Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2006:AV4122

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
05-09-2006
Datum publicatie
05-09-2006
Zaaknummer
01422/05
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2004:AP3601
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AV4122
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Terrorisme-zaak. 1. Algemene overwegingen omtrent verhouding BVD-onderzoek en strafrechtelijk onderzoek; mate van controle strafrechter van BVD-onderzoek en toetsing bruikbaarheid in strafproces van door BVD vergaard materiaal. 2. Consequenties van onregelmatigheden in onderzoek inlichtingen- en veiligheidsdienst; art. 359a Sv niet van toepassing, vergaard materiaal toch soms onbruikbaar; onderzoek strafrechter bij beroep verdediging op onbetrouwbaarheid materiaal. 3. Afwijzing verzoeken tot horen hoofd en andere verantwoordelijken AIVD en tot het overleggen van schriftelijke bevelen en machtigingen afgegeven in het kader van het onderzoek door de inlichtingen- en veiligheidsdienst; geheimhoudingsplicht. 4. BVD-materiaal als startinformatie i.c. toelaatbaar. 5. BVD-taps als bewijsmateriaal i.c. toelaatbaar. Wettelijke regeling onder WIV 1987 bood in algemene zin onvoldoende grondslag voor taakuitoefening BVD. Voor taps i.c. was wel een toereikende wettelijke basis. Schending art. 8 EVRM brengt niet steeds mee dat geen sprake is van een fair trial ex art. 6 EVRM. Onderzoek betrouwbaarheid materiaal i.c. voldoende. 6. I.c. niet aannemelijk dat het OM de grenzen die aan de opsporing door de politie zijn gesteld, heeft willen omzeilen. 7. Opzet deelneming criminele organisatie. Voor “deelneming” ex art. 140 Sr is voldoende dat betrokkene in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; betrokkene behoeft geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. De opvatting dat wanneer het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven van uiteenlopende aard, dient te blijken dat de wetenschap van betrokkene al die verschillende soorten misdrijven omvat, is onjuist.

Vervolg inhoudsindicatie: zie uitspraak

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2006, 377
JOL 2006, 490
NJ 2007, 336
RvdW 2006, 802

Conclusie

Nr. 01422/05

Mr. Machielse

Zitting 28 februari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 juni 2004 voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar.

2. Mr. D. den Hollander, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.A. Oosterveen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een cassatieschriftuur ingezonden houdende 13 middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om schriftelijke vragen te mogen stellen aan twee met name genoemde en in Algerije verblijvende getuigen.

In een brief aan de advocaat-generaal van 3 april 2003 had de verdediging verzocht om oproeping van onder meer de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], of om het horen van deze personen via rogatoire commissie.

Het hof heeft dit verzoek ter terechtzitting van 24 maart 2004 afgewezen met de volgende motivering:

"De voorzitter houdt voor de inhoud van een -bij de stukken gevoegd en aan het onderhavige proces-verbaal gehecht- e-mailbericht afkomstig van de rechtercommissaris mr. J.A.M. de Wit van 16 maart 2004 met betrekking tot de stand van zaken in de onderhavige zaak. Voorts deelt de voorzitter mede de inhoud van het faxbericht d.d. 23 maart 2004 van mr. R.A.F. Gerding, verbindingsmagistraat, dat de getuige [getuige 3] op 8 april aanstaande in Parijs zal worden gehoord.

Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij bij het verhoor van de getuige [getuige 3] aanwezig zal zijn. Tevens deelt hij mede dat hij geen afstand doet van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Hij verzoekt om schriftelijke vragen te mogen stellen aan de getuigen die vervolgens via de officiële kanalen naar de zich in Algerije bevindende getuigen kunnen worden doorgesluisd.

De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van dit laatste verzoek, daar de rechter-commissaris in zijn e-mailbericht heeft aangegeven dat er sterke aanwijzingen zijn dat ook de daarin vervatte methode niet tot enig resultaat zal leiden.

