers dwingend is vastgesteld op 60 jaar, de pensioenrechten van de mannelijke werknemers moeten worden berekend op basis van dezelfde pensioengerechtigde leeftijd als die welke voor de vrouwelijke werknemers gold."

Voorts is het opmerkelijk dat het Hof de afschaffing van de vrijheid van de vrouwelijke werknemers om eventueel ook voor de lagere pensioenleeftijd te opteren, blijkens het vervolg van het arrest als ontneming van een voordeel beschouwde:

"19 Ten aanzien van na 1 juni 1991 vervulde tijdvakken van arbeid verzet artikel 119 van het Verdrag zich daarentegen niet tegen maatregelen die een gelijkheid van behandeling tot stand brengen door de voordelen van de voordien bevoordeelde personen te verminderen. Artikel 119 vereist immers enkel, dat mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid een gelijke beloning ontvangen, doch het schrijft niet een bepaald niveau voor."

2.14 Uitoefening van een keuzevrijheid kan ertoe leiden dat de keuzegerechtigde kiest voor een (in louter financiële termen) minder voordelige (maar wel bij zijn of haar omstandigheden aansluitende) oplossing. Daarin ziet het HvJ EG in beginsel geen bezwaar, als betrokkene althans adequaat was geïnformeerd. Ik verwijs naar het arrest Van Gemert-Derks(36) waarin het Hof oordeelde dat "(e)en nationale bepaling die vrouwen de aanspraak op een uitkering ontneemt die mannen in dezelfde omstandigheden blijven ontvangen(37), (...) een discriminatie in de zin van richtlijn 79/7 vormt" (punt 25), maar dat "geen inbreuk wordt gemaakt op de gelijkheid van behandeling, indien een weduwe vrijwillig afstand doet van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, mits zij duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de eventuele financiële consequenties van de vervanging van deze uitkering door een AWW-uitkering" (punt 27)(38). Een regeling die keuzevrijheid biedt, is derhalve niet ongunstiger dan een regeling die één van de opties die door het keuzerecht worden bestreken, verplicht voorschrijft, zij het dat het Hof daarbij wel de voorwaarde stelt dat de keuzegerechtigde behoorlijk moet zijn geïnformeerd, niet alleen over het bestaan van het keuzerecht (hetgeen vooral van belang is in het geval dat zonder uitdrukkelijke keuze een regeling geldt die van de voor de andere werknemers geldende regeling afwijkt), maar ook over de financiële consequenties van de keuzen die de gerechtigde kan maken (hetgeen vooral van belang is indien voor een van de reguliere regeling afwijkend regime wordt gekozen).

In dit verband herinner ik er overigens aan dat het HvJ EG, in het bijzonder in zijn rechtspraak over het vrije verkeer van goederen, eveneens op een adequate informatie (bijvoorbeeld over aard of samenstelling van producten) als voldoende bescherming van de consument is teruggevallen; meer dan eens zijn nationale regelingen, (beweerdelijk) strekkende tot consumentenbescherming, als disproportioneel van de hand gewezen, omdat ter bescherming van de consument met verstrekking van adequate informatie kon worden volstaan(39).

2.15 Ook de kantonrechter had (althans over de periode van 8 april 1976 tot 24 juli 1986(40)) geoordeeld dat "het geven van een dergelijke keuzemogelijkheid, mits gepaard gaande met een deugdelijke voorlichting, niet leidt tot ongewenste ongelijke beloning van vrouwen ten opzichte van mannen". Daarbij achtte de kantonrechter de stellingen van [verweerster] c.s. ontoereikend om aan te nemen dat Vendex KBB zich niet naar behoren van haar voorlichtende taak zou hebben gekweten (rov. 6 van het eindvonnis).

Het hof, dat in het principale appel het vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd, heeft de keuzemogelijkheid voor parttimers wel nadeliger geacht, en daaraan (in rov. 4.9) het navolgende ten grondslag gelegd:

"Aldus zijn parttimers in een positie gebracht waarbij zij zelf over deelname aan de pensioenregeling hadden te beslissen en zelf het initiatief tot deelname moesten nemen. Inherent aan die positie is het risico dat de parttimers om welke reden of oorzaak dan ook - onbekendheid, onervarenheid, onnadenkendheid, zorgeloosheid of anderszins - niet aan de pensioenregeling zouden deelnemen, hoewel deelname al dan niet achteraf bezien wel noodzakelijk of wenselijk was. Dat risico klemt temeer waar die keuze ook wordt gegeven aan werknemers die in een levensfase verkeren waarin de zorg voor een oudedagsvoorziening niet zonder meer voorop staat of die aan de omstandigheden waarin zij op dat moment verkeren, het vertrouwen ontlenen dat een ander - met name hun levenspartner - in die zorg zal voorzien. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien is voorts gebleken dat de regeling in de praktijk ertoe heeft geleid dat slechts een betrekkelijk klein deel van de parttimers - gedurende de wachttijd - aan de pensioenvoorziening heeft deelgenomen. Naar het oordeel van het hof is de regeling die voor de parttimers gold dan ook niet gelijk, maar nadeliger te achten dan de regeling die voor fulltimers gold. Dat voert tot de conclusie dat ook in zoverre sprake is geweest van ongelijke beloning."

Dat aan keuzevrijheid het risico van een (om welke reden dan ook en naar al dan niet eerst achteraf blijkt) verkeerde keuze inherent is, is juist, maar lijkt mij geen doorslaggevend argument om een regeling die in keuzevrijheid voorziet, nadeliger te achten dan een regeling waarin, ongeacht de individuele omstandigheden en voorkeuren van betrokkenen, een keuze reeds (dwingend) is gemaakt en die een wellicht beter op de individuele omstandigheden en voorkeuren van betrokkenen aansluitende (en door betrokkenen zelf als gunstiger gepercipieerde) voorziening uitsluit. Waar de term "inherent" een algemene gelding van de gedachtegang van het hof pretendeert, acht ik de argumentatie van het hof voorts moeilijk te rijmen met het gegeven dat het HvJ EG, eveneens in de context van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, keuzevrijheid (met als mogelijk gevolg dat voor een financieel minder gunstige optie wordt gekozen) heeft aanvaard, zij het onder voorwaarde van (slechts) een behoorlijke voorlichting. Alhoewel de door het hof genoemde factoren "onbekendheid" en "onervarenheid" wellicht nog in verband kunnen worden gebracht met het door het HvJ EG gestelde vereiste van een behoorlijke voorlichting (waarbij overigens aantekening verdient dat het hof over een tekortschieten van de voorlichting door Vendex KBB in het concrete geval niets heeft vastgesteld), geldt dit zeker niet voor factoren als "onnadenkendheid, zorgeloosheid of anderszins". Ik verwacht niet dat het HvJ EG verder zal gaan dan in Van Gemert-Derks, nu, naar ik meen, in het kader van art. 119 EG-Verdrag op de werkgever (of beter: op CAO-partners) niet de plicht rust werknemers voor mogelijke onnadenkendheid of zorgeloosheid te behoeden door hun iedere verantwoordelijkheid voor een eigen invulling van bepaalde arbeidsvoorwaarden te ontnemen.

Dat, zoals het hof heeft overwogen, de keuze ook (en dus niet uitsluitend of zelfs maar vooral) wordt gelaten aan werknemers die in een levensfase verkeren waarin de zorg voor een oudedagsvoorziening niet zonder meer voorop staat of die aan de omstandigheden waarin zij op dat moment verkeren, het vertrouwen ontlenen dat een ander - met name hun levenspartner - in die zorg zal voorzien, dwingt evenmin tot een negatieve appreciatie van de bedoelde keuzevrijheid. Dat werknemers in de door het hof bedoelde levensfase of omstandigheden verkeren, kan juist bij uitstek grond zijn voor een weloverwogen (en niet door onnadenkendheid of zorgeloosheid ingegeven) beslissing (gedurende de wachttijd) van aansluiting af te zien en de opbouw van een eigen pensioen nog enige tijd (maar uiterlijk tot na ommekomst van de wachttijd) uit te stellen.

