Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2006:AZ3678

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
22-12-2006
Datum publicatie
22-12-2006
Zaaknummer
C05/265HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AZ3678
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Overheidsaansprakelijkheid. Geschil tussen eigenaar van boerderij - afgebroken en opnieuw opgebouwd wegens verrotting van het bovenste deel van de houten fundering veroorzaakt door gedeeltelijke droogstand – en hoogheemraadschap over zijn aansprakelijkheid voor de door de eigenaar geleden schade wegens onvoldoende handhaving van het voor de waterstand ter plaatse geldende streefpeil; gevolgen van formele rechtskracht van het peilbesluit; betekenis van de schadevergoedingsregeling in art. 40 Wet op de waterhuishouding (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 843
RvdW 2007, 41
NJB 2007, 163
JWB 2006/457
Verrijkte uitspraak

Conclusie

C05/265HR

mr. Keus

Zitting 20 oktober 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht

(hierna: het Hoogheemraadschap)

verweerder in cassatie

Als gevolg van verrotting van het bovenste deel van de houten fundering van de boerderij van [eiser] moest deze boerderij worden afgebroken en opnieuw worden opgebouwd. Oorzaak van de verrotting was gedeeltelijke droogstand van de fundering. [Eiser] heeft het Hoogheemraadschap aansprakelijk gesteld op de grond dat het Hoogheemraadschap het voor de waterstand ter plaatse geldende streefpeil onvoldoende had gehandhaafd. In cassatie is onder meer aan de orde of sprake is van formele rechtskracht van het geldende peilbesluit en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn, en voorts welke betekenis in dit geschil aan de schadevergoedingsregeling van art. 40 van de Wet op de waterhuishouding (hierna: Wwh) toekomt.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1. [Eiser] woont aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Het Hoogheemraadschap is onder meer verantwoordelijk voor het waterbeheer in het gebied waar [eiser] woont (hierna: het gebied).

1.2. In het gebied zijn op 26 mei 1965 een na te streven zomerpeil van -1,95 NAP en een na te streven winterpeil van -2,10 NAP van kracht geworden. Eind jaren 70 / begin jaren 80 van de vorige eeuw heeft in het gebied een ruiverkaveling plaatsgehad. Op 7 oktober 1986 is een peilbesluit van kracht geworden, waarbij het streefpeil op -2,15 NAP is vastgesteld.

1.3. Bij peilbesluit van 10 oktober 1990(2) is voor het gebied rond het woonhuis van [eiser] (een monumentale boerderij) de na te streven waterstand vastgesteld op -2.15 NAP. Voorts is in het peilbesluit opgenomen:

"Bij afwijking (......) van minder dan 5 cm mag en bij een afwijking van 5 cm of meer moet bemaling, lozing of inlaat plaatsvinden tot het moment, dat na bijzakking de na te streven waterstand weer is bereikt."

1.4. In 1997 is geconstateerd dat de monumentale boerderij van [eiser] was verzakt. Voorts is toen geconstateerd dat de baddingen(3) op de palen (het bovenste gedeelte van de houten fundering) zijn verrot, hetgeen is veroorzaakt doordat de fundering droog was komen te staan. Uiteindelijk is de boerderij van [eiser] gesloopt en opnieuw opgebouwd.

1.5. Bij dagvaarding van 12 januari 2001 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank Amsterdam het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot betaling van f 133.670,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ad f 8.172,80, een en ander met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het streefpeil van -2.15 NAP onvoldoende te handhaven(4). Het Hoogheemraadschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.6. Na bij tussenvonnis van 4 juli 2001 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 2 november 2001 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank de vordering van [eiser] bij vonnis van 11 juni 2003 afgewezen.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis vooropgesteld dat het peilbesluit(5) een marge van 5 cm kent, waarbij zij heeft opgemerkt dat het Hoogheemraadschap bij de wijze waarop het zijn peilbeheer voert, een zekere beleidsvrijheid heeft (rov. 4.2).

De rechtbank heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de bovenzijde van de houten delen van de fundering op -2,148 NAP is gelegen, alsmede dat de aantasting aan de bovenkant van de houten delen van de fundering is ontstaan. Bovendien heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat een cumulatieve droogstand van 10 à 20 jaar voldoende is voor een zodanige aantasting van de fundering dat een onacceptabele, ernstige verzwakking ervan optreedt, en dat de bovenzijde van de fundering gedurende een dergelijke cumulatieve periode moet hebben drooggestaan (rov. 4.3).

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat een en ander nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat het waterpeil waarbij het Hoogheemraadschap nog geen maatregelen behoeft te treffen, -2,20 NAP bedraagt en de bovenkant van de fundering bij een volgens het peilbesluit toegelaten waterpeil dus eveneens droog zou kunnen komen te staan, en dat de schade dan ook veeleer door het minimale verschil tussen de bovenzijde van de fundering en het slootpeil is veroorzaakt (rov. 4.4).

1.7. [Eiser] heeft van dit vonnis hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Met de, in cassatie van belang zijnde, grieven II-V heeft [eiser] aangevoerd dat van een risicovolle situatie sprake was, dat het Hoogheemraadschap die kende en dat het daarom ook bij een fluctuatie van minder dan 5 cm diende in te grijpen. Het Hoogheemraadschap heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8. Bij arrest van 23 juni 2005 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank van 11 juni 2003 bekrachtigd.

In rov. 4.1 heeft het hof allereerst de vóór het peilbesluit van 10 oktober 1990 geldende streefpeilen gememoreerd. Daarna is het hof ingegaan op het peilbesluit van 10 oktober 1990, waarbij het op de daarin vervatte marge van + of -5 cm heeft gewezen. Het hof heeft dit besluit vervolgens als "het peilbesluit" aangeduid (rov. 4.1).