De voorzitter deelt mede dat vooralsnog de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak gepland staat op de zittingen van het hof van 19 mei 2004 voor het horen van de verdachte, requisitoir en pleidooi en 7 juni 2004 voor repliek, dupliek en het laatste woord.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Na beraadslaging en hervatting deelt de voorzitter mede dat het hof met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering afziet van het horen van [getuige 2] en [getuige 1] als getuigen, daar het hof het onaannemelijk acht dat deze getuigen, gelet op de inhoud van het e-mailbericht van de rechter-commissaris en de omstandigheid dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep thans ruim een jaar geleden is aangevangen, binnen een aanvaardbare termijn gehoord zullen kunnen worden door een rogatoire commissie. Het hof wijst op dezelfde gronden tevens het verzoek van de raadsman af strekkende tot het stellen van schriftelijke vragen aan voormelde getuigen. Het hof zal de rechter-commissaris berichten dat hij zijn pogingen tot het horen van voormelde getuigen dient te staken."

3.2. Het verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld aan de genoemde getuigen schriftelijke vragen te stellen is eerst ter terechtzitting gedaan, als subsidiair verzoek voor het geval het direct horen van de getuigen onmogelijk zou zijn. Het is mitsdien een verzoek waarop artikel 316 jo. 328 Sv van toepassing is. De maatstaf waaraan zo een verzoek moet worden getoetst is die der noodzakelijkheid voor het onderzoek. Het middel, dat uitgaat van toepassing van artikel 288 Sv, miskent dit. Het hof heeft overigens zelf ook geen werk gemaakt van het onderscheid tussen verzoeken op de voet van artikel 263 Sv en die op de voet van artikel 315 en 316 Sv. Wel duidelijk is dat de grond voor de afwijzing van het verzoek om getuigen te horen voor het hof gelegen was in de geringe kans van slagen en in de verdere vertraging van het onderzoek. Dezelfde bezwaren gaan volgens het hof op met betrekking tot het verzoek om schriftelijk vragen aan de getuigen te mogen stellen. Het hof heeft daarbij acht geslagen op een bericht van de rechter-commissaris met de volgende inhoud:

"Van: Wit Mr J A M de (Rotterdam)

Verzonden: dinsdag 16 maart 2004 14:29

Aan: Oosterhof Mr G (Den Haag)

CC: Haverkate mr G C (Den Haag)

Onderwerp: Eik

Heren,

In een eerder gesprek dat ik met de ambassadeur in Algerije, de heer De Waal, mocht hebben, meldde hij dat op de 2 notities die hij aan het ministerie aldaar had gezonden geen reactie had ontvangen. Zelfs werd een bevestiging van ontvangst door het ministerie niet afgegeven. Dat de ambassadeur de zaak"zelf" ter hand had genoemen, stemde mij optimistisch.

Gisteren belde de ambassadeur mij op met de mededeling dat hij uiteindelijk had vernomen dat aan het verzoek tot het horen van de getuigen niet zal worden voldaan. Er is geen bilaterale overeenkomst tussen Nederland en Algerije op het gebied van juridische bijstand. Vragen aan de getuigen moeten op schrift gesteld worden en via de officiële kanalen doorgesluisd worden naar Algerije. Daar zal via het ministerie het verzoek doorgegeven worden aan het district waarbinnen de getuigen zich bevinden. Daar zal een rechter belast worden met het horen van de getuigen. De ambassadeur meldde overigens dat het regelmatig voorkomt dat op een zitting de rechter, zonder enige mededeling, niet komt opdagen omdat bijvoorbeeld zijn moeder ziek is. Na zo'n dag wachten is er vervolgens weer een dag waarop de behandeling plaats kan vinden. Van een vlotte behandeling mogen we dus niet uitgaan.

De raadslieden verzoeken de vragen op schrift te stellen en de door Algerije gewenste procedure te volgen komt mij gelet op de planning en het verloop tot nu toe als weinig zinvol voor. Graag ontvang ik uw reactie op dit punt, waarna ik de raadslieden zal informeren.

Op alle verzoeken aan Bruguière is nog geen officiële reactie gekomen. Onze liaison heeft vele malen contact opgenomen en heeft het idee dat B niet veel doet. B zou nog in afwachting zijn van een reactie van de raadsman van [getuige 3]. Ik heb gefaxt en gemaild. We proberen nu via de Franse liaison een ingang te krijgen.