De conclusie van het hof dat de voor parttimers geldende regeling nadelig is omdat in de praktijk slechts een betrekkelijk klein deel van hen (gedurende de wachttijd) aan de pensioenvoorziening heeft deelgenomen, lijkt mij te berusten op de premisse dat slechts de beslissing om zich aan te sluiten de juiste was. Die premisse acht ik onjuist. Men kan aan het bedoelde gegeven zeer wel ook de tegengestelde conclusie verbinden, te weten dat parttimers in meerderheid voor enig uitstel van de pensioenopbouw kozen (kennelijk niet "vanwege onbekendheid, onervarenheid, zorgeloosheid of anderszins", maar) omdat zodanig uitstel beter dan een onmiddellijke aansluiting aan hun individuele omstandigheden en behoeften bleek te beantwoorden (en het dus niet nadelig, maar juist een voordeel was dat zij zelf konden kiezen).

2.16 Voor zover subonderdeel 2.1.1, derde volzin, klaagt dat het hof in ieder geval heeft miskend dat de (enkele) keuzevrijheid om de opbouw van het pensioen uit te stellen de pensioenregeling niet nadeliger maakt dan die welke voor fulltimers gold, omdat deze arbeidsvoorwaarde voor de parttimers een - door Vendex KBB - te eerbiedigen (zelfbeschikkings)recht opleverde, acht ik het subonderdeel gegrond. Daarbij deel ik overigens niet de in subonderdeel 2.1.1, slotzin, en in subonderdeel 2.1.2 vervatte opvatting dat de appreciatie van het bedoelde keuzerecht zou (moeten) verschillen, al naar gelang van de huidige dan wel van de toenmalige (gedurende de periode van 1 januari 1978 tot 24 juli 1986 geldende) normen en maatschappelijke opvattingen zou moeten worden uitgegaan. Waar kennelijk wordt gerefereerd aan de (volgens de memorie van grieven in het principale appel onder 4 bedoelde en) "ook in Nederland diep verankerde gedachte, dat vrouwen geen pensioen nodig hadden, omdat zij dat via hun man verkregen", moet worden bedacht dat in het onderhavige geval parttimers nu juist wél de mogelijkheid werd geboden een eigen pensioen op te bouwen. De bedoelde gedachte kan een rol hebben gespeeld bij de wijze waarop betrokkenen het hun toekomende keuzerecht uitoefenden (het hof is daarvan kennelijk ook uitgegaan door melding te maken van het feit dat de keuze ook werd gegeven aan werknemers "die aan de omstandigheden waarin zij op dat moment verkeren, het vertrouwen ontlenen dat een ander - met name hun levenspartner - in die zorg zal voorzien"), maar dat vormt mijns inziens geen aanleiding het keuzerecht als zodanig meer of minder positief te beoordelen. Wat de aan het slot van subonderdeel 2.1.1 bedoelde voordelen betreft (geen verschuldigdheid van werknemersbijdragen, de mogelijkheid van deelname aan de bedrijfsspaarregeling), meen ik dat deze inderdaad een rol kunnen spelen bij een niet door onbekendheid, onervarenheid of zorgeloosheid gemaakte keuze om geen aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te verzoeken. In zoverre dragen deze voordelen bij aan de gegrondheid van de klacht van subonderdeel 2.1.1, derde volzin.

2.17 Subonderdeel 2.1.3, dat klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden door het aan keuzevrijheid inherente risico van, kort gezegd, een onjuiste keuze in zijn oordeel te betrekken, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof, dat blijkbaar van oordeel was dat het gesignaleerde, aan keuzevrijheid inherente risico zich in het algemeen (en geheel los van de bijzonderheden van de onderhavige zaak) voordoet, feiten of omstandigheden van algemene bekendheid en/of algemene ervaringsregels aan zijn oordeel ten grondslag willen leggen. Zulke feiten en ervaringsregels mogen ambtshalve worden bijgebracht (art. 149 lid 2 Rv), zodat de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt.

2.18 Subonderdeel 2.1.4, dat de door het hof gepercipieerde nadelen relativeert aan de hand van de beperkte tijd gedurende welke het keuzerecht van toepassing was en aan de hand van het standpunt van de eigen vakbond van [verweerster] c.s., mist naar mijn mening zelfstandige betekenis naast de klacht van subonderdeel 2.1.1, derde volzin, dat het keuzerecht niet nadeliger is te achten dan de voor de andere werknemers dwingend voorgeschreven aansluiting. Hooguit draagt de bedoelde relativering aan de gegrondheid van die laatste klacht bij.

2.19 Subonderdeel 2.2.2 klaagt mijns inziens tevergeefs over het ontbreken van een motivering van het bestreden oordeel, waar dit afwijkt van de door Vendex KBB ingeroepen beoordeling door de Commissie gelijke behandeling van een vergelijkbaar (en in bepaalde opzichten identiek) geval.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat voor de rechter die van een uitspraak van de Commissie gelijke behandeling afwijkt, naar mijn mening geen bijzondere motiveringsplicht geldt. Vóór de inwerkingtreding van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) - toen onder het regime van de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (Wgl) nog sprake was van de Commissie gelijke behandeling van vrouwen en mannen bij de arbeid - werd in dit verband wel betekenis toegekend aan HR 13 november 1987, NJ 1989, 698, m.nt. EEA, rov. 3.4, waarin de Hoge Raad onderschreef hetgeen de kantonrechter tot uitgangspunt had genomen, te weten dat, "gezien de specifieke deskundigheid van de Commissie GB en het gewicht dat blijkens onder meer art. 16 WGL bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige aan haar adviezen toekomt, voor het bepleiten van een van zulk een advies afwijkende beslissing deugdelijke motieven moeten worden aangevoerd (...)." Daarbij werd echter gedoeld op een plicht voor partijen om een door hen gewenste afwijking van het advies te motiveren. Ten aanzien van de rechter werd in de memorie van antwoord bij de Wgl(41) het standpunt ingenomen dat het "aan de rechter is overgelaten, welke waarde hij aan het advies (van de Commissie) zal menen te moeten toekennen". Wat de huidige Awgb betreft, heeft de wetgever het niet nodig geacht een specifiek motiveringsvoorschrift voor het geval dat van een oordeel van de Commissie wordt afgeweken, aan de wet toe te voegen(42).

Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien partijen zich op een oordeel van de Commissie gelijke behandeling beroepen, uit de reeds in het algemeen geldende eis dat de rechter zijn oordeel dient te voorzien van een zodanige motivering dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(43), voortvloeit dat het rechterlijk oordeel óók in het licht van het ingeroepen oordeel van de Commissie voldoende begrijpelijk moet zijn(44). Daartoe zal het naar mijn mening echter niet steeds noodzakelijk zijn uitdrukkelijk op het oordeel van de Commissie in te gaan; in beginsel zal het in een dergelijk geval volstaan dat uit het rechterlijk oordeel blijkt dat en waarom de rechter tot een ander oordeel dan de Commissie is gekomen.

Zie ik het wel, dan steunen de ingeroepen oordelen van de Commissie, voor zover hier van belang, op de opvatting dat de litigieuze pensioenregeling géén uitsluiting van parttimers impliceerde en dat het verschil dat daarin tussen parttimers en fulltimers werd gemaakt doordat aansluiting voor parttimers (gedurende beperkte tijd) optioneel en voor fulltimers (reeds aanstonds) verplicht was, (niet het recht op aansluiting in de zin van het arrest Bilka(45), maar) de opbouw van pensioenaanspraken in de zin van de (post-)Barber-rechtspraak betrof (zie in het bijzonder oordeel 2003-116, punten 5.26-5.29 en 5.31, en oordeel 2003-117, punten 5.27-5.31 en 5.33). Het hof is in zoverre van de bedoelde oordelen afgeweken, dat naar zijn opvatting niet slechts een uitsluiting, maar ook een verschillende wijze waarop en verschillende voorwaarden waaronder het recht op aansluiting is verwezenlijkt, een discriminatie met betrekking tot het recht op aansluiting (in de zin van het arrest Bilka) kunnen opleveren. Dit (rechts)oordeel van het hof behoefde naar mijn mening geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door Vendex KBB ingeroepen oordelen van de Commissie gelijke behandeling.

