Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2006:AW2200

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-07-2006
Datum publicatie
14-07-2006
Zaaknummer
R05/056HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AW2200
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Familierecht. Geschil tussen de vader en de moeder van een minderjarig kind over vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en het kind; proceskostenveroordeling van de moeder in hoger beroep op grond van nodeloos gemaakte kosten door onzorgvuldig procederen (81 RO).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 446
RvdW 2006, 737
EB 2006, 65
JWB 2006/244
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rekestnr. R05/056HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 21 april 2006

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Uit de relatie tussen verzoekster in cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, is op [geboortedatum] 1997 [het kind], geboren.

De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [het kind].

1.2 [Het kind] lijdt aan dyspraxie, een achterstand van de motoriek en ontwikkeling.

1.3 Bij beschikking van 5 juni 2002 van de kinderrechter in de rechtbank te Utrecht is de vader vervangende toestemming verleend om [het kind] te erkennen. Deze beschikking is bekrachtigd door het hof Amsterdam bij beschikking van 9 januari 2003.

1.4 Afgezien van een proefcontact tussen [het kind] en de vader op 30 juli 2003 is er tussen hen sinds november 2000 geen contact geweest.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Utrecht op 16 november 2001, heeft de vader op de voet van art. 1:377a BW verzocht een omgangsregeling tussen [het kind] en hemzelf vast te stellen, in die zin dat [het kind] ieder eerste en derde weekend van de maand bij de vader zal doorbrengen van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagavond 22.00 uur alsmede de helft van alle schoolvakanties en feestdagen.

1.6 De moeder heeft het verzoek bestreden en daarbij aangevoerd dat er tot juni 2000 wel onregelmatig contact tussen de vader en [het kind] is geweest, maar dat de vader nooit een vaderrol op zich heeft genomen. Volgens de moeder zou omgang van [het kind] met de vader ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [het kind], en is een regeling ook overigens in strijd met zwaarwegende belangen van [het kind].

1.7 Het verzoek is op 29 mei 2002 ter zitting behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun procureurs, alsmede een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de Raad.

1.8 Na afloop van de zitting heeft de rechtbank besloten de behandeling van de zaak pro forma aan te houden tot 3 september 2002 met het verzoek aan de Raad een onderzoek in te stellen naar de vraag:

- of er sprake is van bezwaren in de zin van art. 1:377a lid 3 BW die in de weg staan aan het recht op omgang met elkaar, dat de vader en [het kind] hebben,

- en zo nee: welke omgangsregeling het meest in het belang van [het kind] moet worden geacht,

zonodig onder inschakeling van een deskundige, waarbij de rechtbank er van uitgaat dat er, indien mogelijk, tenminste drie proefcontacten gerealiseerd zullen worden, en om daarover schriftelijk te rapporteren en te adviseren.

1.9 Bij brief van 10 juli 2002 heeft de Raad de rechtbank bericht geen onderzoek te kunnen starten, omdat de moeder niet bereid is haar medewerking te verlenen(2).

1.10 Bij beschikking van 12 februari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat er in deze procedure geen contra-indicaties voor omgang zijn en vervolgens een proefomgangsregeling opgelegd, inhoudende dat de vader eenmaal per veertien dagen op zaterdag van 10.00 uur tot 12.30 uur recht heeft op omgang met [het kind], om te beginnen zonodig in het omgangshuis TussenThuis.

De rechtbank heeft voorts de behandeling voor het overige pro forma aangehouden tot 20 juni 2003 met het verzoek aan beide procureurs om te berichten over het verloop van de proefregeling en of zij een nadere behandeling ter terechtzitting wensen.

1.11 Omdat de moeder niet meewerkte aan uitvoering van deze beschikking heeft de vader op 26 mei 2003 een kort geding aangespannen.

De voorzieningenrechter te Utrecht heeft bij (verstek)vonnis van 17 juni 2003, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder geboden haar medewerking te verlenen aan - door de Raad ter zitting aangeboden - drie door de Raad te realiseren proefcontacten tussen de vader en [het kind], van welke contacten de tijdstippen door de Raad nader worden vastgesteld, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per keer dat de moeder nalaat haar medewerking te verlenen aan deze proefcontacten(3).

1.12 Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 24 juli 2003, heeft de vader verzocht de eerder verzochte omgangsregeling vast te stellen primair op straffe van ingijzelingstelling en subsidiair op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de moeder in gebreke blijft met de nakoming van de omgangsregeling, dan wel een dwangsom die de rechtbank redelijk acht(4).