Volgens het hof heeft [eiser], die zich op het standpunt heeft gesteld dat het Hoogheemraadschap niet van het streefpeil van -2,15 NAP had mogen afwijken (zie rov. 4.3, slotzin), miskend dat het besluit van 10 oktober 1990 - dat formele rechtskracht heeft en dat ten aanzien zowel van de totstandkoming als van de inhoud rechtmatig moet worden geacht - een marge kent van 5 cm (te weten de waterstand tussen -2,15 en -2,20 NAP), waarbinnen het Hoogheemraadschap mag ingrijpen maar daartoe geen verplichting heeft. Evenzeer heeft [eiser] volgens het hof miskend dat art. 16 Wwh niet meer bepaalt dan dat de kwantiteitsbeheerder (in dit geval het Hoogheemraadschap) ervoor zorgdraagt dat de in het peilbesluit aangegeven waterstanden zoveel mogelijk worden gehandhaafd. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat, gelet op de omvang van het takenpakket van het Hoogheemraadschap en het gebied waarvoor het verantwoordelijk is, in redelijkheid niet van het Hoogheemraadschap kan worden gevergd dat de waterstand in de hoogwatersloot voor de boerderij van [eiser] constant en precies op het streefpeil wordt gehouden (rov. 4.4, regel 1-16).

Voor zover er bezwaren zijn tegen het algemene beleid van het Hoogheemraadschap, welk beleid volgens [eiser] op een structurele verlaging van het streefpeil in het gebied is gericht, geldt in de visie van het hof dat dit beleid is neergelegd in peilbesluiten, waartegen een afzonderlijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan. Voorts is, nog steeds volgens het hof, in art. 40 Wwh een bijzondere schadevergoedingsregeling opgenomen voor schade als gevolg van het vaststellen of wijzigen van een peilbesluit (rov. 4.4, regel 16-25).

Naar het oordeel van het hof doet ook de omstandigheid dat de bovenkant van de fundering vrijwel op vrijwel gelijke hoogte met het streefpeil is gelegen, niet eraan af dat het Hoogheemraadschap pas bij een waterstand van -2.20 NAP diende in te grijpen, dit nog daargelaten dat het Hoogheemraadschap bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nader gemotiveerd heeft aangevoerd dat het van de hoogte van de fundering niet op de hoogte was en, voor de sloop, daarvan ook niet op de hoogte behoefde te zijn (rov. 4.4, p. 4/5 van het bestreden arrest).

Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de aan de bovenzijde van de fundering opgetreden schade is veroorzaakt door een peilfluctuatie van 5 cm, te weten tussen ca. -2,15 en -2,20 NAP (rov. 4.5).

Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat, voor zover een lager peil (dan -2,20 NAP) is getolereerd, de schade aan de baddingen niet daaraan kan worden toegerekend (rov. 4.6).

1.9. [Eiser] heeft onder aanvoering van vier cassatiemiddelen tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. Het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, zij het dat [eiser] daarbij met een verwijzing naar het gestelde in de cassatiedagvaarding heeft volstaan.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de diverse peilbesluiten formele rechtskracht hebben en dat de vordering daarop afstuit (zie de formulering van het middel, zoals weergegeven in de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding).

Kennelijk is het middel gericht tegen de eerste volzin van rov. 4, waarin het hof, sprekende van "het peilbesluit" (waarmee het blijkens rov. 4.1, 11e regel, uitsluitend het peilbesluit van 10 oktober 1990 heeft bedoeld), daaraan heeft toegevoegd: "- dat formele rechtskracht heeft en dat ten aanzien zowel van de totstandkoming als van de inhoud rechtmatig moet worden geacht -"(7). Naar zich reeds aanstonds laat vaststellen, berust het middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof over de formele rechtskracht van de diverse peilbesluiten zou hebben geoordeeld.

Overigens mist het middel eveneens feitelijke grondslag, voor zover daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat (slechts) formele rechtskracht van het bedoelde peilbesluit aan toewijzing van de vordering van [eiser] in de weg staat. Naar het hof heeft geoordeeld, ligt aan de vordering van [eiser] ten grondslag dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat "het Hoogheemraadschap niet van het streefpeil van -2,15 NAP had mogen afwijken" (rov. 4.3). Volgens het hof is dat laatste niet juist, niet alleen omdat het peilbesluit van 10 oktober 1990 uitdrukkelijk in een marge van (+ en-) 5 cm voorzag, maar ook omdat, gelet op de omvang van het takenpakket van het Hoogheemraadschap en het gebied waarvoor het verantwoordelijk is, van het Hoogheemraadschap niet in redelijkheid kan worden gevergd dat het peil in de hoogwatersloot voor de boerderij van [eiser] constant en precies op het streefpeil wordt gehouden. Met het oog op dat laatste heeft het hof kennelijk mede van belang geacht dat, naar het eveneens in rov. 4.4 heeft gereleveerd, de bovenkant van de fundering was gelegen op -2,148 NAP, vrijwel op gelijke hoogte met het streefpeil, zodat de bovenkant van de fundering, bij iedere neerwaartse afwijking van het streefpeil, hoe gering ook, (verder) droog kwam te staan: als de bovenkant van de fundering op -2,148 NAP (en derhalve 2 mm boven het streefpeil) was gelegen, stond de fundering, ook bij een waterstand die exact met het streefpeil overeenstemde, reeds 2 mm droog. Mogelijk heeft het hof met de constatering van de formele rechtskracht van het peilbesluit van 10 oktober 1990 niet méér willen benadrukken dan dat [eiser] tegen dat peilbesluit niet is opgekomen en dat hij tegen het daarin vervatte streefpeil en de daarin vervatte marge dus kennelijk geen bezwaar had. Als dat echter al anders is (en het hof onderschrijdingen van het streefpeil tot een niveau van -2,20 NAP reeds op grond van de formele rechtskracht van het peilbesluit en de daarin vervatte marge voor rechtmatig zou hebben gehouden), is de formele rechtskracht van het peilbesluit niet de enige grond voor het bestreden oordeel; ook los van de marge die het peilbesluit toestond, kon in de gedachtegang van het hof niet van het Hoogheemraadschap worden verlangd de waterstand in de hoogwatersloot voor de boerderij van [eiser] constant en precies op het niveau van het streefpeil te handhaven. De klacht met betrekking tot de formele rechtskracht van het peilbesluit kan bij die stand van zaken hoe dan ook niet tot cassatie leiden, als het oordeel van het hof met betrekking tot hetgeen in redelijkheid van het Hoogheemraadschap kon worden gevergd, stand houdt.

