Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2006:AZ2655

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-12-2006
Datum publicatie
08-12-2006
Zaaknummer
C05/245HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AZ2655
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vennootschapsrecht; onbevoegde vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). Geschil tussen een moedervennootschap en een derde over haar aansprakelijkheid - uit hoofde van garantstelling - tot vergoeding van de schade die deze derde door ontbinding van de met haar dochtervennootschap gesloten huurovereenkomst heeft geleden (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 778
RvdW 2006, 1147
NJB 2007, 21
JRV 2007, 122
JWB 2006/427
JOR 2007/37 met annotatie van R.J. Abendroth
Verrijkte uitspraak

Conclusie

C05/245HR

Mr. Timmerman

Zitting d.d. 6 oktober 2006

conclusie inzake:

De besloten vennootschap BREDA INDUSTRIES B.V.,

eiseres tot cassatie

tegen

De naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS ONROEREND GOED,

verweerster in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Breda Industries BV- eerder geheten Aegis Newco - (verder te noemen Industries) heeft een 100% dochter, Breda Packaging B.V. (verder te noemen Packaging). Van beide vennootschappen is [betrokkene 1] zelfstandig bevoegd bestuurder.

1.2 Bij brief van 4 november 1997 (productie 3 bij de dagvaarding) heeft [betrokkene 2] namens NV Interpolis Onroerend Goed (verder te noemen Interpolis) aan [betrokkene 1] medegedeeld:

"In aansluiting op onze bespreking d.d. 23 oktober j.l. bevestigen wij hierbij onze interesse om te komen tot verwerving van de door u in voorbereiding genomen nieuwe huisvesting van Breda Packaging op het bedrijventerrein Hoogeind te Breda.

Hierbij hanteren wij de navolgende uitgangspunten:

(...)

- Huurcontract: standaard ROZ -bedrijfsrmt. & holdinggarantie;

huurtermijn 10 jaar; aanname voorschot servicekst. ca. f 4, - /m2;

bankgarantie over 3 maanden huur incl. servicekosten en BTW."

Bovenaan de pagina's staat een printregel afgedrukt waaruit blijkt dat deze brief via de fax van Aegis aan Interpolis is teruggezonden met een handtekening van [betrokkene 1]. Boven zijn handtekening staat "akkoord", onder de handtekening staat "[betrokkene 1] Breda Packaging". Bijgevoegd was ook een voorblad op het briefpapier van Aegis Holding.

1.3 Op 17 februari 1998 is tussen Interpolis en Packaging een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel met de daarop in aanbouw zijnde bedrijfsruimte te Breda (productie 2 bij de dagvaarding). In de aanhef van de koopovereenkomst wordt na de omschrijving van de partijen bij de overeenkomst vermeld:

"Onder garantstelling voor alle bepalingen in deze koopovereenkomst door: Aegis Newco B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend De Amert 310 te Veghel, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [betrokkene 1]."

De overeenkomst is voor Interpolis getekend door mr. Dröge en voor Packaging door [betrokkene 1]. Aan de voet van de overeenkomst staat vermeld dat bij de overeenkomst tien bijlagen behoren waaronder als bijlage 8 "Concerngarantie Aegis Newco B.V."

1.4 Op dezelfde dag is een huurovereenkomst gesloten voor de in de koopovereenkomst bedoelde bedrijfsruimte, eveneens tussen Interpolis en Packaging. In de schriftelijke, deels voorgedrukte, huurovereenkomst (productie 1 bij de dagvaarding) staat achter de vermelding van Packaging als partij (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) in handschrift

"Onder garantstelling voor alle bepalingen in deze huurovereenkomst: Aegis Newco B.V. te Amsterdam (...) [betrokkene 1]".

De bladzijden van de huurovereenkomst zijn geparafeerd door [betrokkene 1] nadat de handgeschreven tekst daarop was toegevoegd. [Betrokkene 1] heeft ook voor de huurder getekend. Boven de handtekening van [betrokkene 1] staat "Breda Packaging" vermeld.

1.5 Op briefpapier van Packaging heeft [betrokkene 1] een verklaring (productie 2 bij de dagvaarding) getekend, luidende:

"Hierbij verklaart ondergetekende, [betrokkene 1] namens Aegis Newco B.V. zich garant te stellen voor alle bepalingen in de overeenkomst, gesloten op 17 februari 1998, tussen Breda Packaging B.V. en N.V. Interpolis inzake het bouwproject Minervum 1508 te Breda.