Ik kan niet positiever berichten.

met hoogachting en vriendelijke groet

J.A.M, de Wit

rechter-commissaris"

Het hof heeft dus het belang bij afwikkeling van het onderzoek laten prevaleren boven de ongewisse kans dat schriftelijke vragen de getuigen wel binnen een aanvaardbare termijn zouden bereiken en ook beantwoord zouden worden. Dat oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Het berust in grote mate op afweging van feitelijke aard die in cassatie niet verder kunnen worden getoetst.

Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot oproeping van onder meer de directeur van de BVD/AIVD en tot overlegging van schriftelijke bevelen en machtigingen.

In eerder genoemde brief van 3 april 2003 heeft de advocaat van verdachte ook verzocht om de heer Van Hulst als getuige op te roepen. De verdediging wilde antwoord op vragen waarop deze getuige bij de rechter-commissaris en de rechtbank niet heeft willen antwoorden. De verdediging hoopte erop dat deze getuige in hoger beroep misschien spraakzamer zou zijn dan in eerste aanleg of bij de rechter-commissaris. Ook zou het vermoeden, dat er stelselmatig is geobserveerd en dat er gebruik is gemaakt van informanten door deze getuige dienen te worden opgehelderd.

Bij proces-verbaal van 25 april 2003 heeft het hof op deze verzoeken afwijzend beslist en deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

"2. Uitgangspunten bij de beoordeling van de verzoeken

2.1

In de omstandigheid dat de verzoeken van de raadsman vooral de strekking hebben de wijze waarop de BVD de aan het openbaar ministerie verstrekte informatie heeft verkregen aan een toets te onderwerpen, ziet het hof aanleiding om, voorafgaande aan de bespreking van de afzonderlijke verzoeken, zijn tot op heden gevormde oordeel te geven omtrent de verantwoordelijkheid van de strafrechter in dezen, tegen de achtergrond van (de wettelijke regeling van) de taken en bevoegdheden van de huidige Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), zoals de BVD thans heet. Het hof zal daarbij, gelet ook op de omstandigheid dat het hof van bijzonder belang acht welke nadere informatie de AIVD thans vermag te verstrekken, uitgaan van de thans geldende Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (van 7 februari 2002, Stb. 148, WIV 2002). Deze wet is in de plaats getreden van de hiervoor genoemde wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten van 3 december 1987 en onderscheidt zich -voor zover in deze van belang- slechts op twee punten wezenlijk van de wet van 1987. Dat betreft de expliciete regeling in de artikelen 20 en volgende van de bijzondere bevoegdheden van die dienst voor zover deze noodzakelijk zijn voor de goede uitvoering van haar taken, alsook de introductie van een commissie die onder meer is belast met het toezicht op de rechtmatige uitvoering van de WIV 2002 (artikel 64 en volgende).

2.2

De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van de WIV 2002 -kort samengevat onder meer- uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen. De dienst beweegt zich niet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).

2 .3

In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt. In dit verband is van belang dat ingevolge het derde lid van dat artikel enerzijds aan de landelijk officier van justitie op diens verzoek inzage wordt gegeven van alle gegevens die ten grondslag liggen aan de verstrekte informatie, maar dat anderzijds daarbij de geheimhoudingsbepalingen van de artikelen 85 en 86 van overeenkomstige toepassing zijn, uit welke bepalingen kan worden afgeleid dat de landelijk officier van justitie tot geheimhouding verplicht is, in beginsel ook indien hij als getuige optreedt. De Memorie van Toelichting (p. 56) wijst in dit verband op het navolgende: "Het verstrekken van oorspronkelijke gegevens zal overigens vaak ... niet mogelijk zijn, omdat daarmee mogelijk bronnen en modus operandi worden prijsgegeven. Ingevolge artikel 15 dienen de hoofden van dienst zorg te dragen voor de geheimhouding van daarvoor in aanmerking komende bronnen en modus operandi; deze algemene norm voor gegevensverwerking dient ook bij verstrekking van gegevens in acht genomen te worden." Die geheimhouding krijgt een bijzonder accent in artikel 37, waarin in het eerste lid het zogenaamde "third party principle" is neergelegd, inhoudende dat verstrekking van gegevens kan plaatsvinden onder de voorwaarde dat deze gegevens niet aan anderen mogen worden verstrekt, welke voorwaarde in ieder geval gesteld wordt in geval van informatieverstrekking aan een buitenlandse (zuster)dienst.