2.20 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, acht ik subonderdeel 2.2.3 ongegrond, voor zover het is gebaseerd op de opvatting dat van een discriminatie betreffende het recht op aansluiting slechts sprake kan zijn, indien dat recht (hetzij voor mannelijke, hetzij voor vrouwelijke werknemers) wordt uitgesloten, en niet indien slechts de wijze waarop en de voorwaarden waaronder het wordt verwezenlijkt, verschillen. Voorzover aan subonderdeel 2.2.3, tweede volzin, echter het standpunt ten grondslag ligt dat een regeling op grond waarvan parttimers gedurende vijf jaren niet aan de - daarna verplichte - pensioenregeling behoeven deel te nemen, geen ontoelaatbare discriminatie ten nadele van parttimers vormt, acht ik het subonderdeel, zoals eveneens reeds in het voorgaande ligt besloten, gegrond.

2.21 In verband met de klachten van onderdeel 2 dient ten slotte onder ogen te worden gezien of er een noodzaak tot prejudiciële verwijzing bestaat. Mijn opvatting dat het litigieuze keuzerecht parttimers niet heeft benadeeld (althans indien Vendex KBB haar werknemers daarover adequaat heeft geïnformeerd), berust in het bijzonder op de arresten Van den Akker(46) en Van Gemert/Derks(47). Als de Hoge Raad op grond van deze arresten niet iedere twijfel uitgesloten zou achten, zou het stellen van prejudiciële vragen zijn aangewezen. Eventuele prejudiciële vragen zouden naar mijn mening dan als elementen moeten omvatten: het keuzerecht dat mede het voor de andere werknemers geldende regime bestreek, de adequate informatie die (naar moet worden verondersteld) door de werkgever en/of het betrokken pensioenfonds is verstrekt en de tijdelijkheid van het keuzerecht, nu de betrokken parttimers na zekere tijd (vijf respectievelijk één jaar) hoe dan ook tot toetreding waren verplicht.

Bij de beoordeling of prejudiciële vragen over het keuzerecht voor de hand liggen, zou overigens mede een rol kunnen spelen of prejudiciële vragen over de Europeesrechtelijke toelaatbaarheid van verjaring naar nationaal recht, zoals door onderdeel 3 verdedigd, noodzakelijk zijn.

2.22 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel in rov. 4.25 dat niet kan worden aangenomen dat [verweerster] c.s. al eerder dan in 1994 - toen zij, na de arresten Vroege en Fisscher(48), door hun vakbond over de (mogelijke) strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht werden geïnformeerd - daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun onderhavige schade in te stellen, omdat zij niet behoefden te weten dat die regeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was en omdat evenmin voldoende is dat zij uit de arresten van het HvJ EG hadden kunnen weten dat de regeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was, nu het er immers niet om gaat wat zij hadden kúnnen weten, maar om wat zij wísten. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof bij de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW en het daarin vervatte "bekendheidsvereiste" ("volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade (...) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden") een onjuist criterium heeft gehanteerd met het (kennelijke) oordeel dat het begrip "bekend" niet alleen feitelijk, maar ook juridisch moet worden ingevuld. Vanaf hun indiensttreding waren de hulpkrachten en de parttimers volgens het subonderdeel reeds op de hoogte van de als gevolg van hun uitsluiting c.q. hun optionele aansluiting (indien van de mogelijkheid tot aansluiting geen gebruik werd gemaakt) optredende pensioenschade (geen afdracht van werknemers- en werkgeversbijdrage en dus een lager loon althans geen of een lager recht op pensioen), als met de (voor die uitsluiting of optionele aansluiting) verantwoordelijke persoon (hun werkgever althans hun pensioenfonds). En omdat zij bekend waren met de relevante feiten, waren zij ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade (in dit geval: door hun retroactieve aansluiting bij de pensioenregeling) in te stellen. De subjectieve bekendheid van art. 3:310 lid 1 BW heeft, aldus nog steeds het subonderdeel, niet (mede) betrekking op de juridische merites van de zaak; daarom is (in beginsel) niet vereist dat de benadeelde moet weten dat hij rechtens een vordering heeft (bijvoorbeeld, zoals in casu), omdat de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag in strijd was.

Ook indien het in het kader van artikel 3:310 lid 1 BW wél gaat om de bekendheid van [verweerster] c.s. met de strijdigheid van de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag, kan het oordeel van het hof dat [verweerster] c.s. daadwerkelijk van hun juridische positie op de hoogte moeten zijn geweest (hetgeen volgens het hof eerst het geval was nadat zij door hun vakbond waren geïnformeerd), volgens subonderdeel 3.2 niet als juist worden aanvaard. Daadwerkelijke, subjectieve rechtskennis bij de benadeelde (i.c. doordat [verweerster] c.s. door hun vakbond zijn geïnformeerd) kan immers niet worden vereist, omdat een ieder wordt geacht het recht te kennen. In verband met dit laatste wijst het subonderdeel op de uitspraak van het HvJ EG van 13 mei 1986 in de zaak Bilka(49), en op Richtlijn 86/378/EEG van 24 juli 1986, waarin in art. 6 lid 1 onder b is opgenomen dat het in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling als (al naar gelang van het geslacht van de werknemer) wordt bepaald of verplicht dan wel vrijwillig aan een pensioenregeling wordt deelgenomen. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW jo 73 Overgangswet zou de verjaring - nu zij niet eerder is gestuit - op 1 januari 1993 zijn voltooid.

2.23 Bij de beoordeling van de klachten van beide subonderdelen kan voorop staan dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde bekendheid inderdaad subjectief moet worden opgevat, zij het dat de rechter die bekendheid, indien deze wordt betwist, (behoudens tegenbewijs) uit bepaalde, ten processe vaststaande feiten en omstandigheden zal kunnen afleiden. In zijn arrest van 6 april 2001, NJ 2002, 383, m.nt. HJS onder NJ 2002, 384, overwoog de Hoge Raad:

"3.4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover hier van belang bepaalt art. 3:310 lid 1 BW dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Aangenomen moet worden dat, mede gelet op de tekst van deze bepaling, het criterium "bekend is geworden" subjectief moet worden opgevat. Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met

de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon."

De Hoge Raad heeft de aldus subjectief op te vatten bekendheid in verband gebracht met de eis dat betrokkene daadwerkelijk in staat moet zijn een vordering tot schadvergoeding in te stellen. In zijn arrest van 31 oktober 2003, NJ 2006, 112, m.nt. C.E. du Perron, overwoog de Hoge Raad:

"3.4 Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aan deze lange termijn ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15.801, NJ 1998, 380) de rechtszekerheid ten grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen."

De eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn een vordering tot schadevergoeding in te stellen, betrof in de zaak waarin de Hoge Raad het geciteerde arrest wees onmiskenbaar de feitelijke bekendheid met de op een daarvoor verantwoordelijke persoon terug te voeren schade. Het arrest betrof een bij de geboorte opgelopen lichamelijk letsel dat niet slechts door tekortschietend of foutief medisch handelen, maar ook door het natuurlijke verloop van de zwangerschap en de bevalling had kunnen zijn veroorzaakt; de korte verjaringstermijn begint volgens de Hoge Raad onder die omstandigheden eerst te lopen, zodra de benadeelde of zijn wettelijke vertegenwoordiger voldoende zekerheid heeft gekregen dat het letsel (mede) door tekortschietend of foutief medisch handelen is veroorzaakt. Het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn een vordering tot schadevergoeding in te stellen, impliceert echter niet dat hij ook met het voor zijn aanspraak op schadevergoeding relevante recht bekend moet zijn. In zijn arrest van 26 november 2004, NJ 2006, 115, m.nt. C.E. du Perron, overwoog de Hoge Raad:

"3.4 De rechtbank verwees voor de uitleg van het criterium "bekend is geworden" naar het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383, waarin dit criterium aldus is opgevat dat sprake dient te zijn van daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest van 31 oktober 2003, nr. C02/234, RvdW 2003, 169, zijn eerdere rechtspraak met betrekking tot dit criterium aldus uitgewerkt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Deze rechtspraak houdt echter niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die naar in het laatstvermelde arrest is overwogen bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten."