Gesloten op 17 februari 1998."

De boven de handtekening van [betrokkene 1] getypte aanduiding "Breda Packaging B.V." is doorgestreept en vervangen door de woorden "Aegis Newco B.V." in handschrift, kennelijk geparafeerd door [betrokkene 1]. De brief is gedateerd 17 februari 1998. Op de brief is tevens vermeld "Bijlage 8".

1.6 Op briefpapier van Aegis Newco heeft [betrokkene 1] namens Aegis Newco een verklaring (productie 1 bij de dagvaarding) getekend, luidende:

"Hierbij verklaart ondergetekende, [betrokkene 1] dat Aegis Newco B.V. zich ten behoeve van Breda Packaging B.V. garant stelt voor alle bepalingen in de overeenkomst, gesloten op 17 februari 1998, tussen Breda Packaging B.V. en N.V. Interpolis inzake het bouwproject Minervum 1508 te Breda.

Gesloten op 17 februari 1998"

1.7 Op vordering van Interpolis heeft de kantonrechter te Breda bij vonnis van 3 april 2002 de huurovereenkomst tussen Packaging en Interpolis ontbonden en Packaging onder meer veroordeeld tot betaling van schadevergoeding

"voor elke maand of gedeelte daarvan vanaf de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst tot aan het tijdstip dat Interpolis het gehuurde onder dezelfde voorwaarden aan een ander heeft verhuurd, uiterlijk tot en met 1 augustus 2008".

1.8 In de onderhavige procedure heeft Interpolis -in conventie- gevorderd voor recht te verklaren dat Industries zich garant heeft gesteld voor alle verplichtingen van Packaging onder de huurovereenkomst d.d. 17 februari 1998 en om die reden aansprakelijk is voor de verplichtingen die voor Packaging voortvloeien uit het vonnis van 3 april 2002 van de rechtbank Breda.

1.9 Industries heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat van garantstelling voor de verplichtingen van Packaging uit de huurovereenkomst geen sprake is. Pas bij de ondertekening van de huurovereenkomst werd [betrokkene 1] geconfronteerd met de voorwaarde van Interpolis dat Industries zich garant zou stellen voor de verplichtingen van Packaging uit de huurovereenkomst. [Betrokkene 1] heeft daarop te kennen gegeven dat een dergelijke concerngarantie niet verleend kon worden dan na overleg met zijn medebestuurder/mede-aandeelhouder. Zo'n overleg was op dat moment niet mogelijk. De verlangde garantie is volgens Industries niet verleend. Het feit dat [betrokkene 1] zowel bestuurder van Packaging als van Industries was en formeel bevoegd was de concerngarantie te verlenen, doet daar niet aan af. De garantverklaring ziet volgens Industries op de koopovereenkomst. De aanvankelijk verleende garantie was gesteld op briefpapier van Packaging (zie bijlage 8 koopovereenkomst). Industries heeft daarom de garantie op eigen briefpapier in vrijwel dezelfde bewoordingen nogmaals opgesteld.

1.10 Industries heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingediend, die in cassatie geen rol meer speelt en om die reden niet wordt besproken.

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 12 maart 2003 het -in conventie- gevorderde toegewezen.

1.12 Industries is van het vonnis in hoger beroep gekomen. De -vijf- grieven hebben volgens het hof alle betrekking op de interpretatie die de rechtbank heeft gegeven aan de tussen partijen dan wel tussen Interpolis en Packaging gesloten overeenkomsten. Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld.