1.13 Op 30 juli 2003 heeft een eerste proefcontact plaatsgevonden. Aan het tweede en derde contact heeft de moeder niet meegewerkt, omdat het eerste contact [het kind] - naar haar zeggen - had geschaad(5).

1.14 Op 12 september 2003 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgehad, waarbij de vader met zijn procureur, de moeder (zonder procureur) en een vertegenwoordiger van de Raad aanwezig waren. Na afloop van die zitting heeft de rechtbank bij beschikking, opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, de bestaande proefomgangsregeling gehandhaafd en de Raad opnieuw verzocht een onderzoek in te stellen naar de door de rechtbank eerder geformuleerde vragen, waarbij de rechtbank wederom ervan uit gaat dat ten minste drie proefcontacten zullen worden gerealiseerd. De moeder heeft op de zitting toegezegd aan het onderzoek van de Raad mee te werken, zij het niet vrijwillig.

1.15 De Raad is blijkens zijn rapport van 8 oktober 2003 op grond van het eerste proefcontact tot de conclusie gekomen dat er voor [het kind] geen bezwaren lijken te zijn tegen een omgang met de vader, maar dat bij de moeder veel weerstand tegen het contact tussen de vader en [het kind] bestaat en dat zij niet in staat is om de vader een plek te geven in het leven van [het kind]. De Raad heeft de rechtbank geadviseerd de zaak aan te houden in afwachting van de onderzoeksresultaten na de herstart van het onderzoek na de zitting van 12 september 2003(6).

1.16 Bij brief van 29 oktober 2003 heeft de Raad de rechtbank bericht dat de moeder opnieuw haar medewerking heeft geweigerd, omdat zij wilde wachten totdat zij een andere advocaat heeft. Naar de mening van de Raad is het niet in het belang van [het kind] om dit af te wachten. Omdat het van belang wordt geacht dat op korte termijn duidelijkheid komt over een mogelijke omgangsregeling en omdat het onmogelijk is gebleken afspraken te maken met de moeder, heeft de Raad besloten het onderzoek te beëindigen. Aangezien tijdens het proefcontact geen bezwaren tegen omgang tussen de vader en [het kind] zijn gevonden, is de Raad van mening dat er een omgangsregeling moet worden vastgelegd, die langzaam moet worden opgebouwd, zodat [het kind] de vader een plek kan geven in zijn leven, welke regeling bij een positief verloop kan worden uitgebreid(7).

1.17 Op 2 december 2003 is het verzoek opnieuw ter zitting behandeld. De moeder is daarbij niet verschenen. De vader, vergezeld van zijn procureur, en een vertegenwoordiger van de Raad waren wel aanwezig(8).

1.18 Bij (eind)beschikking van 25 februari 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het contact tussen de vader en [het kind] langzaam opgebouwd dient te worden en heeft zij, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de vader recht heeft op omgang met [het kind], en wel vanaf 7 maart 2004 eenmaal per veertien dagen gedurende een zondagmiddag van 14.00 uur tot 17.00 uur, vanaf 2 mei 2004 eenmaal per veertien dagen gedurende een dag van zondag 11.00 uur tot 17.00 uur en vanaf 4 juli 2004 eenmaal per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen. De rechtbank heeft de moeder daarbij bevolen mee te werken aan deze omgangsregeling, op straffe van ingijzelingstelling voor de duur van ten hoogste drie dagen voor iedere keer dat de moeder nalatig is aan deze beschikking te voldoen.

1.19 De moeder is van de beschikkingen van de rechtbank van 12 februari 2003 en 25 februari 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van twee grieven. Zij heeft daarbij verzocht de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 12 februari 2003 en 25 februari 2004 te vernietigen, althans de beschikking van 12 februari 2003 te vernietigen, althans de beschikking van 25 februari 2005 en - opnieuw rechtdoende - primair te bepalen dat de belangen van [het kind] rechtvaardigen dat er thans geen omgang is tussen hem en zijn vader, onder gelijktijdige bepaling welke informatie de moeder aan de vader dient te verstrekken over [het kind], subsidiair in goede justitie een zo beperkt mogelijke omgangsregeling vast te stellen rekening houdend met de belangen van [het kind].

1.20 De vader heeft verweer gevoerd en verzocht de beschikkingen te bekrachtigen en de moeder in de proceskosten te veroordelen vanwege misbruik van procesrecht(9).