Naar mijn mening vloeit uit het laatste arrest voort dat onbekendheid met de juridische beoordeling van als zodanig aan de benadeelde wel bekende feiten en omstandigheden niet aan het intreden van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat, ook niet als van "een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade" sprake is. Het hof, dat beslissend heeft geacht wanneer [verweerster] c.s. door hun vakbond over de (volgens het hof) relevante rechtspraak van het HvJ EG zijn geïnformeerd, heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, indien het voorgaande zou zijn miskend. Voor zover de geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad ruimte voor uitzonderingen zou laten (ik meen overigens dat zulks niet het geval is en althans niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Hoge Raad spreekt van het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard) en het bestreden oordeel aldus moet worden verstaan dat het hof heeft gemeend dat een dergelijke uitzondering zich hier voordoet, zou zijn beslissing niet naar behoren zijn gemotiveerd. In verband met de bedoelde mogelijkheid van uitzonderingen teken ik nog aan dat de rechtspraak van de Hoge Raad aanwijzingen bevat dat als grond voor een dergelijke uitzondering in elk geval niet in aanmerking komt dat het feit dat het ter zake bevoegde, supranationale gerecht zich nog niet over de betrokken rechtspositie heeft uitgelaten, aan het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering in de weg staat. Zo overwoog de Hoge Raad, weliswaar in verband met de Wet van 31 oktober 1924 (het "verjaringswetje"), in zijn arrest van 24 mei 2002, NJ 2003, 269, m.nt. TK, over de consequenties van de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Van de Hurk over het niet onafhankelijk zijn van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) voor de verjaring van aansluitend op een uitspraak van het CBb aan de burgerlijke rechter voor te leggen en op onrechtmatige daad gegronde vorderingen tegen de Staat:

"3.4 Naar blijkt uit zijn rov. 3.3 en 3.4 is het Hof klaarblijkelijk van oordeel dat op de vordering van [...] c.s. de Wet van 31 oktober 1924 van toepassing is. Dit oordeel is juist. Naar het Hof in rov. 3.4 met juistheid heeft geoordeeld werd de vordering van [...] c.s. opvorderbaar na en door de beslissing van het CBB. Immers, op dat tijdstip is voor [...] c.s. de bevoegdheid ontstaan om tegen de Staat de thans aan de orde zijnde vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen. Nu [...] c.s. op dat tijdstip - 15 mei 1987 - ook bekend waren met deze vordering, was ingevolge het bepaalde in art. 73 in verbinding met art. 68a OwNBW op deze vordering de Wet van 31 oktober 1924 van toepassing (vgl. HR 17 november 2000, nr. C98/374, NJ 2001, 580). De omstandigheid dat de Staat zich op het standpunt stelde dat het CBB wel was te beschouwen als "an independent tribunal" als bedoeld in art. 6 EVRM en de omstandigheid dat het EHRM pas op 19 april 1994 heeft geoordeeld - kort gezegd - dat het CBB niet kon worden beschouwd als een zodanig gerecht (Serie A nr. 238 (Van de Hurk/Nederland), NJ 1995, 462), brengen, anders dan [...] c.s. hebben aangevoerd, niet mee dat geoordeeld moet worden, dat [...] c.s. die de Staat onder meer verwijten dat hij een onrechtmatige rechtsgang bij het CBB heeft ingericht en dat het CBB een onjuiste beslissing heeft genomen, vóór de uitspraak van het EHRM door aan de Staat toe te rekenen omstandigheden hun vordering tegen de Staat niet geldend konden maken. Zoals het Hof voorts in rov. 3.4 dan ook met juistheid heeft overwogen hadden [...] c.s. zich na de beslissing van het CBB tijdig tot de burgerlijke rechter kunnen wenden, of, in afwachting van de uitkomst van de procedure bij het EHRM in de zaak Van de Hurk, een declaratie kunnen indienen om de verjaring te stuiten op de in het verjaringswetje aangegeven wijze. De verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 1 januari 1988 en voltooid op 1 januari 1993."(50)

2.24 Op grond van het voorgaande acht ik de klacht van subonderdeel 3.1 gegrond, afgezien van mogelijke en hierna nog te bespreken complicaties als gevolg van de rechtspraak van het HvJ EG die verlangt dat nationale bepalingen die aan de verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de weg staan, in bepaalde gevallen buiten toepassing moeten worden gelaten.

Ik begrijp subonderdeel 3.2 aldus, dat het aan subonderdeel 3.1 toevoegt dat als bekendheid met de strijd van de pensioenregeling met art. 119 EG-Verdrag al een rol speelt, die bekendheid niet subjectief, maar objectief moet worden opgevat en dat in dat geval het Bilka-arrest en Richtlijn 86/378 het voor de vorderingen van [verweerster] c.s. relevante, nieuwe inzicht omtrent art. 119 EG-Verdrag markeren. Naar ik meen is voor het intreden van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, evenmin als subjectieve bekendheid daarmee, de (in objectieve zin op te vatten) revelatie van het (aan de betrokken vordering ten grondslag te leggen) nieuwe rechtsinzicht vereist. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad het billijkheidsargument dat hij in het (hiervóór onder 2.23 geciteerde) arrest van 26 november 2004 heeft aangevoerd, nu juist betrekt op gevallen waarin eerst geruime tijd na het ontstaan van de schade (en, in de benadering van de Hoge Raad: gedurende de loop van de verjaringstermijn) het betrokken (en voor de benadeelde gunstige) nieuwe rechtsinzicht doorbreekt(51). Ook in het (eveneens hiervóór onder 2.23 geciteerde) arrest van 24 mei 2002 weigerde de Hoge Raad het ingaan van de verjaringstermijn afhankelijk te stellen van het dóórbreken van het nieuwe rechtsinzicht (het ontbreken van onafhankelijkheid van het CBb) dat aan de betrokken vordering ten grondslag was gelegd. In zoverre meen ik dat de klacht van subonderdeel 3.2 op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Overigens deel ik de opvatting van het subonderdeel dat het inzicht dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling door art. 119 EG-Verdrag wordt bestreken, reeds voldoende duidelijk in het arrest Bilka was geopenbaard(52). De door [verweerster] c.s. aangehaalde (en vooral Nederlandse) literatuur, waarin het standpunt wordt ingenomen dat eerst de arresten Vroege en Fisscher(53) (finale) duidelijkheid ter zake hebben gebracht, komt naar mijn mening geen doorslaggevende betekenis toe tegenover hetgeen het HvJ EG zelf in laatstgenoemde arresten met betrekking tot het recht op aansluiting heeft beslist: het Hof oordeelde met het Bilka-arrest reeds voldoende duidelijkheid te hebben gebracht, en overwoog "Sedert het arrest Bilka (reeds aangehaald) is het immers duidelijk, dat een schending van de gelijkheidsregel bij de toekenning van dat recht onder artikel 119 valt." (zie het hiervóór onder 2.7 geciteerde punt 26 van het Fisscher-arrest). Bij dit oordeel van het Hof moet overigens worden bedacht dat de duidelijkheid waarop het Hof doelt in zijn perceptie niet slechts geldt voor de lidstaten, maar ook voor particuliere marktpartijen als werkgevers (en hun pensioenfondsen) en werknemers, en dat het Hof die duidelijkheid groot genoeg achtte om voor discriminaties betreffende het recht op aansluiting de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag onverkort vanaf 8 april 1976 te laten gelden en zulke discriminaties (mede ten detrimente van particuliere marktpartijen) van de verdere beperking in tijd van de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag, zoals aangebracht in het Barber-arrest, uit te zonderen.

2.25 Alvorens de bespreking van onderdeel 3 af te ronden, moet ik nog aandacht geven aan de vraag of art. 3:310 lid 1 BW, indien een toepassing van deze bepaling zoals hiervoor verdedigd zou zijn aangewezen, niet zelf met het gemeenschapsrecht zou conflicteren en om die reden (zoals mr. Sagel in zijn schriftelijke toelichting heeft betoogd(54)) buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Deze vraag heeft ook een cassatietechnische component, nu [verweerster] c.s. niet met een incidenteel beroep zijn opgekomen tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.24) dat art. 3:310 lid 1 BW moet worden toegepast. Anders dan mr. Von Schmidt auf Altenstadt bij repliek heeft verdedigd(55), meen ik echter dat de bedoelde vraag niet om die reden buiten behandeling kan worden gelaten. Als [verweerster] c.s. gelijk hebben in hun standpunt dat art. 3:310 lid 1 BW wegens strijd met het gemeenschapsrecht buiten toepassing dient te blijven (en wel in die zin dat van verjaring van aanspraken van na 8 april 1976 geen sprake kan zijn), impliceert dit mijns inziens dat de Hoge Raad het bestreden arrest niet op grond van een onjuiste rechtsopvatting van het hof met betrekking tot die (alsdan wegens strijd met het gemeenschapsrecht buiten toepassing te laten) bepaling kan vernietigen. Als de Hoge Raad de tegen de uitspraak gerichte klachten gegrond acht, maar oordeelt dat de bestreden uitspraak op andere dan de daarin opgenomen gronden in haar resultaat toch juist is, laat hij die uitspraak in stand en mist de eiser belang bij zijn beroep(56).