1.13 Het hof beslist met de rechtbank van oordeel te zijn dat in beginsel moet worden aangenomen dat Industries zich garant heeft gesteld en niet alleen (zoals door haar erkend) voor de koopovereenkomst, maar ook voor de huurovereenkomst die is gesloten tussen Interpolis en Packaging. Het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] als zelfstandig bevoegd bestuurder van zowel Packaging als Industries heeft ingestemd met een huurcontract waaraan niet alleen een bankgarantie maar ook een holdinggarantie was verbonden. Er was sprake van twee afzonderlijke garanties. Industries heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] alleen heeft getekend voor Packaging. Echter, gelet op de omstandigheden van het geval en op het feit dat Packaging een volle dochter is van Industries en [betrokkene 1] van beide vennootschappen zelfstandig bevoegd bestuurder is, kan Industries volgens het hof niet te goeder trouw aanvoeren dat Interpolis er niet op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] niet alleen voor Packaging, maar ook voor Industries akkoord ging met de garanties. Volgens het hof mocht Interpolis er ook op vertrouwen dat [betrokkene 1], terwijl hij als bestuurder van Packaging akkoord ging met het verstrekken van garanties dat - tevens - deed als bestuurder van Industries. Daarnaast is de huurovereenkomst door [betrokkene 1] getekend en geparafeerd, terwijl in deze overeenkomst uitdrukkelijk was opgenomen dat Industries zich garant stelde voor alle bepalingen van de huurovereenkomst. Ook hier geldt volgens het hof dat in de gegeven omstandigheden het feit dat onder de naam [betrokkene 1] -kennelijk door [betrokkene 1] zelf- is toegevoegd "Breda Packaging" onvoldoende is om aan te nemen dat niet tevens door deze bestuurder werd ingestemd met garantie te verlenen door Breda Industries. Daar komt bij dat door Industries twee verklaringen zijn afgegeven waarin zij zich garant stelt voor "alle bepalingen in de overeenkomst, gesloten op 17 februari 1998". Op die dag zijn twee overeenkomsten gesloten, zodat in beginsel moet worden aangenomen dat van de twee door [betrokkene 1] getekende verklaringen de ene verwijst naar de op die dag gesloten huurovereenkomst en de andere naar de op die dag gesloten koopovereenkomst.

1.14 Het hof heeft op basis van alle omstandigheden bewezen geacht dat Industries zich garant heeft gesteld niet alleen voor de koopovereenkomst maar ook voor de huurovereenkomst gesloten tussen Interpolis en Packaging, tenzij de navolgende stellingen van Industries kunnen worden bewezen:

a. [betrokkene 1] heeft bij het tekenen van de huurovereenkomst uitdrukkelijk tegenover Interpolis verklaard dat hij niet bevoegd was zonder toestemming van zijn medebestuurder/ mede-aandeelhouder de gevraagde zekerheid te verlenen en/of

b. [betrokkene 1] had met Interpolis afgesproken dat hij een tweede (vervangende) garantieverklaring met betrekking tot de koopovereenkomst zou verschaffen, zodat beide verklaringen op dezelfde garantie betrekking hadden en/of

c. Breda Industries heeft bij de besprekingen op 17 februari 1998 uitdrukkelijk medegedeeld dat zij in de door haar verstrekte verklaring de term "bouwproject" wenste op te nemen opdat het duidelijk was dat deze garantie werd verleend in het kader van de koopovereenkomst (en niet in het kader van de huurovereenkomst).

Het hof heeft Industries vervolgens bij tussenvonnis van 27 juli 2004 in de gelegenheid gesteld om het (tegen-) bewijs van deze stellingen te leveren. Daartoe zijn door beide partijen getuigen gehoord. Het hof heeft Industries niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs.

1.15 Het hof heeft bij arrest van 26 april 2005 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.16 Industries heeft tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Interpolis heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Interpolis een nota van dupliek heeft genomen(3).

2. Tegenstrijdig belang

2.1 Vertegenwoordiging van een besloten vennootschap bij tegenstrijdig belang is geregeld in art. 2:256 BW:

"Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer personen daartoe aan te wijzen."

De strekking van de wettelijke regeling is:

"Het vermijden van het risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en onderneming, niettemin bij een belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijke belangen laat overwegen"(4).

2.2 Bij art. 2:256 BW is gedacht aan rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een bestuurder. In deze gevallen is het (tegengestelde) persoonlijke belang van de bestuurder direct (ook wel: formeel) betrokken. Het persoonlijk belang van de bestuurder kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij is betrokken. Dan is er sprake van een indirect tegenstrijdig belang. De rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. Indirecte belangen van de bestuurder kunnen ook vallen onder de tegenstrijdige belangen waarop art. 2:256 BW doelt.