1.21 Bij dagvaarding van 24 juni 2004 heeft de moeder de vader in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht en daarbij gevorderd de werking van de beschikkingen van de rechtbank van 12 februari 2003 en 25 februari 2004 op te schorten totdat onherroepelijk op het hoger beroep is beslist. Tijdens de behandeling heeft de Raad verklaard dat de problemen niet zijn gelegen in [het kind], maar in de moeder en dat het van belang is de omgangsregeling zo spoedig mogelijk uit te voeren.

Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de vader niet de helft van de zomervakantie van 2004 met [het kind] zal doorbrengen en voor het overige de vordering van de moeder afgewezen(10).

1.22 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 18 oktober 2004 plaatsgevonden in aanwezigheid van de vader en diens procureur alsmede een vertegenwoordiger van de Raad. De moeder is niet verschenen.

1.23 Ter zitting heeft de voorzitter geconstateerd dat de moeder niet is verschenen en dat blijkens een brief van de moeder aan het hof van 15 oktober 2004 mr. J.C. Herweijer niet meer als haar advocaat optreedt en ook zijn opvolger, mr. E.I. Robert, blijkens een faxbericht van 15 oktober 2004 niet meer als advocaat voor de moeder optreedt. De zaak kan volgens het hof derhalve niet worden behandeld en moet worden aangehouden om de moeder de gelegenheid te bieden een andere advocaat te vinden.

Het hof heeft vervolgens beslist dat de zaak zal worden aangehouden tot een nader te bepalen datum teneinde de moeder de gelegenheid te bieden een andere advocaat te vinden. Daarbij heeft het hof meegedeeld dat het in beginsel voor rekening en risico van de moeder komt, indien zij op de volgende mondelinge behandeling van de zaak wederom zonder advocaat verschijnt.

1.24 Bij brief van 3 februari 2005 heeft de moeder het hof laten weten dat zij nog geen advocaat heeft gevonden en dringend verzocht niet tot een beslissing of uitspraak over te gaan.

1.25 Het hof heeft bij brief van 14 februari 2005 de moeder geantwoord dat de behandeling ter terechtzitting op 21 februari 2005 zal plaatsvinden(11).

1.26 Op deze zitting is noch de moeder noch een advocaat namens haar verschenen. De vader, bijgestaan door zijn procureur, was wel aanwezig alsmede een vertegenwoordiger van de Raad.

1.27 Bij beschikking van 17 maart 2005 heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de beschikking van 12 februari 2003.

Daarnaast heeft het hof, gelet op het feit dat de bij de beschikking van 25 februari 2004 bepaalde opbouwfase reeds was verstreken, een nieuwe gefaseerde omgangsregeling vastgesteld en in zoverre die beschikking vernietigd (rov. 5.8) en bepaald dat de vader recht heeft op omgang met [het kind] en wel vanaf 17 april 2005 eenmaal per veertien dagen gedurende een zondagmiddag van 14.00 uur tot 17.00 uur, vanaf 19 juni 2005 eenmaal per veertien dagen gedurende een dag van zondag 11.00 uur tot 17.00 uur en vanaf 13 augustus 2005 eenmaal per twee weken van zaterdag 10.00 tot zondag 17.00 uur alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen. Het hof heeft de beschikking van 25 februari 2004 voor het overige bekrachtigd en de moeder in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

1.28 Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.

2.2 Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 3.1 van de bestreden beschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De moeder is niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 12 februari 2003 van de rechtbank te Utrecht met rekestnummer 138162 FA RK 01-5952 nu zij dit niet heeft ingesteld binnen de in artikel 358, lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde appeltermijn van drie maanden. De beschikking omvat immers een eindbeslissing."

2.3 Volgens het middel is dit oordeel onjuist, "nu de rechtbank haar beslissing van 12 februari 2003 als tussenbeschikking duidt en de beschikking inhoudelijk een proefomgangsregeling behelst, die in ieder geval niet door middel van het dictum een onherroepelijk einde maakt aan het geschil of een eindbeslissing inhoudt op basis van de stellingen van partijen, mede gelet op de pro forma-aanhouding".

2.4 Wat er van het middel zij(13), bij het instellen van een rechtsmiddel tegen een beschikking, waarin een (al dan niet voorlopige) omgangsregeling is vastgesteld, kan het belang komen te vervallen, wanneer bij de behandeling van het hoger beroep of het cassatieberoep de periode waarvoor de (proef)omgangsregeling is vastgesteld, reeds is verstreken(14).