2.26 Zoals hiervóór (onder 2.7) reeds is vermeld, heeft het HvJ EG als uitgangspunt gekozen dat nationale beroeps- (en verjarings)termijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun aan het EG-recht ontleende recht op aansluiting bij een pensioenregeling doen gelden, mits zij niet ongunstiger zijn dan die welke voor nationale vorderingen gelden en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het recht op aansluiting uit te oefenen. In het arrest Fisscher(57) overwoog het HvJ EG naar aanleiding van de door de kantonrechter Utrecht (waarschijnlijk(58)) met het oog op de gelding van de Nederlandse verjaringstermijnen gestelde prejudiciële vraag:

"38 Met de vijfde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of de nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden.

39 Dienaangaande kan worden volstaan met eraan te herinneren, dat volgens vaste rechtspraak, bij ontbreken van een gemeenschapsregeling ter zake, de nationale regels betreffende beroepstermijnen ook van toepassing zijn op vorderingen die op het gemeenschapsrecht zijn gebaseerd, mits deze regels voor die vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen (zie onder meer arrest van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6).

40 Mitsdien moet op de vijfde vraag worden geantwoord, dat de nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen."

Mede gelet op het feit dat het HvJ EG onder de in het citaat bedoelde vereisten al een Nederlandse administratieve beroepstermijn van 30 dagen heeft gesauveerd(59), lijkt een verjaringstermijn (met een variabel en van de subjectieve bekendheid van de benadeelde met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon afhankelijk aanvangsmoment) van vijf jaren niet bij voorbaat ontoereikend. De bedoelde verjaringstermijn is voor aan het gemeenschapsrecht ontleende beginselen niet ongunstiger dan voor soortgelijke nationale vorderingen. Evenmin lijkt hij het in de praktijk onmogelijk te maken het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Zodanige onmogelijkheid doet zich uiteraard wel voor na ommekomst van de bedoelde termijn, maar dat is niet waarin het om de rechtspraak van het Hof gaat; zou dat anders zijn, dan zou het Hof onder de Rewe-leer alle beroeps- en verjaringstermijnen categorisch in de ban moeten doen, hetgeen moeilijk te verenigen zou zijn met het formele en materiële gemeenschapsrecht, dat zich eveneens van (soms strikte) beroeps- en verjaringstermijnen bedient(60).

2.27 In latere rechtspraak heeft het Hof ook in verband met acties betreffende het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling aan het hiervóór (onder 2.25) bedoelde uitgangspunt van de Rewe-rechtspraak vastgehouden en dat uitgangspunt uitdrukkelijk bevestigd. Opmerkelijk in die latere rechtspraak is echter de kritische houding van het Hof ten aanzien van nationale bepalingen die de retroactieve aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling tot een zekere korte periode (twee jaar), voorafgaand aan het instellen van het daartoe strekkende beroep, beperken, welke kritische houding althans geldt voor zover de retroactieve aansluiting niet strekt tot invordering met terugwerkende kracht van pensioenuitkeringen, maar tot het in aanmerking nemen van in het verleden vervulde perioden van arbeid bij het bepalen van in de toekomst verschuldigde pensioenuitkeringen. In het arrest Magorrian en Cunningham(61) overwoog het HvJ EG:

"36 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat op een op artikel 119 van het Verdrag gebaseerde vordering een nationale bepaling wordt toegepast, volgens welke de werking van het recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.

37 In dit verband dient er in de eerste plaats aan te worden herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak bij ontbreken van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid is van de interne rechtsorde van elke Lid-Staat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procedurevoorschriften vast te stellen voor rechtsvorderingen ter verzekering van de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, met dien verstande evenwel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk mogen maken (zie in die zin, arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6; zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043, r.o. 13; arrest Fisscher, reeds aangehaald, r.o. 39, en arrest van 6 december 1994, zaak C-410/92, Johnson, Jurispr. 1994, blz. I-5483, r.o. 21).

(...)

41 In dit verband moet worden vastgesteld, dat de toepassing van een regel van procesrecht als Section 12 van de Occupational Pension Regulations, ingevolge welke in procedures betreffende de toegang tot de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht om tot een regeling te worden toegelaten niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, verzoeksters in het hoofdgeding de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend op basis van hun dienstjaren vanaf 1990, dat wil zeggen twee jaar vóór de indiening van hun verzoeken.

42 Opgemerkt zij evenwel, dat in een dergelijk geval het verzoek er niet toe strekt, met terugwerkende kracht bepaalde aanvullende prestaties te verkrijgen, maar is gericht op de erkenning van het recht van betrokkenen om zich volledig bij een bedrijfsregeling aan te sluiten door verkrijging van de status van MHO, die recht geeft op aanvullende prestaties.

43 Terwijl de voorschriften die in het arrest van 27 oktober 1993 (zaak C-338/91, Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5474) en het arrest Johnson (reeds aangehaald) in geding waren, enkel de vóór de indiening van het verzoek gelegen periode waarover achterstallige prestaties konden worden verkregen, beperkten, belet het in het hoofdgeding aan de orde zijnde voorschrift derhalve, dat alle dienstjaren van de belanghebbenden van 8 april 1976 tot 1990 in aanmerking worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties die zelfs na de datum van het verzoek verschuldigd zouden zijn.

44 Anders dan de voorschriften die in de zojuist aangehaalde arresten in geding waren en die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, de terugwerkende kracht van een verzoek strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties beperkten en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantastten, maakt een voorschrift als het onderhavige bijgevolg de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk."

Hetgeen het HvJ EG in de zaak Magorrian en Cunningham heeft beslist, heeft het in het arrest Preston(62) bevestigd. Opmerkelijk in dat laatste arrest is dat het HvJ EG, terwijl het aan de afwijzing van een termijn zoals die in het arrest Magorrian en Cunningham vasthoudt, een bepaling op grond waarvan de aanspraak op een retroactieve aansluiting op straffe van verval van die aanspraak binnen zes maanden na beëindiging van het dienstverband uitsluit, zonder veel omhaal van woorden onder de Rewe-leer accepteert. Het Hof overwoog:

"32 De eerste vraag betreft de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en valt uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel wenst het House of Lords in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrekking heeft.

33 Wat de verenigbaarheid van het stellen van een termijn als die van Section 2 (4) EPA met het gemeenschapsrechtelijk effectiviteitsbeginsel betreft, is het sinds het arrest Rewe (reeds aangehaald, punt 5) vaste rechtspraak, dat de vaststelling van redelijke fatale termijnen in beginsel daaraan beantwoordt, daar zij de toepassing vormt van het fundamentele beginsel van rechtszekerheid (arrest van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-40-25, punt 28).

34 Anders dan verzoeksters in de hoofdgedingen betogen, kan het stellen van een fatale termijn van zes maanden, zoals voorzien in Section 2(4) EPA, ook al wordt de vordering na het verstrijken van de termijn per definitie geheel of gedeeltelijk verworpen, niet worden geacht een belemmering te vormen voor de verkrijging van betaling van de bedragen waarop verzoeksters, ofschoon de bedragen nog niet opeisbaar zijn, recht hebben krachtens artikel 119 van het Verdrag. Deze termijn maakt de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk, zodat hij deze rechten niet in hun wezen aantast.

35 Op het eerste onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrekking heeft, mits deze termijn evenwel voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht niet minder gunstig is dan voor die op basis van nationaal recht."

Voor een termijn als aan de orde was in het arrest Magorrian en Cunningham hield het Hof echter aan dat arrest vast. Het Hof overwoog:

"36 Met het tweede onderdeel van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt.

37 Om te beginnen zij opgemerkt, dat een dergelijke vordering er niet toe strekt, met terugwerkende kracht achterstallige uitkeringen uit hoofde van de bedrijfspensioenregeling te verkrijgen, doch erop gericht is het recht op aansluiting met terugwerkende kracht bij deze regeling te doen erkennen, zulks met het oog op de raming van de in de toekomst te betalen uitkeringen.