2.2. Het middel werkt de klacht in de punten 11-24 uit. De punten 11-15 bevatten een inleiding. In punt 16 legt het middel een verband tussen de formele rechtskracht van het peilbesluit en de schadevergoedingsregeling van art. 40 Wwh, die - naar het middel op zichzelf terecht betoogt - toepasbaar is, ook als géén bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het peilbesluit zijn aangewend en met het oog waarop de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een beroep tegen een peilbesluit juist wel eens heeft afgewezen.

Naar mij voorkomt, staat de schadevergoedingsregeling van art. 40 Wwh niet aan toepassing van de leer van de formele rechtskracht op peilbesluiten in de weg. Art. 40 Wwh beoogt niet te voorzien in schadevergoeding in het geval dat een peilbesluit (materieel) onrechtmatig is (en langs bestuursrechtelijke weg kan worden aangetast). Art. 40 Wwh beoogt te voorzien in schadevergoeding in het geval dat een peilbesluit niet aantastbaar is en desalniettemin schade berokkent aan de belanghebbende die zich de gelding van het besluit moet laten welgevallen. De schadevergoedingsregeling van art. 40 Wwh doet mijns inziens niet af aan de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap indien een peilbesluit langs bestuursrechtelijke weg wordt vernietigd en aan de op onrechtmatige daad gebaseerde aanspraken op schadevergoeding die de belanghebbende in dat geval bij de burgerlijke rechter geldend kan maken. Anderzijds doet de schadevergoedingsregeling van art. 40 Wwh evenmin af aan de rechtmatigheid van een peilbesluit waartegen de belanghebbende, ondanks de mogelijkheid daartoe, niet langs bestuursrechtelijke weg is opgekomen, welke rechtmatigheid aan bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op grond van onrechtmatige daad in de weg staat.

Er bestaat tussen de bedoelde schadevergoedingsregeling (of, zo men wil, nadeelcompensatieregeling) en de (materiële) rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een peilbesluit intussen wel in zoverre een verband, dat, waar een besluit ook aantastbaar kan zijn op de grond dat daarbij niet is voorzien in compensatie van onevenredige, voor de belanghebbende daaraan verbonden nadelen, dat geval zich in beginsel niet zal voordoen als de belanghebbende op grond van een wettelijke nadeelcompensatieregeling reeds van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding is verzekerd(8). Dit alles raakt de toepassing van het beginsel van formele rechtskracht door de burgerlijke rechter echter niet. Nog daargelaten dat uiteraard ook de burgerlijke rechter de aanspraken ingevolge een wettelijke nadeelcompensatieregeling (waarvan de uitvoering niet aan hem is opgedragen) zal moeten verdisconteren en om die reden bij gelding van een dergelijke regeling in beginsel geen onevenredig nadeel zal kunnen vaststellen, geldt dat de burgerlijke rechter een besluit dat de betrokkene onevenredig nadeel berokkent, niet voor onrechtmatig kan houden, indien aan dat besluit overigens formele rechtskracht toekomt(9).

2.3. In punt 17 stelt het middel dat het peilbesluit het resultaat is van de afweging van een groot aantal belangen. In punt 18 voert het middel aan dat de benadeelde daardoor zijn rechten langs bestuursrechtelijke weg onvoldoende geldend kan maken en dat (zo begrijp ik althans het middel) een peilbesluit met betrekking tot eventuele aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor handelen binnen de grenzen van dat besluit geen formele rechtskracht kan toekomen.

Het middel miskent ook hier de betekenis van de wettelijke nadeelcompensatieregeling voor de toepassing van het beginsel van formele rechtskracht door de burgerlijke rechter. Dat bij een peilbesluit veel uiteenlopende belangen zijn betrokken, maakt het inderdaad minder gewenst het (bestuursrechtelijke) lot van een dergelijk besluit in die zin afhankelijk te maken van het belang van de belanghebbende die daardoor onevenredig wordt benadeeld, dat bij ontbreken van nadeelcompensatie het besluit moet worden vernietigd. De wettelijke nadeelcompensatieregeling beoogt mede een dergelijke afhankelijkheid te voorkomen door een eventuele verplichting tot nadeelcompensatie van het peilbesluit los te maken en de belanghebbende een zelfstandige (en los van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het besluit te realiseren) aanspraak op nadeelcompensatie te geven. Anders dan het middel veronderstelt, staat zulks niet aan toepassing van het beginsel van formele rechtskracht op het peilbesluit in de weg. Integendeel, het bestaan van een wettelijke nadeelcompensatieregeling leidt eerder tot formele rechtskracht, waar het ontbreken van nadeelcompensatie in beginsel geen grond voor aantasting van het peilbesluit meer vormt. Dat sluit bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (ook voor zover deze met een onevenredige benadeling van bepaalde belanghebbenden verband houden) weliswaar uit, maar daartegenover staat dat wettelijk in een (zij het langs bestuursrechtelijke weg geldend te maken) aanspraak op nadeelcompensatie is voorzien.

2.4. In punt 19 voert het middel (zoals ik dat begrijp) aan dat, naar analogie van de consequenties die de Afdeling bestuursrechtspraak aan de wettelijke nadeelcompensatieregeling verbindt, ook de burgerlijke rechter als uitgangspunt zou moeten kiezen dat het peilbesluit geen aanknopingspunt biedt voor een beoordeling of de justitiabele naar billijkheid aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade, laat staan een vordering op grond van onrechtmatige daad geldend kan maken. Ook hier miskent het middel dat de wettelijke nadeelcompensatieregeling (die het al dan niet geboden zijn van nadeelcompensatie van de bestuursrechtelijke beoordeling van het peilbesluit losmaakt) niet afdoet aan de formele rechtskracht van een niet aangetast peilbesluit en dat de formele rechtskracht daarvan onverminderd in de weg staat aan op onrechtmatigheid van de inhoud van dat besluit (en op onrechtmatigheid van het ontbreken van nadeelcompensatie) gebaseerde aanspraken.