2.5 Dit is hier het geval, nu de in de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2003 vastgestelde tijdstippen voor omgang, te weten tot 20 juni 2003, reeds zijn verstreken en overigens de in die beschikking opgelegde proefomgangsregeling is vervangen door de bij beschikking van 25 februari 2004 bepaalde omgangsregeling, van welke beschikking de vrouw een (ontvankelijk) hoger beroep heeft ingesteld.

De moeder heeft mitsdien geen belang bij eventuele vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, waarmee middel I faalt.

2.6 Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.8 van de bestreden beschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"5.6. Naar 's hofs oordeel is niet aannemelijk geworden dat er sprake is van één van de in artikel 1:377a, lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden.

Het hof komt tot dit oordeel nu de moeder haar stellingen niet althans niet voldoende heeft onderbouwd en zij deze tegenover de betwisting van de vader niet aannemelijk heeft gemaakt. Daaraan doet niet de enkele verklaring af van de psycholoog, dat het gewenst is spanningen in de thuissituatie zoveel mogelijk te beperken, nu deze verklaring zeer algemeen is geformuleerd en niets zegt over de verhouding tussen [het kind] en zijn vader.

Daarnaast acht het hof van belang dat het de Raad niet is gebleken van bezwaren tegen een omgangsregeling.

5.7. Het hof verwerpt het verweer van de moeder dat zij geen medewerking kan verlenen aan een onderzoek van de Raad zolang zij geen advocaat heeft, nu zij daarvoor geen advocaat nodig heeft. Voor zover zij heeft bedoeld te stellen dat het hof de zaak dient aan te houden totdat zij een advocaat heeft gevonden, kan dat haar niet baten, omdat zij voldoende in de gelegenheid is gesteld een advocaat te vinden en uit de stukken blijkt, dat zij ervan op de hoogte is dat zij zich daartoe zo nodig kan wenden tot de plaatselijke deken van de orde van advocaten.

5.8. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel, dat de vader recht heeft op omgang met [het kind]. Het Hof zal daarom de beschikking op dit punt bekrachtigen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat nu er langere tijd geen omgang is geweest, de omgangsregeling moet worden opgebouwd. Gelet op het feit dat de bij de beschikking van 25 februari 2004 bepaalde opbouwfase thans is verstreken, zal het hof een nieuwe gefaseerde regeling vaststellen. Dit leidt ertoe dat de beschikking van 25 februari 2004 in zoverre dient te worden vernietigd."

2.7 Het middel klaagt allereerst (onder 5.2) dat het hof het verweer van de moeder dat zij geen medewerking kan verlenen aan een onderzoek van de Raad zolang zij geen advocaat heeft, ten onrechte heeft verworpen.

Het middel neemt daarbij tot uitgangspunt (onder 5.1) dat het er niet om gaat of de moeder voldoende in de gelegenheid is gesteld een advocaat te vinden, maar om het antwoord op de vraag of het de moeder daadwerkelijk was gelukt een nieuwe advocaat te vinden dan wel een zodanige toewijzingsbeslissing van de plaatselijke deken te verkrijgen.

2.8 Dit uitgangspunt vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof dat de moeder voor een onderzoek door de Raad geen advocaat nodig heeft, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.9 Het middel klaagt voorts (onder 5.3) dat de moeder, omdat zij vanwege het niet hebben van een advocaat niet ter zitting van het hof is verschenen, zich niet heeft kunnen uitlaten over de stellingen van de vader en dat van een procedure op tegenspraak niet meer kan worden gesproken omdat de moeder niet en de vader wel ter zitting is verschenen en het hof gelet op de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 zich mede of met name heeft gebaseerd op het verhandelde ter terechtzitting.

2.10 Ook deze klachten falen.

Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 1.5 vastgesteld dat de moeder door het hof behoorlijk is opgeroepen.

Wanneer partijen behoorlijk zijn opgeroepen, staat het de rechter vrij de zaak te behandelen ter terechtzitting, ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden. De rechter is daarbij niet gehouden een nader onderzoek in te stellen naar de redenen van dat niet verschijnen(15). Eveneens is het volgens vaste rechtspraak aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij - indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen - de zaak aanhoudt of niet(16). Een dergelijke beslissing behoeft de rechter in beginsel niet te motiveren, behoudens in het geval van een door de Hoge Raad erkend recht op aanhouding, waarvan hier echter geen sprake is(17).