38 Voorts kan een verzoekster, indien zij in het gelijk wordt gesteld, niet verlangen, dat zij, in het bijzonder op het financiële vlak, een gunstiger behandeling krijgt dan zij zou hebben gehad zo zij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 36).

39 Een werknemer kan zich dus niet op grond dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie onttrekken (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 37).

40 In het arrest Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) verklaard het Hof, dat het effectiviteitsbeginsel zich verzette tegen de toepassing van een procedurevoorschrift dat in wezen overeenkwam met het thans in geding zijnde. In punt 41 van dit laatste arrest stelde het Hof namelijk vast, dat een procedurevoorschrift volgens hetwelk in procedures betreffende de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht op aansluiting bij een regeling niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, de justitiabelen de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend vanaf een tijdstip gelegen twee jaar vóór de indiening van hun vorderingen.

41 Dienaangaande verklaarde het Hof dat, anders dan de voorschriften die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, beperkingen stellen aan de terugwerkende kracht van een vordering strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantasten, een procedurevoorschrift als het thans in geding zijnde de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk maakt (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 44).

42 Het gemeenschapsrecht verzet zich er dus tegen, dat op een vordering die ertoe strekt het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaande twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 47).

43 Ook al ontzegt het betrokken procedurevoorschrift verzoeksters in de hoofdgedingen niet volledig het recht op aansluiting, dit neemt niet weg dat, evenals in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald), een procedurevoorschrift als regulation 12 van de Occupational Pension Regulations belet dat alle tijdvakken van arbeid van de belanghebbenden van vóór de twee jaren voorafgaand aan de datum van instelling van hun beroep, in aanmerking worden genomen voor de berekening van de uitkeringen die zelfs na de datum van indiening van de vordering verschuldigd zouden zijn.

44 Deze oplossing geldt te meer daar in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) de belanghebbenden hun recht op retroactieve aansluiting bij een pensioenregeling wensten te doen erkennen om aanvullende uitkeringen te ontvangen, terwijl de onderhavige procedures zijn gemaakt ter verkrijging van basisouderdomspensioenen.

45 Op het tweede onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt."

2.28 Bij de gegeven stand van de rechtspraak onderschrijf ik het standpunt van [verweerster] c.s. dat de verjaringsbepaling van art. 3:310 lid 1 BW niet kan worden toegepast, voor zover zij verhindert dat in het verleden (maar niet vóór 8 april 1976) vervulde perioden van arbeid in aanmerking worden genomen bij de berekening van (ten tijde van het daartoe door elk van de betrokkenen gedane verzoek) nog toekomstige pensioentermijnen. Ik acht de bepaling daarentegen wel toepasbaar, voor zover die toepassing ertoe leidt dat met terugwerkende kracht (ten tijde van het eerste verzoek) reeds verschenen pensioentermijnen worden gevorderd. Ten slotte kan nog de vraag rijzen of betekenis moet worden toegekend aan het tijdstip waarop de arbeidsverhouding van elk van betrokkenen is geëindigd, nu uit oogpunt van gemeenschapsrecht geen bezwaar lijkt te bestaan tegen het verlies van uit het recht op aansluiting voortvloeiende aanspraken, dat intreedt na ommekomst van een vanaf die beëindiging te rekenen (en desnoods korte) proces- of verjaringstermijn. Alhoewel ik zelf zou menen dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord (de verjaringstermijn waarom het in deze zaak gaat, is naar nationaal recht immers op geen enkele wijze aan de beëindiging van het dienstverband gerelateerd), acht ik niet geheel uitgesloten dat naar gemeenschapsrecht een ten tijde van de beëindiging van het dienstverband reeds lopende verjaring, óók ten aanzien van de mee te tellen tijdvakken van arbeid wordt geaccepteerd, als zij ná die beëindiging, zonder te zijn gestuit, de wettelijk voorgeschreven termijn volledig heeft doorlopen.

Het dictum van het bestreden arrest onderscheidt niet, al naar gelang van de al dan niet "toekomstigheid" van de daardoor bestreken pensioenuitkeringen, en neemt evenmin het tijdstip van beëindiging van de betrokken arbeidsverhoudingen in aanmerking. Daarom impliceren de gemeenschapsrechtelijke complicaties met betrekking tot de verjaring niet zonder meer dat, bij gegrondbevinding van de klachten van het derde onderdeel, het bestreden arrest onverkort in stand kan blijven. Aangenomen dat de in de vorige alinea uit de rechtspraak van het HvJ EG getrokken conclusies juist zijn, zal daarom vernietiging met verwijzing moeten worden uitgesproken, opdat de consequenties van de (gedeeltelijke) niet-toepasbaarheid van art. 3:310 lid 1 BW nader worden bepaald.

Naar mijn mening kan echter niet worden gezegd dat de bedoelde rechtspraak van het HvJ EG geen ruimte voor twijfel laat. Daarom acht ik het stellen van prejudiciële vragen aangewezen. Aan een prejudiciële verwijzing in verband met een mogelijke verjaring naar nationaal recht valt naar mijn mening ook dan niet te ontkomen, als de Hoge Raad het in verband met onderdeel 2 besproken keuzerecht van parttimers zonder prejudiciële verwijzing zou sauveren. De kwestie van de verjaring heeft immers mede betekenis voor de positie van de hulpkrachten, ten aanzien van wie het hof, in cassatie onbestreden, een ontoelaatbare ongelijkheid in behandeling heeft aangenomen, en voor de positie van de parttimers vóór 1 januari 1978, toen zij van de bedrijfspensioenregeling waren uitgesloten. Naar mijn mening zouden prejudiciële vragen aan de orde moeten stellen of het verschil maakt dat de toepassing van nationale verjaringstermijnen de vordering met terugwerkende kracht van (ten tijde van het eerste verzoek) reeds verschenen pensioentermijnen, dan wel de doorwerking van in het verleden vervulde tijdvakken van arbeid in toekomstige pensioentermijnen verhindert, en of een verhindering van die doorwerking kan worden aanvaard, indien een ten tijde van beëindiging van het dienstverband reeds lopende verjaring na die beëindiging de volle wettelijke termijn heeft doorlopen.

2.29 Onderdeel 4 gaat in op de positie van verweerster in cassatie sub 4, [verweerster 4]. Subonderdeel 4.1 stelt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden door te overwegen dat in de processtukken van Vendex KBB geen gemotiveerd verjaringsverweer is terug te vinden en door zonder meer ook de vordering van [verweerster 4] toe te wijzen. De kantonrechter had (ook in het dictum) beslist dat deze werkneemster nog zal hebben aan te tonen dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit. De grieven zijdens [verweerster] c.s. kunnen, zo stelt Vendex KBB, niet anders worden uitgelegd dan dat zij tegen deze beslissing niet opkomen.

In elk geval heeft het hof volgens subonderdeel 4.2 niet kunnen overwegen zoals het in rov. 4.26 heeft gedaan, dat in de processtukken van Vendex KBB geen gemotiveerd verjaringsverweer is terug te vinden. Tegen de achtergrond van, met name, het als productie 4 bij de conclusie van antwoord gevoegde dossieroverzicht is die overweging onbegrijpelijk, aldus Vendex KBB.

2.30 Ik acht de klacht van subonderdeel 4.1 gegrond. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Vendex KBB gemotiveerd heeft betwist dat [verweerster 4] de verjaring van haar vordering tijdig heeft gestuit en dat het bij die stand van zaken aan [verweerster 4] was tijdige stuiting van de verjaring van haar vordering te bewijzen (zie in het bijzonder rov. 10 van het eindvonnis van 27 maart 2003 en het dictum van dat vonnis onder I). Aldus heeft de kantonrechter ten nadele van [verweerster 4] beslist dat tijdige stuiting van de verjaring van haar vordering niet zonder nadere bewijsvoering kan worden aangenomen en dat de bewijslast ter zake op haar rust.

[Verweerster 4] had, indien zij zich niet met die voor haar nadelige beslissing van de kantonrechter kon verenigen, daartegen in het mede door haar ingestelde (principale) appel een grief moeten richten. Een dergelijke grief ontbreekt echter in de memorie van grieven van [verweerster] c.s. en is daarin kennelijk ook door het hof niet gelezen: het hof heeft de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] (in rov. 4.26) aan de orde gesteld, niet naar aanleiding van één van de principale grieven van [verweerster] c.s., maar naar aanleiding van de derde incidentele grief van Vendex KBB, welke grief (evenals de andere incidentele grieven) overigens door het hof is verworpen.