Het middel noemt op p. 6/7 van de cassatiedagvaarding nog een viertal gezichtspunten die het door [eiser] verdedigde standpunt zouden ondersteunen. Ik merk daarover het volgende op.

Dat de norm die de nadeelcompensatie volgens art. 40 Wwh beheerst, niet dezelfde is als de norm die betrekking heeft op (volledige) schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (het onder 1 genoemde gezichtspunt), leidt er niet toe dat een schadevergoedingsactie op grond van onrechtmatige daad steeds mogelijk moet zijn. Zoals het middel op zichzelf terecht aanvoert, kan het achterwege blijven van een vergoeding van onevenredig nadeel als gevolg van een overigens rechtmatige overheidsdaad die daad wel degelijk onrechtmatig maken en in zoverre tot schadevergoeding verplichten (het onder 3 genoemde gezichtspunt). Het is echter juist de om die reden onrechtmatige overheidsdaad die door een wettelijke nadeelcompensatieregeling als die van art. 40 Wwh wordt uitgesloten en ten aanzien waarvan het door het middel bedoelde verschil in normen zich in werkelijkheid niet voordoet. De voor die vorm van onrechtmatige daad geldende norm is door de Hoge Raad in het arrest van 30 maart 2001, NJ 2003, 615, m.nt. MS, als volgt omschreven:

"3.8 (...) Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. (...)"

Art. 40 Wwh omvat een norm, die voor de gelaedeerde niet ongunstiger is:

"Aan degene die ten gevolge van het vaststellen of wijzigen van een peilbesluit, het vaststellen of wijzigen van een waterakkoord, het verlenen, weigeren, wijzigen of intrekken van een vergunning of het vaststellen of wijzigen van een algemene regel als bedoeld in artikel 33a schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet op andere wijze voldoende is verzekerd, wordt door het gezag dat het desbetreffende besluit heeft genomen, op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toegekend. De schadevergoeding kan worden bepaald in geld of op andere wijze."

Dat niet zou blijken dat art. 40 Wwh exclusief is voor wat betreft een vordering bij de burgerlijke rechter (het onder 2 genoemde gezichtspunt), is, althans praktisch bezien, niet juist voor die gevallen waarin aan een peilbesluit geen ander gebrek wordt toegeschreven dan dat het voor een beperkte groep belanghebbenden onevenredig nadelige gevolgen zou hebben. Een vordering bij de burgerlijke rechter stuit in die gevallen reeds af op art. 40 Wwh, welke bepaling (in termen van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad) immers een (met voldoende waarborgen omklede) voorziening biedt waarmee een verdeling van onevenredig nadelige gevolgen van op zichzelf rechtmatig overheidshandelen, gelijkelijk over de gemeenschap, kan worden bewerkstelligd. Art. 40 Wwh is overigens, ook meer principieel bezien, wel degelijk exclusief in die zin, dat de burgerlijke rechter niet zonder wettelijke grondslag over aanspraken op schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsbesluiten kan beslissen en in de procedure van art. 40 Wwh geen rol ter zake aan de burgerlijke rechter is toebedeeld.

De keuzevrijheid die de burger toekomt in het geval dat het bestuur een zelfstandig schadebesluit heeft genomen (het onder 4 genoemde gezichtspunt), wordt mijns inziens evenzeer tevergeefs in stelling gebracht. De bedoelde (en door de niet-exclusieve rechtsgang van art. 8:73 Awb geïnspireerde) vrijheid van keuze tussen het volgen van een bestuursrechtelijke procedure met het zelfstandige schadebesluit als inzet en een civiele schadevergoedingsprocedure, is immers slechts aangenomen in een situatie waarin door vernietiging van een besluit (of door een daarmee gelijk te stellen herroeping van het besluit door het bestuursorgaan) overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen reeds vaststond. Hier tracht [eiser] de voorwaarde van (een reeds gegeven) onrechtmatigheid van het peilbesluit in wezen te ontlopen, door een negeren van de formele rechtskracht daarvan te bepleiten.

2.5. In de punten 20 en 21 wordt, op grond van de eerdere, hiervoor reeds besproken argumenten, geconcludeerd dat het hof niet zonder meer van de rechtmatigheid van het handelen van het Hoogheemraadschap is kunnen uitgaan, voor zover het Hoogheemraadschap binnen de grenzen van het peilbesluit en de daarin opgenomen marges is gebleven. Nog daargelaten dat het hof niet zonder meer van de rechtmatigheid van het handelen van het Hoogheemraadschap binnen de grenzen van het peilbesluit is uitgegaan (zo heeft het hof zich in rov. 4.4, geheel los van de margeregeling van het peilbesluit, ook rekenschap gegeven van hetgeen in redelijkheid van het Hoogheemraadschap kon worden gevergd), kunnen de daarvoor aangevoerde argumenten de bedoelde conclusie van het middel niet dragen.

2.6. In de punten 22, 23 en 24 wordt ten slotte betoogd dat vaststaat dat de rotting zich over een langere periode dan 1990 tot en met 1997 heeft voorgedaan, dat volgens de vaststaande feiten de margeregeling (eerst) in 1990 in het peilbesluit is opgenomen en dat het hof, dat bij zijn oordeel de margeregeling tot uitgangspunt heeft genomen, ten onrechte geen beslissing heeft gegeven over de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap in voorgaande jaren. Het middel klaagt dat de aangevallen overweging daarmee onvolledig is, dan wel onbegrijpelijk is, dan wel gebrekkig is gemotiveerd.