2.3 Ten slotte kan er sprake zijn van een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang. Hierover wordt gesproken als de bestuurder in hoedanigheid optreedt, bijvoorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wiens belangen hij ook dient te behartigen. In Asser-Maeijer (2-III, p. 392) wordt het standpunt ingenomen dat een kwalitatief tegenstrijdig belang onder het bereik van de regeling valt indien er van verwevenheid van dit belang met een persoonlijk tegenstrijdig indirect belang van de bestuurder sprake is. Ook anderen hebben betoogd dat een op zichzelf staand kwalitatief tegenstrijdig belang niet onder de regeling van art. 2:256 BW valt. Ik citeer de negende druk van Sanders/Westbroek, p. 176:

"Het doorslaggevende element is de vermijding van het risico dat het persoonlijk belang gaat prevaleren". (5)

2.4 De gedachte dat om van een tegenstrijdig belang te kunnen spreken steeds een persoonlijk belang een rol dient te spelen is mijns inziens ook te vinden in de recente arresten van de Hoge Raad over tegenstrijdig belang. Ik citeer een tweetal van deze arresten:

"(...) De in de wet opgenomen tegenstrijdig belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en vrijwel gelijk aan art. 146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden (...)". (6)

"Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256 -en van het daarop gebaseerde art. 15, lid 3 van de statuten van Graphics- is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang (...)."(7)

3. Behandeling van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. In onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv had moeten aanvullen en zonodig art. 2:256 BW ambtshalve had moeten toepassen althans onderzoek had moeten doen naar de vraag of sprake was van tegenstrijdig belang. In onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof had moeten onderzoeken althans tot de rechtsstrijd van partijen behoorde de vraag of [betrokkene 1] Industries jegens Interpolis had gebonden. Opnieuw wordt betoogd dat het hof had moeten onderzoeken of van tegenstrijdig belang sprake was omdat dit, ondanks dat Industries zich hierop niet met zoveel woorden heeft beroepen, tot de rechtsstrijd van partijen behoorde. In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof in zijn eindarrest geenszins heeft onderzocht of de in het tussenarrest gegeven beslissing omtrent een voorshands bewezen geachte stelling wel stand kon houden in het licht van de omstandigheid dat dat oordeel mede was gebaseerd op een feitelijke veronderstelling die onjuist is gebleken.

3.2 In onderdeel 1 is zowel een rechts- als motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof. Industries klaagt dat het hof ten onrechte niet, zonodig ambtshalve, heeft geoordeeld dat er sprake was van tegenstrijdig belang. Industries voert hiertoe aan dat de vraag aan de orde was of [betrokkene 1] Industries kon binden (en heeft gebonden) jegens Interpolis in het kader van een transactie tussen Interpolis en Packaging, waarvan [betrokkene 1] eveneens zelfstandig bevoegd bestuurder was.

3.3 Dit onderdeel betreft een vraag over de reikwijdte van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Industries doet in cassatie een beroep op art. 25 Rv, de positieve verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Bij de behandeling van deze klacht dienen de art. 24 en 149 Rv. te worden betrokken. Deze wetsartikelen verbieden de rechter de grondslag van de vordering of het verweer met feiten en omstandigheden aan te vullen of zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij het gaat om feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels. De rechter mag evenmin de feitelijke grondslag aanvullen door uit de in het geding gestelde of gebleken feitelijkheden een rechtsfeit af te leiden om tot een door hem juist geoordeelde uitkomst van het geschil te komen, zonder dat partijen dat rechtsfeit hebben gesteld of daarop uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan. De rechter dient de feitelijke grondslag ook weer niet te beperkt op te vatten. Zo dient hij de stellingen van partijen met enige welwillendheid uit te leggen. Bij (de feitelijke grondslag van) het verweer gaat het niet alleen om de stellingen van gedaagde, maar ook om de (eventuele) reactie van de eiser op het antwoord van de gedaagde. Ook bij de beslissing op het verweer mag de rechter het verweer van de eiser daarop niet ambtshalve aanvullen(8). Partijen bepalen waarover wordt geprocedeerd. De rechter oordeelt slechts over de hem voorgelegde geschilpunten op basis van de door partijen gestelde feiten. Binnen de door de procedure omlijnde rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil is de appelrechter op grond van art. 25 Rv. verplicht, zo nodig ambtshalve, rechtsgronden aan te vullen.