2.11 Ter zitting van 18 oktober 2004 heeft het hof geconstateerd dat de moeder niet is verschenen en dat zij geen advocaat meer heeft. Het hof heeft de zaak vervolgens aangehouden teneinde de moeder de gelegenheid te bieden een andere advocaat te vinden. Op de opmerking van de advocaat van de vader dat de procedure hierdoor opnieuw wordt vertraagd, heeft de voorzitter van het hof blijkens het proces-verbaal beslist dat:

"de zaak zal worden aangehouden tot een nader te bepalen datum. Het komt in beginsel voor rekening en risico van de moeder indien zij op de volgende mondelinge behandeling van de zaak wederom verschijnt zonder advocaat."

2.12 Dit laatste is in overeenstemming met vaste rechtspraak dat behoudens bijzondere omstandigheden, die hier niet zijn gesteld of gebleken, het niet verschijnen, na behoorlijk te zijn opgeroepen, in de risicosfeer van de betreffende procespartij ligt(18).

2.13 Dat de moeder van het proces-verbaal van de zitting van 18 oktober 2004 op de hoogte is, blijkt uit haar brief van 3 februari 2005 aan het hof, waarin zij (in ander verband) aan dat proces-verbaal refereert. In antwoord op haar brief is de moeder vervolgens meegedeeld dat de nieuwe behandeling ter terechtzitting op 21 februari 2005 zal plaatsvinden, zodat zij geheel op de hoogte was.

2.14 Bovendien had de moeder, die als appellante al schriftelijk op het oorspronkelijk verzoek had kunnen reageren en daarop daadwerkelijk is ingegaan, haar standpunt ook ter zitting persoonlijk, zonder bijstand van een advocaat of procureur, kunnen toelichten, eventueel door een pleitnota in te dienen. Van deze mogelijkheid heeft zij evenwel geen gebruik gemaakt, wat voor haar risico komt(19). Niet gezegd kan worden dat de procedure daardoor niet meer op tegenspraak is.

2.15 Voorzover in de klacht dat het hof gelet op de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 zich mede of met name heeft gebaseerd op het verhandelde ter terechtzitting, moet worden gelezen dat het hof het standpunt van de moeder in het geheel niet in zijn overwegingen heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.1 het standpunt van de moeder vermeld, dit standpunt vervolgens in de daarop volgende rechtsoverwegingen afgezet tegen de betwisting ervan door de vader en het advies van de Raad en ten slotte daarover een oordeel gegeven.

Tegen de inhoudelijke beslissing van het hof in rechtsoverweging 5.6 dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van één van de ontzeggingsgronden als bedoeld in art. 1:377a BW en dat het de Raad niet is gebleken van bezwaren tegen een omgangsregeling, is geen klacht geformuleerd.

2.16 Middel III keert zich tegen rechtsoverweging 5.10, die als volgt luidt:

"Gelet op de omstandigheden dat de moeder het appel heeft ingesteld en tot twee maal toe zij noch haar advocaat of haar procureur ter zitting zijn verschenen, is het hof van oordeel dat de moeder in appel onzorgvuldig heeft geprocedeerd.

Nu de moeder onzorgvuldig heeft geprocedeerd en de vader daardoor onnodig kosten heeft moeten maken, zal het hof de moeder veroordelen in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de vader tot dusver te begroten op € 241,- voor verschotten, zijnde griffierecht en op 2.682,- voor salaris van de procureur van de vader."

Met de middelen I en II tot uitgangspunt genomen, wordt in middel III gesteld dat de moeder niet alleen een legitieme reden had om niet te (kunnen) verschijnen, maar dat ook haar verweermiddelen onvoldoende zijn onderzocht. Het hof heeft dan ook niet kunnen oordelen, aldus het middel, dat de moeder noch haar advocaat ter zitting zijn verschenen en zij in appel onzorgvuldig heeft geprocedeerd, omdat de reden van het niet verschijnen het hof kenbaar was. De vaststelling dat de moeder onzorgvuldig heeft geprocedeerd, is daarom volgens het middel gebaseerd op gronden die het oordeel niet kunnen dragen, waardoor de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling ook niet in stand kan blijven.

2.17 Ingevolge art. 289 Rv. kan de rechter in verzoekschriftprocedures een veroordeling in de proceskosten uitspreken. Hij is daartoe echter niet verplicht, hij kan ook bepalen dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd, hetgeen in familierechtelijke zaken gebruikelijk is. Omdat de rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid heeft, kan hij de kostenveroordeling aanpassen naar aanleiding van het gedrag van partijen(20). Op een proceskostenveroordeling in een verzoekschriftprocedure zijn m.i. de criteria van art. 237 Rv. van toepassing(21). De vrijheid van de feitelijke rechter een partij in de kosten te veroordelen en de hoogte daarvan te bepalen, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij ten overvloede wordt opgemerkt dat een proceskostenveroordeling niet behoeft te worden gemotiveerd.