2.7. Bij de behandeling van deze klacht stel ik voorop dat óók de rechtbank slechts het laatste peilbesluit en de daarin vervatte margeregeling tot uitgangspunt heeft genomen. De rechtbank heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het Hoogheemraadschap eerst bij overschrijding van de marge was gehouden in te grijpen, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat ook bij een in overeenstemming met het peilbesluit beheerd waterpeil de bovenkant van de fundering droog kan komen te staan. Ik verwijs naar de rechtsoverwegingen 4.2-4.4 van het vonnis van 11 juni 2003.

[Eiser] heeft tegen voormeld uitgangspunt geen grieven gericht. De grieven II-V beperken zich tot het standpunt dat - zakelijk weergegeven - het Hoogheemraadschap vanwege de risicovolle situatie ook binnen de marge tussen -2,15 en -2,20 NAP tot ingrijpen was gehouden. Daarmee was de discussie in hoger beroep tot de wijze van uitvoering van de margeregeling beperkt(10). Het hof had zich tot het door de grieven ontsloten gebied te beperken, hetgeen het hof kennelijk ook tot uitgangspunt heeft genomen. Reeds hierop stuit de klacht af.

Alhoewel rechtbank en hof daarover niets hebben vastgesteld, wijs ik er nog op dat uit de stukken van het geding blijkt dat de margeregeling zoals vervat in het peilbesluit van 10 oktober 1990 geenszins nieuw was. Bij conclusie van antwoord heeft het Hoogheemraadschap als productie 2 een rapport van 7 december 1998 van [A] BV overgelegd. Dit rapport heeft het Hoogheemraadschap aangeduid als Rapport-II (conclusie van antwoord onder 4). Rapport II noemt een peilbesluit uit 1965, een peilbesluit dat is "ontworpen" op 10 mei 1983 en dat op 15 juni 1986 is goedgekeurd en op 7 oktober 1986 is afgekondigd, een peilbesluit dat is "ontworpen" op 22 juni 1989, alsmede een peilbesluit dat is "ontworpen" op 10 oktober 1990. Zie hiervoor p. 3, 4 en 5 van het desbetreffende rapport. De opstellers van het rapport schrijven niet in het bezit te zijn van het eerste peilbesluit uit 1965. Wel hebben zij een brief van 15 oktober 1975 waarin de peilen van dit besluit zijn vervat. De eerste pagina van deze brief is als bijlage 2.1 bij het rapport gevoegd. Onder b is vermeld dat de geldende peilen zo consequent mogelijk worden gehandhaafd, "waarbij een afwijking van vijf centimeter + of - is toegestaan." Het peilbesluit dat in 1983 is ontworpen en in 1986 is afgekondigd, is als bijlage 2.2 bij het rapport gevoegd. Het rapport vermeldt althans dat die bijlage dit besluit betreft. De tweede pagina van het besluit, waarop de datum zou moeten zijn aangegeven, ontbreekt. Op pagina 1 van het besluit is vermeld: "Bij afwijking van de in bovenstaande tabel genoemde waterstanden van minder dan 5 cm mag en bij een afwijking van 5 cm of meer moet, bemaling, lozing of inlaat plaatsvinden tot op het moment, dat na bijzakking de na te st(r)even waterstand weer is bereikt." Het peilbesluit dat in 1989 is ontworpen - niet is vermeld dat dit is goedgekeurd en is afgekondigd - is als bijlage 2.3 bij het rapport gevoegd. Het rapport vermeldt althans dat die bijlage dit besluit betreft. Ook hier ontbreekt de tweede pagina waarop de datum zou moeten zijn aangegeven. Dit besluit kent een margeregeling die gelijk is aan die van het vorige peilbesluit. Het peilbesluit dat op 10 oktober 1990 is ontworpen, is als bijlage 2.4 bij het rapport gevoegd. Het besluit is goedgekeurd. Een datum van afkondiging is niet bekend. Het besluit bevat een margeregeling die gelijk is aan die van de eerdere peilbesluiten.

2.8. Middel 2 komt op tegen 's hofs overweging dat van het Hoogheemraadschap niet kon worden gevergd het peil in de hoogwatersloot constant precies op het streefpeil te houden, dat een beleid van structurele verlaging van het streefpeil niet eraan afdoet dat de marge in het peilbesluit stond en dat art. 40 Wwh een bijzondere schadevergoedingsregeling kent die, aldus het middel, de vordering van [eiser] kennelijk doorkruist. De klacht wordt uitgewerkt in de punten 25-33.

2.9. In de punten 25-27 memoreert het middel de peilbesluiten uit 1965, 1986 en 1990. Het voegt daaraan toe dat de schade het gevolg is van 10 à 20 jaar droogstaan, dat dit droogstaan in ieder geval in 1987 moet zijn (maar vermoedelijk al eerder is) begonnen en dat (naar het middel op de feitelijke vaststellingen van rechtbank en hof baseert, maar door de stukken van het geding lijkt te worden weersproken) het peilbesluit toen nog geen margeregeling had. Het middel klaagt vervolgens in punt 28 dat ook bij exclusiviteit van de regeling van art. 40 Wwh het bestreden oordeel in het licht van die feiten onbegrijpelijk is. In punt 29 voert het middel daartoe, kort gezegd, aan dat de in 1990 ingevoerde marge te kort heeft gegolden om voor de gehele schade verantwoordelijk te zijn, en dat niet alle schade waarvan vergoeding is gevorderd door de marge van het peilbesluit uit 1990 is veroorzaakt.

2.10. De klacht strandt op de gronden die ik hiervóór (onder 2.7) reeds heb aangevoerd. [Eiser] heeft niet mede tot inzet van zijn appel gemaakt dat de rechtbank de margeregeling ten onrechte ook heeft betrokken op het niet strikt handhaven van het streefpeil van -2.15 NAP over de jaren 1986 tot 1990 (over eerdere jaren gold een ander streefpeil). Daarom behoefde het hof daarop niet nader in te gaan en mocht het daarop ook niet ingaan. Overigens kwam al ter sprake dat zich uit de stukken van het geding wel degelijk de gelding van een margeregeling, ook over de jaren vóór 1990, laat afleiden, hetgeen voor het belang dat [eiser] bij zijn cassatieklacht heeft, van betekenis zou kunnen zijn. Voorts geldt ook hier dat in het bestreden arrest besloten ligt dat van het Hoogheemraadschap, ook afgezien van de gelding van een margeregeling, niet een constante en precieze handhaving van een streefpeil van -2,15 NAP kon worden gevergd, terwijl elke neerwaartse afwijking van dat streefpeil tot verdere droogstand van de (met hun bovenkant reeds hoe dan ook enkele milimeters boven het streefpeil gelegen) baddingen leidde.