3.4 Ik oordeel over middelonderdeel 1 als volgt. Industries heeft met name aangevoerd dat zij slechts een garantie heeft verstrekt ten aanzien van de koopovereenkomst en niet ten aanzien van de huurovereenkomst(9). Het partijdebat heeft zich toegespitst op de vraag of de garantie voor de huurovereenkomst door [betrokkene 1] namens Industries is gegeven(10) (zie ook de rov. 3.1. van het vonnis van de rechtbank). Zijdelings is ook de vraag aan de orde gekomen of [betrokkene 1] -ervan uitgaande dat Industries een garantie voor de huurovereenkomst heeft verstrekt- bevoegd was namens Industries een dergelijke garantie te verstrekken. Industries heeft aangevoerd dat hij over het verstrekken met zijn medeaandeelhouder wilde c.q. diende overleg te voeren(11). Ik wijs erop dat het niet-naleven van een verplichting om met medeaandeelhouder overleg te hebben nog niet betekent dat [betrokkene 1] onbevoegd is om namens Industries een garantie voor de huurovereenkomst af te geven. Industries zelf heeft zich ook in deze zin uitgelaten:

"(...) [Betrokkene 1] heeft hierop meegedeeld dat op dat moment een dergelijke concerngarantie niet kon worden verstrekt aangezien hiertoe eerst intern beraad met zijn medebestuurder tevens medeaandeelhouder diende plaats te vinden. Op dat moment is dan ook geen concerngarantie verleend ten behoeve van de huurovereenkomst. Het feit dat [betrokkene 1] formeel bevoegd was namens Breda Industries een concerngarantie te verstrekken, doet hier niet aan af."(12)

Van belang is nog dat de rechtbank in rov. 1.8 van zijn vonnis en het hof in rov. 4.4.1 van zijn bestreden arrest feitelijk heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] zelfstandig bevoegd bestuurder is.

3.5 In haar pleitnota van 24 mei 2004 heeft Industries onder 13 en 14 het volgende aangevoerd:

"Voor zover noodzakelijk, merkt Breda Industries het volgende op. Interpolis wist dat [betrokkene 1] niet intern bevoegd was om zelfstandig een borgtocht te verlenen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de schuldeiser in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt indien zij haar bekendheid met een bevoegdheidsbeperking zijdens de vertegenwoordiger van de wederpartij een overeenkomst aangaat (HR 17 december 1982, NJ 1983, 480).

(...) Gezien het voorgaande stelt Breda Industries dat Interpolis in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door betaling te vorderen op grond van een alsdan onbevoegdelijk verleende borgtocht".

Het hof heeft -naar ik aanneem- in reactie hierop in zijn tussenarrest beslist dat Industries mag bewijzen dat [betrokkene 1] bij het tekenen van de huurovereenkomst uitdrukkelijk tegenover Interpolis heeft verklaard dat hij niet bevoegd was zonder toestemming van zijn medebestuurder/medeaandeelhouder de gevraagde zekerheid te verlenen. Na getuigenverhoor en een antwoordmemorie na enquête waarin Interpolis uitvoerig op de vraag van de al dan niet interne bevoegdheid van [betrokkene 1] ingaat(13), beslist het hof in zijn eindarrest dat Industries niet in het hem opgelegde bewijs is geslaagd. Er is dus volgens het hof van een aan Interpolis tegen te werpen interne of externe onbevoegdheid van [betrokkene 1] geen sprake.

3.6 Industries heeft in haar memorie na enquête onder nr. 15 opgemerkt:

"(...) Tevens dient rekening te worden gehouden met een tegenstrijdig belangsituatie. In dat geval hadden de twee aandeelhouders ook nog een derde kunnen aanwijzen om Breda Industries te vertegenwoordigen".

De gedachte waarom er hier van tegenstrijdig belang sprake zou zijn wordt door Industries niet uitgewerkt en toegelicht. Het gaat hier naar mijn indruk om een wel heel terloops geuite gedachte. Om tegenstrijdig belang te kunnen aannemen is het m.i. vereist dat degene die zich daarop beroept bij voorbeeld aanduidt dat het risico bestaat dat een of ander persoonlijk belang van de bestuurder de behartiging van het vennootschappelijk belang verstoort. Soms is dit evident, maar in dit geval is dit niet zo. De wederpartij zou het beroep op tegenstrijdig belang dan kunnen bestrijden. Het aannemelijk maken dat er bij de bestuurder een persoonlijk belang in het spel is zou mijns inziens in ieder geval in casusposities een vereiste dienen te zijn waarin het tegenstrijdig belang zich indirect of kwalitatief aandient. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in onderdeel 2 van de conclusie over de verschillende typen tegenstrijdig belang heb opgemerkt. In het onderhavige geding is niet uiteengezet waarom er van tegenstrijdig belang sprake zou kunnen zijn. Daar komt nog bij dat art. 2: 256 BW een zekere vrijheid geeft om in de statuten een eigen regeling voor het tegenstrijdig belang te treffen. Het hof heeft in zijn eindarrest beslist dat het om redenen van processuele aard geen acht kan slaan op onder andere de statuten van Industries. Het gevolg van dit alles is mijns inziens dat het hof op een niet toegelaten wijze de feiten zou dienen aan te vullen om tot een oordeel over de al dan niet aanwezigheid van tegenstrijdig belang te kunnen geraken.