2.18 In dit geval heeft het hof op het verzoek van de vader daartoe, de moeder in de kosten van de procedure veroordeeld, daarbij de hoofdregel van art. 237 Rv. toepassend dat al wie (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld in de kosten wordt veroordeeld.

Gegeven de omstandigheden dat

- de moeder, die het appel heeft ingesteld,

- niet is verschenen bij de eerste mondelinge behandeling van haar hoger beroep, ook niet om haar standpunt persoonlijk toe te lichten,

- het hof de moeder in de gelegenheid heeft gesteld om het "gemis" aan rechtsbijstand te herstellen en de terechtzitting daarvoor een paar maanden heeft uitgesteld en

- de moeder wederom niet is verschenen, hoewel ze voor de uitgestelde terechtzitting wel behoorlijk is opgeroepen en op het risico van niet verschijnen is gewezen,

is het oordeel van het hof dat het gedrag van de moeder in appel onzorgvuldig is geweest, niet onbegrijpelijk, mede gelet op de daardoor ontstane vertraging (22). Daarvan uitgaande is ook het oordeel dat erop neerkomt dat de moeder dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, vanwege haar onzorgvuldige proceshouding en omdat de vader daardoor onnodig kosten heeft moeten maken, niet onbegrijpelijk en behoefde evenmin nadere motivering.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 17 maart 2005, rov. 2.1 t/m 2.4.

2 Zie de slotzin van rov. 2.5 van de beschikking van het hof en de beschikking van de rechtbank Utrecht van 12 februari 2003, p. 2, laatste alinea. Blijkens laatstgenoemde beschikking (p. 2, eerste zin) is de zaak ook op 5 november 2002 behandeld.

3 De kort geding dagvaarding en het vonnis zijn als productie 3 en 4 bij het aanvullend verzoekschrift overgelegd (B-dossier). In het A-dossier zijn deze stukken te vinden bij de brief van 21 juli 2003 van de Raad aan de moeder.

4 Dit verzoekschrift bevindt zich slechts in het B-dossier.

5 Zie rov. 2.7 op p. 3 van de beschikking van het hof.

6 Het rapport (met enkele bijlagen) bevindt zich uitsluitend in het A-dossier.

7 Zie rov. 2.10 van de beschikking van het hof.

8 Dit proces-verbaal is uitsluitend in het B-dossier te vinden.

9 Het verweerschrift (met producties) bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

10 Zie rov. 2.11 van de beschikking van het hof. De dagvaarding in kort geding en het vonnis zijn als productie bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegd.

11 Alleen te vinden in het A-dossier.

12 Het verzoekschrift is op 15 april 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

13 In omgangszaken is met betrekking tot de vraag of sprake is van een tussen- dan wel deel- of eindbeschikking en de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep daartegen op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad van belang of in de beschikking een voorlopige omgangsregeling is vastgesteld of dat er proefcontacten zijn opgelegd in het kader van een nader onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Zie over deze materie HR 28 april 1989, NJ 1989, 610, HR 27 september 2002, NJ 2004, 100 en FJR 2003, nr. 2, p. 55 m.nt. IP en PD en HR 25 juni 1999, NJ 1999, 616. Zie voorts M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Proefcontacten of voorlopige omgangsregeling, een belangwekkend onderscheid, EB 2003, nr. 1, p. 6-8; Personen- en familierecht, Wortmann, art. 377a, aant. 3.

14 HR 14 februari 2003, JOL 2003, 93, rov. 3.4.

15 HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56.

16 HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 207, rov. 3.7; HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, rov. 3.16, 2de al.

17 Zie HR 14 januari 2005, NJ 2005, 251 en de conclusie van A-G Keus vóór deze beschikking onder 2.13, 4de al.

18 HR 23 april 2004, NJ 2004, 350.

19 In eerste aanleg is de moeder op de zitting van 12 september 2003 ook zonder procureur verschenen. In hoger beroep is deze mogelijkheid niet anders: zie W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger, 2005, p. 56.

20 B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen partijen, 2004, p. 331-332.

21 Zie mijn conclusie vóór HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651.

22 Zie ook art. 20 Rv., dat bepaalt dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en zonodig maatregelen treft. Door de plaatsing in de eerste titel is de bepaling ook van toepassing op verzoekschriftprocedures.