2.11 . In punt 30 lijkt het middel te betogen dat art. 40 Wwh geen rechtsingang biedt met betrekking tot schade die door niet-naleving van peilbesluiten is veroorzaakt, dat art. 40 Wwh dan ook geen formele rechtskracht kan hebben ten aanzien van de gehele schade en dat art. 40 Wwh althans niet in de weg kan staan aan de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser].

Het betoog bouwt voort op de onder 29 ontwikkelde klacht dat, bij de beantwoording van de vraag of het Hoogheemraadschap zich steeds voldoende aan het streefpeil van -2,15 NAP heeft gehouden, de margeregeling van het peilbesluit van 10 oktober 1990 geen uitgangspunt kan zijn. Al om die reden kan het betoog in punt 30, evenmin als die klacht, tot cassatie leiden.

Overigens is juist dat art. 40 Wwh geen rechtsingang biedt met betrekking tot schade die door niet-inachtneming van een peilbesluit is ontstaan en aan een daarop gebaseerde vordering wegens onrechtmatige daad niet in de weg behoeft te staan. Wat het middel daarentegen opmerkt over formele rechtskracht van art. 40 Wwh, acht ik onjuist. De notie van formele rechtskracht betreft besluiten en geen wetgeving in formele zin (vergelijk art. 1 lid 2 aanhef en onder a Awb).

In punt 31 verbindt het middel aan het daaraan voorafgaande betoog de conclusie dat [eiser] althans ten dele in zijn vordering ontvankelijk is. Dat betoog treft ook daarom geen doel, omdat de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vordering geen moment ter discussie heeft gestaan en ook door het hof geenszins in twijfel is getrokken.

2.12. In punt 32 bestrijdt het middel dat art. 40 Wwh, dat slechts ziet op schade als gevolg van het peilbesluit zelf, exclusieve werking zou hebben ten opzichte van een vordering als die van [eiser].

Ik stel voorop dat het hof nergens heeft beslist dat aan art. 40 Wwh exclusieve werking, in welke zin dan ook, zou toekomen. Het hof heeft in rov. 4.4, in verband met het door [eiser] gewraakte beleid van het Hoogheemraadschap, slechts gememoreerd dat dit beleid is neergelegd in peilbesluiten, waartegen een afzonderlijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan, en dat in verband met het vaststellen of wijzigen van peilbesluiten art. 40 Wwh bovendien in een bijzondere schadevergoedingsregeling voorziet. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Overigens meen ik dat art. 40 Wwh een exclusieve werking in bepaalde opzichten niet kan worden ontzegd. Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.4.) reeds is besproken.

2.13. In punt 33 verwijt [eiser] het hof te hebben miskend dat ook met betrekking tot schade als gevolg van het wel toepassen van een peilbesluit de rechtsgang van art. 40 Wwh niet leidt tot exclusiviteit van die rechtsgang ten opzichte van een op onrechtmatige daad gegronde vordering als die van [eiser].

Ook hier stel ik voorop dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof art. 40 Wwh exclusief zou hebben geacht ten opzichte van op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen. Het hof heeft de afwijzing van de vordering door de rechtbank bekrachtigd, niet op grond van exclusiviteit van de rechtsgang van art. 40 Wwh, maar omdat het de aan het Hoogheemraadschap verweten gedragingen niet onrechtmatig heeft geoordeeld.

[Eiser] heeft in punt 33 de vier, ook reeds in punt 19 opgesomde gezichtspunten herhaald. Voor een bespreking van die gezichtspunten verwijs ik naar het hiervóór (onder 2.4.) gestelde.

2.14. Begrijp ik het goed dan klaagt het middel onder 34 nog dat het hof niet van de exclusiviteit van de regeling van art. 40 Wwh had mogen uitgaan in het geval de vordering zowel kan zien op schade veroorzaakt door het niet handhaven van het peilbesluit als op schade veroorzaakt door het peilbesluit zelf.

Ook die klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niets over de exclusieve werking van art. 40 Wwh beslist en het heeft evenmin het door het middel bedoelde geval van zowel door het peilbesluit zelf als door het niet handhaven daarvan veroorzaakte schade aanwezig geacht.

2.15. Middel III klaagt dat het hof ten onrechte of althans niet naar behoren gemotiveerd heeft beslist dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap pas na de sloop van de boerderij van [eiser] met de hoogte van de baddingen bekend is geworden, en geen beslissing heeft gegeven op de stelling van [eiser] dat het Hoogheemraadschap met die hoogte bekend had behoren te zijn. Het middel bestaat uit de onderdelen a en b.

2.16. Onderdeel a klaagt dat het Hoogheemraadschap niet bij pleidooi, maar bij memorie van antwoord voor het eerst heeft gesteld niet met de hoogte van de houten fundering bekend te zijn geweest en dat [eiser] die betwisting bij pleidooi heeft bestreden met de stelling dat deze ongeloofwaardig is, nu het Hoogheemraadschap al lange tijd stelde beleid te hebben gevoerd, gericht op het voorkomen van dergelijke schade.