3.7 De vraag in hoeverre art. 2: 256 BW zich leent voor ambtshalve toepassing is eerder aan de orde geweest in het Duplicado-arrest, HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519. Het hof heeft in die procedure in hoger beroep ambtshalve beoordeeld of de door de curator gestelde feiten een beroep op art. 2: 256 BW konden rechtvaardigen. De Hoge Raad oordeelde in de rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3:

"3.3.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 48 (oud), thans art. 25 Rv., bevoegd was de rechtsgronden (ambtshalve) aan te vullen en bestrijdt daarom -terecht- niet dat het hof de hiervoor genoemde vraag aan de orde mocht stellen.

3.3.3 Voor zover aan het middel ten grondslag ligt dat het hof met zijn vraag buiten de rechtsstrijd dat het hof met zijn vraag buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, ziet het eraan voorbij dat deze vraag betrekking had op het geschilpunt dat partijen verdeeld hield, en dat het hof slechts een andere kwalificatie heeft gegeven aan de daarbij door de curator aangevoerde feiten."

De onderhavige zaak verschilt van het Duplicado-arrest. In de onderhavige procedure kan er geen sprake van zijn dat aan art. 2: 256 BW ambtshalve toepassing kan worden gegeven door slechts een andere kwalificatie te geven aan aangevoerde feiten. Industries had m.i. haar beroep op tegenstrijdig belang met nadere feiten dienen te onderbouwen. Het middelonderdeel dient te falen.

3.8 In het tweede middelonderdeel klaagt Industries dat het hof tot de conclusie had dienen te komen dat er sprake was van tegenstrijdig belang, omdat tot de rechtsstrijd behoorde de vraag of [betrokkene 1] Industries jegens Interpolis had gebonden. De omvang van de rechtsstrijd brengt aldus Industries met zich mee dat het hof de vraag of er sprake was van tegenstrijdig belang in ieder geval nader had moeten onderzoeken, ondanks dat Industries niet uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op tegenstrijdig belang.

3.9 Aan het middelonderdeel kan worden toegegeven dat het partijdebat ook betrekking heeft gehad op de gebondenheid van Industries aan de garantie voor de huurovereenkomst. Dit betekent echter niet dat het hof nu ook maar de tegenstrijdig-belang-regeling van art. 2: 256 BW zou dienen toe te passen. Voor het toepassen van art. 2: 256 BW gelden veel specifieke vereisten dan voor de vraag of Industries meer in het algemeen gebonden is. Voor de toepassing van art. 2: 256 BW is met andere woorden een aanvullende feitenvaststelling vereist. Hierop loopt het middel vast.

3.10 Middelonderdeel 3 stelt dat het hof in rov. 7.2 van zijn eindarrest gewag maakt van een garantieverklaring "die was vervangen door een verklaring op het papier van Aegis Newco". Dit duidt er volgens het middelonderdeel op dat er -anders dan het hof in rov. 4.4.5 van het tussenarrest voorshands aannam- geen sprake was van twee verschillende verklaringen waarvan de ene verklaring ziet op de koopovereenkomst en de andere op de huurovereenkomst. Het hof had deze later onjuist gebleken veronderstelling van rov. 4.4.5 moeten heroverwegen in het eindarrest.

3.11 Het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 van het tussenarrest houdt in dat Industries een garantie heeft verstrekt zowel voor de huurovereenkomst als de koopovereenkomst tussen Packaging en Interpolis. Industries is toegelaten tegenbewijs te leveren op drie punten, waarvan er één luidde:

"dat [betrokkene 1] met Interpolis had afgesproken dat [betrokkene 1] een tweede (vervangende) verklaring inzake de garantie betreffende de koopovereenkomst zou verschaffen, zodat beide overgelegde verklaringen op dezelfde garantie betrekking hadden."