Naar mijn mening bracht ook de devolutieve werking van het appel niet met zich, dat het hof het door Vendex KBB met betrekking tot de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] gevoerde verweer opnieuw had te beoordelen en opnieuw over de noodzaak van nadere bewijsvoering en de bewijslast ter zake had te beslissen. Devolutieve werking ten gunste van [verweerster 4] is al daarom niet aan de orde, omdat devolutieve werking van het (geslaagde) principale appel zich niet uitstrekt tot ten nadele van de appellerende partijen (onder wie [verweerster 4]) genomen beslissingen (en die partijen niet ontslaat van de noodzaak grieven tegen elk van die beslissingen te formuleren) en het incidentele appel van Vendex KBB, dat eventueel wél tot devolutieve werking ten gunste van [verweerster 4] aanleiding had kunnen geven, door het hof is verworpen.

Dat de beslissing van het hof, anders dan de beslissing van de kantonrechter, geen ruimte liet voor een schadestaatprocedure waarin de door de kantonrechter gedachte bewijslevering door [verweerster 4] zou kunnen plaatsvinden, is geen grond over het voorgaande anders te oordelen. Weliswaar was het hof bij die stand van zaken gedwongen zelf nader over de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] te beslissen, maar dat legitimeerde niet dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd trad door terug te komen van de waardering door de kantonrechter van het door Vendex KBB gevoerde verweer en van de daaraan verbonden oordelen van de kantonrechter over de noodzaak van bewijslevering en de verdeling van de bewijslast.

Ten slotte teken ik voor de goede orde nog aan dat uit de stukken niet blijkt dat Vendex KBB haar verweer met betrekking tot de gestelde stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] in hoger beroep heeft laten varen. Vendex KBB heeft in haar memorie van antwoord onder 22 daarentegen opgemerkt: "De overwegingen van de Kantonrechter in r.o. 10 van het eindvonnis acht Vendex KBB van minder belang. Inderdaad zal eiseres sub 4 nog hebben aan te tonen dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit".

2.31 Dat subonderdeel 4.1 gegrond is, impliceert dat subonderdeel 4.2 niet aan de orde behoeft te komen. Het stond niet aan het hof te beslissen of Vendex KBB zich met betrekking tot de stuiting van de verjaring van de vordering van [verweerster 4] gemotiveerd had verweerd, zodat de motivering van de niettemin door het hof dienaangaande genomen beslissing niet ter zake doet.

2.32 Onderdeel 5, dat de doorwerking van de voorgaande klachten in de rov. 4.30, 4.31, 4.32, 4.33, 4.34 en 5 betreft, behoeft geen zelfstandige bespreking. Gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten zal ertoe leiden dat ook de genoemde rechtsoverwegingen worden geraakt en niet zonder meer in stand kunnen blijven.

2.33 Waar naar mijn mening het stellen van prejudiciële vragen, althans over de kwestie van de verjaring, voor de hand ligt, zal ik mijn conclusie daartoe beperken, hoezeer ik ook meen dat het bestreden arrest zich op (andere) onderdelen voor vernietiging leent.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zoals in elk geval in punt 2.28 van deze conclusie bedoeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 "[Verweerster 18]" volgens het bestreden arrest.

2 Het EG-Verdrag, zoals hernummerd bij het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997, wordt in deze conclusie met de afkorting EG aangeduid. De afkorting EG-Verdrag wordt gebruikt ter aanduiding van voordien geldende bepalingen volgens hun oude nummering.

3 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

4 Verweerster in cassatie sub 4.

5 HvJ EG 28 september 1994, zaken C-57/93, Jurispr. 1994, p. I-4541, NJ 1995, 385, SEW 1995, p. 779-783 m.nt. S. Prechal en J. Wouters (p. 785-792) resp. C-128/93, Jurispr. 1994, p. I-4583, SEW 1995, p. 783-785 m.nt. S. Prechal en J. Wouters (p. 785-792).

6 HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jurispr. 1990, p. I-1889, NJ 1992, 436, SEW 1991, p. 143-153, m.nt. K.J.M. Mortelmans.

7 Zie voetnoot 5.

8 De cassatiedagvaarding is op 4 juli 2005 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest van 14 april 2005 dateert.

9 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75, Jurispr. 1976, p. 455, NJ 1976, 510, SEW 1976, p. 570-586, m.nt. F.M. du Pré, SEW 1977, p. 90-96, m.nt. P. VerLoren van Themaat.

10 HvJ EG 31 maart 1981, zaak 96/80, Jurispr. 1981, p. 911, NJ 1982, 419.

11 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.

12 Zie voetnoot 6.

13 Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb EG 1979, L 6, p. 24.

14 Richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, Pb EG 1986, L 225, p. 40, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking), Pb EU 2006, L 204, p. 23.

15 De bepaling is nagenoeg ongewijzigd gehandhaafd in art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de in voetnoot 14 genoemde Richtlijn 2006/54/EG.

16 HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91, Jurispr. 1993, p. I-4879, NJ 1994, 714.

17 Pb C 191, 29 juli 1992, p. 68.

18 Zie voetnoot 5.

19 Aangehaald worden de punten 12-14 uit het arrest Fisscher; de punten 15-17 uit het arrest Vroege hebben dezelfde strekking.

20 Aangehaald worden de punten 24-27 uit het arrest Fisscher; de punten 27-32 uit het arrest Vroege hebben dezelfde strekking.

21 Zie arrest Vroege, punten 39-42; arrest Fisscher, punten 47-49.

22 HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-435/93, Jurispr. 1996, p. I-5223.

23 HvJ EG 11 december 1997, zaak C-246/96, Jurispr. 1997, p. I-7153.

24 HvJ EG 10 februari 2000, zaak C-50/96, Jurispr. 2000, p. I-743.

25 Zie voetnoot 6.

26 Zie voetnoot 11.

27 Zie voetnoot 9.

28 Zie voetnoot 6.

29 Zie voetnoot 23.

30 Zie rov. 4.4. Naar overigens in subonderdeel 2.1.1 wordt gereleveerd, lag aan het optionele karakter van de regeling voor parttimers ten grondslag dat een uitstel van de opbouw van het pensioen gedurende een beperkte (aanvangs-)periode naar destijds geldende opvattingen niet nadelig werd geacht, "omdat vrouwen pensioen via hun man verkregen" (onderstreping toegevoegd; LK).

31 Zie de voetnoten 13 en 14.

32 Zie punt 16 van het hierna nog te bespreken arrest in de zaak Van den Akker/Shell, HvJ EG 28 september 1994, zaak C-28/93, Jurispr. 1994, p. I-4527, NJ 1995, 384.

33 Zie voetnoot 6.

34 Zie voetnoot 32.

35 Zie conclusie A-G W. van Gerven van 4 mei 1994 onder 5, Jurispr. 1994, p. I-4435.

36 HvJ EG 27 oktober 1993, zaak C-337/91, Jurispr. 1993, p. I-5435, NJ 1994, 418.

37 Het ging in de zaak Van Gemert-Derks om de beëindiging van een AAW-uitkering wegens de verkrijging van het recht op een pensioen krachtens de AWW, welke beëindiging zich voor mannen niet voordeed, omdat mannen (althans wettelijk) nog geen recht op een AWW-pensioen hadden.

38 Het arrest betreft weliswaar het discriminatieverbod van (de in het betrokken geschil overigens rechtstreeks inroepbare) Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (Pb EG 1979, L 6, p. 24) en niet het discriminatieverbod van (het rechtstreeks toepasselijke) art. 119 EG-Verdrag, maar voor de betekenis van dat arrest in de onderhavige zaak maakt dat geen verschil. De gelijkebehandelingsrichtlijnen (waaronder Richtlijn 79/7/EEG) hanteren geen ander discriminatiebegrip dan art. 119 EG-Verdrag.