2.17. Het onderdeel strandt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft op p. 5, 3e-7e regel, overigens zonder zijn beslissing daarop te baseren ("nog daargelaten dat"), niet méér overwogen dan dat het Hoogheemraadschap bij pleidooi nader gemotiveerd heeft aangevoerd dat het niet met de hoogte van de fundering bekend was en ook niet behoefde te zijn; dat zulks bij pleidooi niet door [eiser] zou zijn betwist en dat de bedoelde omstandigheid daarom door het hof als vaststaand is aangenomen, kan ik in rov. 4.4 niet lezen. Aan het slot van rov. 4.4 (waarnaar het onderdeel verwijst) heeft het hof wél als bij pleidooi onbetwist aangemerkt dat het Ontwerp Watergebiedsplan, dat erin voorziet dat voor het gebied waar de woning van [eiser] staat, het peil zeer strak op -2,15 NAP moet worden gehandhaafd, is ingegeven door de kennis die het Hoogheemraadschap thans - na de sloop - omtrent de fundering van het woonhuis van [eiser] heeft.

2.18. Onderdeel b klaagt dat het hof geen beslissing heeft gegeven op de stelling van [eiser] dat het Hoogheemraadschap op de hoogte had behoren te zijn van de hoogte van de houten fundering. Het onderdeel betoogt dat dit een essentiële stelling is. Het voert daartoe aan dat, naar [eiser] reeds bij conclusie van repliek heeft aangegeven, hijzelf en omwonenden al eind jaren '70 / begin jaren '80 het Hoogheemraadschap van de risicovolle situatie op de hoogte hebben gebracht. Voorts is [eiser], nog steeds volgens het onderdeel, laatstelijk bij pleidooi in hoger beroep uitgebreid ingegaan op het feit dat het Hoogheemraadschap de hoogte van de funderingspalen diende te kennen, in welk verband citaten uit de nota van prof. Brunner en citaten uit de toelichting op het beleid van het Hoogheemraadschap wegens gevaar voor het rotten van de houten funderingen wegens droogval ter sprake zijn gekomen. Het onderdeel betoogt dat het hof aan deze essentiële stelling van [eiser] niet had mogen voorbijgaan, nu, indien deze stelling juist is, de uitkomst van de procedure een andere had kunnen zijn.

2.19. Ook dit onderdeel faalt. Het hof is immers ervan uitgegaan dat het Hoogheemraadschap eerst buiten de marge van 5 cm tot ingrijpen was verplicht, daargelaten wat het wist of behoorde te weten over de hoogte van de houten fundering van de boerderij van [eiser]:

"Evenmin doet de omstandigheid dat de bovenkant van de fundering van de boerderij van [eiser] (...) is gelegen op -2,148 NAP, vrijwel op gelijke hoogte met het streefpeil, af aan het feit dat ingevolge het peilbesluit het Hoogheemraadschap pas bij een waterstand van -2,20 NAP verplicht was in te grijpen - nog daargelaten dat het Hoogheemraadschap ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nader gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij van de hoogte van de fundering niet op de hoogte was en ook niet behoefde zijn, voordat de boerderij is gesloopt. (bestreden arrest, p. 4/5)"

2.20. Middel IV klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het Hoogheemraadschap beleidsvrijheid had en dat, indien het Hoogheemraadschap een lager waterpeil dan -2,20 NAP zou hebben getolereerd, de schade aan de baddingen niet daaraan kan worden toegerekend. Het middel werkt de klacht uit in de punten 38-40.

2.21. In punt 38 klaagt het middel dat het slot van rov. 4.6, waarin het hof heeft overwogen dat, "(v)oor zover het Hoogheemraadschap een lager waterpeil zou hebben getolereerd dan -2,20 NAP geldt dat daaraan de schade aan de baddingen niet kan worden toegerekend" , bij gebreke van nadere toelichting onvoldoende is gemotiveerd. Althans zou van een onvoldoende motivering sprake zijn indien het (cassatie)beroep tegen de rechtsoverweging waarnaar wordt verwezen slaagt, en zou het hof het bewijsaanbod van [eiser] ten onrechte hebben gepasseerd. Het middel klaagt voorts dat, voor zover het hof heeft beoogd te verwijzen naar zijn oordeel in rov. 4.4 dat het Hoogheemraadschap het peil niet precies op het streefpeil behoeft te houden, het slot van rov. 4.6 eveneens onvoldoende is gemotiveerd, omdat rov. 4.4 slechts verwijst naar de situatie dat het peil binnen de marges bleef en daarnaast [eiser] niet heeft gesteld dat de afwijkingen van het streefpeil binnen die marges bleven.

2.22. De klacht faalt. Zij gaat eraan voorbij dat het hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het causaal verband tussen de schade - het verrotten van het bovenste deel van de fundering - en het eventueel tolereren van een peil buiten de marges ontbreekt, waar (voor de litigieuze aantasting van de bovenkant van de houten fundering verantwoordelijke) droogstand zich ook reeds binnen de marges voordeed. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk, nu tussen partijen immers in confesso is dat alleen de bovenkant van de baddingen was verrot(11). Voorts moet het slot van rov. 4.6 mede worden bezien in het licht van de eerste volzin van rov. 4.5, waar het hof als tussen partijen niet in geschil heeft aangenomen dat de schade door een peilfluctuatie van 5 cm, te weten tussen ca. -2,15 en -2,20 NAP, is ontstaan.

Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof heeft beoogd te verwijzen naar zijn oordeel in rov. 4.4 dat het Hoogheemraadschap het peil niet steeds en precies op het streefpeil diende te handhaven, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 tot uitdrukking willen brengen dat het Hoogheemraadschap het peil niet exact op -2.15 NAP behoefde te handhaven en dat er een margeregeling gold, terwijl het hof aan het slot van rov. 4.6 tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor zover het Hoogheemraadschap buiten de toegestane marges zou zijn getreden, het causaal verband tussen die handelwijze en de schade ontbreekt.

Voor zover het middel klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] (welk bewijsaanbod betrekking had op het feit dat [eiser] en omwonenden regelmatig over een te laag waterpeil hadden geklaagd; zie onder andere de pleitaantekeningen in hoger beroep van mr. E. Vonk onder 35), geldt dat het hof dat bewijsaanbod kennelijk heeft beschouwd als niet ter zake dienend, waar het als vaststaand heeft aangenomen dat de schade aan de baddingen door een peilfluctuatie van 5 cm, te weten tussen ca. -2,15 en -2,20 NAP en derhalve binnen de marge van -5 cm, is ontstaan en naar het oordeel van het hof causaal verband tussen de schade en overschrijding van die marge ontbreekt.