2.4

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de geheimhouding van bronnen en modus operandi voor de AIVD een rechtsplicht is, die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. Ontheffing van de

geheimhoudingsverplichting van de AIVD is slechts op gezamenlijk schriftelijk besluit van de Ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie mogelijk. Het hoofd van de AIVD, de heer Van Hulst, heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg uiteengezet dat de bewindslieden in een dergelijk geval het belang van de waarheidsvinding in strafzaken tegen dat van de geheimhouding door de AIVD van vraag tot vraag zullen moeten afwegen; van een meer algemene ontheffing in een bepaalde zaak kan derhalve geen sprake zijn. Hierop gelet, alsook gelet op waarborgen als de gedurige politieke controle (via de vaste Commissie voor de Tweede Kamer voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten) en de door de WIV 2002 in het leven geroepen commissie van toezicht alsmede de door de wetgever beoogde strikte scheiding van de controle op inlichtingen- respectievelijk justitiële taken, zoals hiervoor onder 2.2 aangeduid, is het hof van oordeel dat voor een toets op de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie slechts in zeer beperkte mate sprake kan zijn. Deze zal namelijk beperkt dienen te blijven tot de gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat sprake is van informatie die verkregen is met (grove) schending van fundamentele rechten. In zoverre dient naar 's hofs oordeel ook in de relatie tussen (thans) AIVD en justitie een vertrouwensbeginsel te gelden zoals dat geldt in het uitleveringsrecht en bij de verdragsrechtelijke rechtshulp in strafzaken, erop neerkomend dat de justitiële autoriteiten mogen uitgaan van in ieder geval de rechtmatige verkrijging van de door de BVD/AIVD verstrekte informatie. Het hof wijst er daarbij op dat het Europese hof voor de rechten van de mens zich op het standpunt heeft gesteld dat juist bij (verdenking van) terroristische misdrijven het belang van afscherming van vertrouwelijke bronnen grenzen stelt aan de informatieverstrekking aan verdachte en rechter (vgl. EHRM 16 oktober 2001, O'Hara vs Verenigd Koninkrijk, § 35). Het hof wil erop wijzen dat de onderhavige zaak ook feiten betreft die betrekking hebben op (in ruime zin) begunstiging van dergelijke misdrijven.

2.5

Het hof wijst nog op het navolgende. Evenmin als destijds in het Wetboek van strafvordering was in de (oude) Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten voorzien in een expliciete en nauwkeurig genormeerde toedeling van bevoegdheden waarover de ambtenaren van de toenmalige BVD konden beschikken bij de uitvoering van hun taken op het terrein van gegevensverzameling, -verstrekking en onderzoek; die bevoegdheden werden -ook indien door de uitoefening daarvan inbreuk op de persoonlijke levenssfeer werd gemaakt- aan de enkele taakomschrijving ontleend. Het is (mede) dat manco geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het wetsvoorstel leidend tot de WIV 2002 (MvT, p. 1). De omstandigheid dat aldus het gerijpte inzicht van de wetgever omtrent de onderwerpelijke materie is uitgemond in wezenlijke aanpassingen waar het de waarborgen van de persoonlijke levenssfeer betreft, relativeert naar 's hofs oordeel het gewicht dat aan eventuele niet-verdragsconforme (en inmiddels achterhaalde) wetgeving én -dientengevolge- uitvoering van haar taken door de (voormalige) BVD moet worden toegekend. Het hof zal, indien noodzakelijk, in zijn eindarrest de vraag onder ogen zien of en zo ja in hoeverre de wijze van taakuitvoering door de BVD in de onderhavige zaak strafvorderlijke gevolgen moet hebben.