In rov. 7.2. van zijn eindarrest oordeelt het hof dat de eerste verklaring is vervangen door een tweede verklaring. Het hof is er echter niet van overtuigd geraakt dat de tweede verklaring slechts ziet op de koopovereenkomst. Het hof heeft dus in het eindarrest geoordeeld dat de (eerste) verklaring is vervangen door een (tweede) verklaring die ook ziet op de huurovereenkomst. Ik vind dit -alle omstandigheden in aanmerking nemend- een begrijpelijke gedachtengang. Rov. 4.4.5 van het tussenarrest doet hieraan naar mijn inzicht niets af. Voor alle duidelijkheid citeer ik deze overweging:

"Daar komt nog bij dat door Breda Industries twee afzonderlijke verklaringen zijn afgegeven waarin zij zich garant stelt stelt voor "alle bepalingen in de overeenkomst gesloten op 17 februari 1998". Op die dag zijn twee overeenkomsten gesloten, zodat in beginsel moet worden aangenomen dat van de twee door [betrokkene 1] getekende verklaringen de ene verwijst naar de op die dag gesloten huurovereenkomst en de andere naar de op die dag gesloten koopovereenkomst. Het hof wijst er hierbij nog op dat slechts op één van de verklaringen "Bijlage 8" staat vermeld (zodat deze verklaring kennelijk hoort bij de koopovereenkomst), terwijl dat bij de andere verklaring niet geval is.

Het feit dat beide verklaringen spreken over "het bouwproject" betekent naar het oordeel van het hof niet dat die verklaringen alleen betrekking kunnen hebben op de koopovereenkomst, en niet op de huurovereenkomst. Dat het gebruik van de term bouwproject zou impliceren dat het slechts ging (of zelfs: kon gaan) om de koopovereenkomst en niet (ook) om de huurovereenkomst vermag het hof bij gebreke van nadere onderbouwing door Breda Industries niet in te zien".

In de eerste plaats betreft rov. 4.4.5 een overweging ten overvloede. Het hof overweegt immers: "Daarbij komt nog bij dat enz ". Rov. 4.4.4 van het tussenarrest is mijns inziens dragend voor de hierboven geciteerde bewijsopdracht. In de tweede plaats duidt het hof in het tweede gedeelte van rov. 4.4.5 aan dat het niet uitsluit dat beide verklaringen wel eens betrekking kunnen hebben op zowel de koop- als de huurovereenkomst. Het hof heeft in zijn eindarrest aangenomen dat deze veronderstelling juist is. Het hof heeft dus in zijn tussenarrest de situatie van twee verklaringen met dezelfde inhoud dus niet uitgesloten. Het middel kan niet slagen.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie bestreden tussenarrest d.d. 27 juli 2004, rov. 4.1 en 4.2 en vonnis rechtbank rov. 1.

2 Art. 402 Rv: het bestreden eindarrest dateert van 26 april 2005 en de cassatiedagvaarding is op 26 juli 2005 uitgebracht.

3 In het dossier van Industries wordt melding gemaakt van een nota van repliek. Deze heb ik geen van beide partijdossiers aangetroffen.

4 J.P.M. Freijters, De NV, 1942, blz. 57.

5 Zie in deze zin ook A.F.J.A Leijten, Tegenstrijding belang als strijdmiddel voor curatoren, in Geschriften vanwege de Vereniging voor corporate litigation, 2004-2005, p. 143.

6 HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393, rov. 3.5.2.

7 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, rov. 3.5.2.

8 Burgerlijke Rechtvordering, E.M. Wesseling-Van Gent, art. 24 aantekening 1 en 2; zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, blz. 29 - 37; C.E. Smith, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, 2004, blz. 21 ev.; J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 1981, blz. 57 ev.

9 Zie bijv. MvG, nrs. 25 en 34. Industries heeft haar stellingen nog eens samengevat weergegeven in MvG nr. 41.

10 Zie bijv. MvG nr. 32.

11 Zie CvA, nr. 9, CvD, nr. 9, MvG, nr. 67-69.

12 Zie CvD, nr. 9.

13 Zie nr. 24-33 van de antwoordmemorie. In de memorie na enquête van Industries is over het betrokken punt waarover Industries bewijs diende te leveren nauwelijks iets te vinden.