39 Zie voor een willekeurig voorbeeld het met een beroep op consumentenbescherming voorbehouden van bepaalde productbenamingen aan producten die aan bepaalde samenstellingseisen voldoen. Zo beriep de Duitse regering zich in de zaak over het Duitse "Reinheitsgebot" voor bier (arrest van 12 maart 1987, zaak 178/84, Jurispr. 1987, p. 1227, NJ 1988, 367) ter rechtvaardiging van het reserveren van de Duitse naam "bier" voor met inachtneming van het "Reinheitsgebot" gebrouwen bier, dat zulks "onontbeerlijk zou zijn voor de bescherming van de Duitse consumenten, omdat deze laatsten bij de aanduiding "bier" zich slechts een drank kunnen voorstellen die uitsluitend op basis van de in art. 9 BStG voorgeschreven grondstoffen is gebrouwen" (punt 31). Het Hof verwierp dit standpunt, onder meer met het argument dat de gewenste consumentenbescherming kan "worden verzekerd door andere middelen, die de invoer van in andere lidstaten rechtmatig vervaardigde en in het verkeer gebrachte produkten niet belemmeren, "met name door de verplichting een passend etiket aan te brengen waarop de eigenschappen van het verkochte produkt zijn vermeld". De vermelding van de bij de bereiding van het bier gebruikte grondstoffen "zou de consument in staat stellen met volle kennis van zaken te kiezen, en ... de doorzichtigheid van het handelsverkeer en van het aanbod aan het publiek verzekeren" (arrest van 9 dec. 1981, zaak 193/80, Commissie/Italie, Jurispr. 1981, p. 3019)" (punt 35).

40 De datum van Richtlijn 86/378/EEG. De kantonrechter heeft in art. 6 lid 1 onder b van die richtlijn (terecht) gelezen dat bepalingen die het vrijwillige of verplichte karakter van de aansluiting bij bedrijfsregelingen, hetzij direct, hetzij indirect, van het geslacht afhankelijk stellen, met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn. Nog daargelaten of het in deze benadering voor de hand ligt aan te sluiten bij de datum van de Richtlijn in plaats van bij de datum waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet, is met het gegeven van strijd met het beginsel van gelijke behandeling echter nog niet gegeven dat parttimers dus als benadeelde groep hadden te gelden en op toepassing van de voor de andere werknemers geldende regeling aanspraak konden maken.

41 Bijl. Hand. II 1974-1975, 13031, nr. 5, p. 10. Vgl. ook het arrest, rov. 3.4, 1e alinea.

42 Vgl. de conclusie van A-G Mok voor HR 25 februari 2000, JAR 2000, 83; daarin wordt onder 3.2.5.4 vermeld dat de wetgever het niet noodzakelijk heeft geacht een specifiek motiveringsvoorschrift voor het geval dat van een oordeel van de Commissie wordt afgeweken aan de Awgb toe te voegen (zie behandeling van wetsvoorstel 22 014 d.d. 10 februari 1993 (TK 47) en d.d. 11 februari 1993 (TK 48)) en dat een amendement van die strekking het niet heeft gehaald (zie amendement 35 van kamerlid Groenman, TK 1992-1993, 22 014, nr. 35, en de stemming over wetsvoorstel 22 014 d.d. 16 februari 1993, TK 49-3613). Vgl. voorts Asscher-Vonk/Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid (2005), p. 174, noot 40, waarin het standpunt wordt ingenomen dat niet zeker is of de motiveringsplicht bij afwijking van het Commissieoordeel nog geldt.

43 Zie bijv. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.6.

44 De Hoge Raad hanteerde een vergelijkbaar criterium in HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151, m.nt. F.C.B. van Wijnen, rov. 3.6.3, met betrekking tot het oordeel van de medische tuchtrechter naar aanleiding van een klacht met betrekking tot hetzelfde medische handelen als in de civiele procedure aan de orde is: "Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van onderdeel 5.2 wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. (...)"

45 Zie voetnoot 11.

46 Zie voetnoot 32.

47 Zie voetnoot 36.

48 Zie voetnoot 5.

49 Zie voetnoot 11.

50 Koopmans noemt in zijn NJ-noot de uitkomst van de zaak, alhoewel die uit oogpunt van verjaring niets aan de bestaande jurisprudentie toevoegt, weinig bevredigend, waar de Hoge Raad oordeelde dat betrokkenen zich ook best vóór de uitspraak van het EHRM in de zaak Van de Hurk tot de burgerlijke rechter hadden kunnen wenden. Kern van de kritiek van Koopmans lijkt te zijn, dat, alhoewel van de betrokkenen wel mag worden verlangd dat zij de wet kennen, zij niet bedacht behoefden te zijn op de in de literatuur al wel gesuggereerde mogelijkheid dat het CBb niet onafhankelijk zou zijn in de zin van art. 6 EVRM. Koopmans wijst overigens op het (volgens hem "hopeloos abstract(e)" maar wel voor de beslissing van de Hoge Raad pleitende) argument dat aan de uitspraken van het EHRM een declaratoir karakter toekomt en dat dit impliceert dat de wet altijd al geweest is (en door de justitiabelen altijd al had moeten worden gekend) zoals uit de (nieuwe) jurisprudentie van het EHRM voortvloeit.

51 Het is overigens ook voor die situatie dat annotator Du Perron in zijn NJ-noot het bedoelde billijkheidsargument het meest aansprekend acht. Du Perron schrijft: "Geheel anders liggen de zaken in het tweede type geval, waarin de (inzichten in de) relevante rechtsregels wel zijn gewijzigd tussen (het bekend worden van) de relevante feiten en het uiteindelijk instellen van de vordering. In dit type gevallen zou de benadeelde van talmen profiteren: door langer te wachten kan hij zich beroepen op de voor hem gunstige ontwikkeling in het recht of de inzichten daarin. Vooral het vierde argument van de Hoge Raad spreekt dan aan: het is redelijk noch billijk dat de benadeelde kan profiteren van de wijziging in (de inzichten in) het recht gedurende de tijd, ten laste van de aansprakelijke persoon, die zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Bedacht moet evenwel worden dat het probleem hier niet zozeer in de verjaringsregeling zit, maar in de terugwerkende kracht van rechtsoordelen, in het bijzonder die van de Hoge Raad en andere hoogste rechtscolleges, in het algemeen: zou de verjaringstermijn immers door een andere oorzaak (bijvoorbeeld onvoldoende bekendheid met de schade) niet zijn gaan lopen, of zou het nieuwe rechtsoordeel van de Hoge Raad binnen vijf jaar na het begin van de verjaringstermijn zijn gekomen, dan had de benadeelde wel van de wijziging van (inzicht over) het recht kunnen profiteren, terwijl dan nog steeds geldt dat de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de destijds geldende inzichten. Dit probleem is alleen op te lossen door, indien de Hoge Raad werkelijk met nieuwe normen of inzichten komt en niet vaststelt hoe de normen vroeger al waren, het gedrag in het verleden naar de maatstaven uit het verleden te meten."

52 Art. 6 lid 1 onder b van Richtlijn 86/378/EEG heeft in dat verband een wat minder pregnante betekenis, omdat die richtlijn op zichzelf de indruk zou kunnen dat het daarin vervatte verbod van ongelijke behandeling op het gebied van (onder meer) bedrijfspensioenregelingen implementatie door de lidstaten behoeft en dus niet reeds op grond van art. 119 EG-Verdrag rechtstreeks werkt. Dat een dergelijke indruk mogelijk was, lag mede ten grondslag aan de nieuwe beperking in tijd van de rechtstreekse werking van art. 119 EG-Verdrag, die het Hof voor bepaalde onderwerpen (waarover het in zijn eerdere rechtspraak nog onvoldoende duidelijkheid had geboden) in het Barber-arrest (zie voetnoot 6) aanbracht.

53 Zie voetnoot 5.

54 Schriftelijke toelichting, 38-49.

55 Schriftelijke repliek onder 2.

56 Asser procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 164, p. 354.

57 Zie voetnoot 5.

58 Zie daarover de conclusie voor het arrest van A-G W. van Gerven van 7 juni 1994, Jurispr. 1994, p. I-4541, onder 31.

59 Arrest van 16 december 1976, zaak 45/76 (Comet), Jurispr. 1976, blz. 2043.

60 Zie bijv. art. 46 Statuut van het HvJ EG, op grond waarvan vorderingen tegen de Gemeenschappen wegens niet-contractuele aansprakelijkheid vijf jaar na het feit dat tot de vordering aanleiding heeft gegeven, verjaren.

61 Zie voetnoot 23.

62 HvJ EG 16 mei 2000, zaak C-78/98, Jurispr. 2000, p. I-3201, NJ 2000, 668.