2.6

Naast beoordeling van de rechtmatigheid van de door de BVD verstrekte informatie kunnen ook inhoudelijke aspecten van die informatie aan de orde zijn, in het bijzonder wanneer die informatie door de rechter tot bewijs mocht worden gebezigd. Alsdan zal de verdediging, met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen (onder 2.3 en 2.4) over de noodzaak vertrouwelijke bronnen en modus operandi van de BVD/AIVD af te schermen en het vertrouwensbeginsel dat in de relatie tussen de betrokken partijen dient te gelden, in de gelegenheid moeten zijn de feitelijke juistheid van die informatie en het beeld dat die omtrent de verdachte en het tenlastegelegde feit schetst, op effectieve wijze ter discussie te stellen, wil sprake zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit impliceert dat het hof, afhankelijk van hetgeen bij de verdere behandeling van deze zaak naar voren zal komen met betrekking tot de door de BVD geleverde maar door de verdachte betwiste informatie, te zijner tijd gehouden is tot een behoedzame afweging van de bewijskracht die aan die informatie dient te worden toegekend.

3. Beoordeling van de afzonderlijke verzoeken

3.1

Het verzoek het hoofd van de AIVD als getuige op te roepen omtrent het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken, (en naar het hof begrijpt) het optreden van een informant of infiltrant en observaties dient te worden afgewezen, omdat gelet op het hierboven onder 2.3 en 2.4 overwogene valt uit te sluiten dat de -ook al ter terechtzitting in eerste aanleg gehoorde- heer Van Hulst gelet op zijn geheimhoudingsplicht daarover inlichtingen zal kunnen verstrekken en mitsdien redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Datzelfde geldt voor het verzoek tot oproeping als getuigen van "verantwoordelijken bij de instanties die de opsporingshandelingen hebben verricht, in casu, naar het zich aan laat schijnen met name de AIVD".

3.2

Met betrekking tot vragen van de raadsman omtrent de aanwezigheid van meer "taps" dan de door de BVD overgelegde, wijst het hof er allereerst op dat blijkens de eerdergenoemde verklaring van het hoofd AIVD deze dienst uit efficiency-overwegingen een selectie ten behoeve van de landelijk officier van justitie heeft gemaakt. Welke criteria daarbij zijn gehanteerd, in hoeverre de landelijk officier van justitie de gemaakte selectie heeft getoetst en in hoeverre verplichtingen tot geheimhouding in de weg staan aan het ter beluistering van andere gesprekken ter beschikking stellen van de verdediging, vermag het hof op dit moment niet te overzien. Het hof verzoekt de advocaat-generaal dan ook over een en ander informatie in te winnen en terzake bericht uit te brengen. Het hof wijst erop dat daarover ook aan de landelijk officier van justitie ter terechtzitting vragen kunnen worden gesteld.

3.3

Gelet op het onder 2.4 overwogene is het hof van oordeel dat er - bij gebreke van elke aanwijzing dat onbevoegdelijk zou zijn gehandeld, in tegendeel: het hoofd AIVD heeft als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat een zodanige last is afgegeven -geen termen aanwezig zijn om de bevoegdheid tot afluisteren in casu te toetsen. Datzelfde geldt met betrekking tot de door de raadsman verzochte overlegging van bevelen tot stelselmatige informatie-inwinning of observaties, zulks nog daargelaten de vraag of dergelijke schriftelijke bevelen voorhanden zijn, nu het, anders dan de raadsman kennelijk meent, in casu, zoals hiervoor reeds overwogen, niet de uitoefening van strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden betreft."

Het cassatiemiddel richt zich met een spervuur van bezwaren tegen deze overwegingen en beslissingen.

In de eerste plaats wordt betwist dat het hof de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 tot richtsnoer mocht nemen. De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 1987 gold in deze zaak en daaraan zal moeten worden getoetst, evenals aan mededelingen in het kader van deze wet gedaan door bijvoorbeeld de Minister en aan andere richtinggevende standpunten. De steller van het middel gaat er vervolgens toe over de wet van 2002 te vergelijken met de wet van 1987, welke vergelijking tot de slotsom leidt dat er veel verschil is en dat het hof, door het verkeerde uitgangspunt te kiezen, ook tot andere beslissingen is gekomen dan wanneer het hof van het juiste uitgangspunt, de wet van 1987, was uitgegaan.