2.23. In punt 39 voert het middel aan dat [eiser] heeft gesteld dat het Hoogheemraadschap de grenzen van zijn beleidsvrijheid overschreed omdat het een beleid had dat was gericht op het voorkomen van schade zoals die door [eiser] is geleden, dat het Hoogheemraadschap op de hoogte was respectievelijk had moeten zijn van de hoogte van de funderingen van de boerderij van [eiser], dat het een hoge zorgvuldigheidsnorm had en dat in strijd daarmee [eiser] en derden afwijkingen hebben geconstateerd die tot 15 cm en 20 cm opliepen en dat het daarmee de beleidsvrijheid in de zorgvuldigheidsnorm overschreed. Het middel klaagt dat 's hofs overweging dat het Hoogheemraadschap het peil niet "constant precies" op het streefpeil behoefde te houden, een onbegrijpelijke, althans onvoldoende gemotiveerde, legitimatie is van afwijkingen oplopende tot 20 cm, althans dat het hof ten onrechte aan deze stellingen van [eiser] geen rechtsoverweging heeft gewijd.

2.24. De klacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet geoordeeld dat afwijkingen tot 15 à 20 cm gelegitimeerd waren, maar wel dat dit het geval was met betrekking tot peilfluctuaties tot -5 cm, te weten tussen ca. -2,15 en -2,20 NAP, die - naar volgens het hof tussen partijen niet in geschil is - de litigieuze schade hebben doen ontstaan.

2.25. In punt 40 klaagt het middel ten slotte dat het hof, kort gezegd, niet nader heeft toegelicht waarom de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap zo ver ging dat daaronder ook afwijkingen tot 15 à 20 cm vielen, en dat het bestreden deel van rov. 4.4 althans (ook) in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.

2.26. De klacht faalt op dezelfde grond als de in punt 39 geformuleerde klacht. Uit het bestreden arrest kan niet worden afgeleid dat het hof van oordeel was dat ook afwijkingen, oplopend tot 15 à 20 cm onder het streefpeil, binnen de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap vielen; integendeel, het hof is er (onder meer op p. 5, 2e regel) van uitgegaan dat het Hoogheemraadschap bij een afwijking, groter dan -5 cm, verplicht was in te grijpen. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor de feiten rov. 4.1 van het bestreden arrest; het hof heeft daarin de door de rechtbank Amsterdam in rov. 1 onder a-l van het eindvonnis van 11 juni 2003 vastgestelde feiten kort samengevat.

2 Prod. 4 bij de conclusie van eis.

3 De Grote Van Dale omschrijft een "badding" als een "meskant bezaagde balk, dik ruim 6 cm en breed 10 tot 23 cm".

4 Zie de inleidende dagvaarding onder 13 ("Conclusie"), eerste volzin: "Het Hoogheemraadschap heeft ten onrechte het geldende waterpeil van -2,15 NAP bij de woning van de heer [eiser] niet op het juiste peil gehouden."

5 Het verdient opmerking dat de rechtbank in rov. 4.2 niet heeft geëxpliciteerd welk peilbesluit zij op het oog heeft. In rov. 1 onder d heeft zij echter slechts in verband met het peilbesluit van 10 oktober 1990 de bepaling met betrekking tot de marge van + of -5 cm genoemd.

6 De cassatiedagvaarding is op 15 september 2005 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest van 23 juni 2005 dateert.

7 Het hof heeft niet verduidelijkt waarop het de formele rechtskracht van het peilbesluit van 10 oktober 1990 heeft gebaseerd en, meer in het bijzonder, welke rechtsmiddelen [eiser] onbenut zou hebben gelaten. De cassatiedagvaarding vermeldt onder 16 dat tegen een peilbesluit administratief beroep openstaat, welk administratief beroep [eiser] niet heeft gevolgd. Naar mijn mening zijn op het peilbesluit van 10 oktober 1990 de leden 4 en 5 (oud) van art. 42 Wwh van toepassing; krachtens die bepalingen, die van toepassing waren van 1 juli 1990 tot en met 31 december 1993, gold voor alle, door een waterschap vastgestelde peilbesluiten een voorziening bij gedeputeerde staten (hetzij het vereiste van goedkeuring, hetzij de mogelijkheid van beroep tegen het peilbesluit), en vervolgens een voorziening (mogelijkheid van beroep tegen het besluit van gedeputeerde staten) bij de Kroon.

8 Wellicht wordt daarop ook gedoeld in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat uiteindelijk tot de Wwh leidde, waar wordt opgemerkt: "De beslissing omtrent de vraag in hoeverre, geoordeeld naar redelijkheid en billijkheid, de schade ten laste dient te blijven van de benadeelde, is in handen gelegd van het gezag dat het besluit heeft genomen waarvan de schade het gevolg is. Van de beslissing op een verzoek om schadevergoeding staat beroep open op de Kroon. Het vorenstaande laat overigens onverlet dat belanghebbenden zich ter zake van ontstane schade als gevolg van de uitvoering van het kwantitatieve waterbeheer op grond van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek rechtstreeks met een vordering tot de burgerlijke rechter kunnen wenden. Voor zover het daarbij gaat om handelingen waarvoor het onderhavige wetsontwerp een voorziening biedt of waarvan de nadelen op andere wijze worden ondervangen, zal de rechter zich echter in het algemeen terughoudend opstellen bij het geven van een oordeel daaromtrent" (Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17 367, nr. 3, p. 55).

9 Zie HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. MS.

10 Ook bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [eiser] zich op dit punt tot de verplichtingen van het Hoogheemraadschap binnen de margeregeling beperkt.

11 Als wordt uitgegaan van een dikte van een badding van 6 cm (vgl. voetnoot 3), staat deze, bij een ligging (met de bovenkant) op -2,148 NAP, reeds bij een waterstand van -2,20 NAP, nagenoeg volledig (en wel over 5,2 cm) droog.