4.2. Het hof heeft niet overwogen dat de wet van 2002 geen belangrijke verschillen vertoont met die van 1987, maar heeft gemeend de wet van 2002 tot uitgangspunt te kunnen nemen voor een bespreking van de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de toetsing van de activiteiten van de BVD/AIVD. Vanuit die invalshoek heeft het hof de expliciete regeling van de bijzondere bevoegdheden van de AIVD en het invoeren van de commissie van toezicht relevante verschillen geacht. Daarmee heeft het hof niet de andere verschillen die er bestaan tussen beide wetten willen verdonkeremanen. Het hof heeft als voor de toetsingsruimte van de rechter relevante factoren een aantal kenmerken aangewezen die zowel de nieuwe als de oude wet kleuren. In eerste plaats heeft het hof erop gewezen dat de BVD/AIVD geen opsporingsbevoegdheid heeft. In de tweede plaats wijst het hof op de geheimhoudingsplicht die voor de verhoudingen tussen BVD/AIVD en andere diensten van groot belang is. De plicht tot geheimhouding is, aldus het hof, een rechtsplicht die ook de informatieverstrekking aan justitie beheerst. In de derde plaats merkt het hof op dat het toezichtmechanisme voor BVD/AIVD anders is opgezet dan voor politie en justitie. Deze kenmerken hebben WIV 2002 en WIV 1987 met elkaar gemeen. Gelet op deze kenmerken acht het hof de ruimte voor een toets op rechtmatigheid van de informatievergaring door de BVD/AIVD gering. In de verhoudingen tussen BVD/AIVD en justitie zal een vertrouwensbeginsel gelden.

4.3. De door het hof aangewezen bijzonderheden zijn ervoor verantwoordelijk dat OM en rechter op een grotere afstand van BVD/AIVD moeten opereren dan bijvoorbeeld van de opsporingsdienst. Het hof heeft de WIV 2002 als uitgangspunt genomen omdat enerzijds de bijzondere trekken van de wet die de verhouding met rechter en OM bepalen niet wezenlijk anders zijn dan die van de WIV 1987, maar omdat anderzijds die bijzondere trekken in de recentste wetsgeschiedenis meer zijn geëxpliciteerd. Aldus schildert het hof het decor van de beslissingen die het zal hebben te nemen op de bijzondere verzoeken. De steller van het middel betoogt weliswaar dat de strikte scheiding tussen opsporing en inlichtingenwerk juist argument zou zijn om wel grondig te toetsen wat door de inlichtingendiensten is verzameld en aan het OM ter beschikking is gesteld en dat de onmogelijkheid van zo een toetsing als consequentie zou moeten hebben dat de vergaarde gegevens niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt of zelfs dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard, maar gaat aldus geheel voorbij aan de noodzaak tot geheimhouding die het hof heeft aangewezen.

4.4. Met zijn verwijzing naar het vertrouwensbeginsel heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat zoals in de internationale rechtshulp op mededelingen van instanties van een andere staat vertrouwd mag worden, dat in beginsel ook heeft te gelden voor mededelingen van de kant van de verantwoordelijken van BVD/AIVD. Dat geeft geen blijk van een miskenning van de inhoud van het vertrouwensbeginsel in het internationale rechtsverkeer.(2)

4.5. Wel moet ik de steller van het middel bijvallen in zijn kritiek op de passage in de overwegingen van het hof, waarin het hof het belang der lacunes in de WIV 1987 over de bevoegdheden van de BVD en de daaruit voortvloeiende gebrekkige wettelijke basis voor die bevoegdheden relativeert met een beroep op het gerijpt inzicht van de wetgever, zoals dat blijkt uit de nieuwe WIV 2002. Dat de wetgever tot het inzicht is gekomen dat de WIV 1987 niet voldeed aan de eisen die bijvoorbeeld het EVRM stelde, vermindert niet de gebrekkigheid waaraan die wet leed. Maar die minder geslaagde verwijzing naar het gerijpte inzicht van de wetgever tast de rest van de argumentatie van het hof niet aan. Het verwijt dat op pagina 13 van de pleitnota in hoger beroep aan de BVD wordt gemaakt, te weten dat de BVD heeft verzuimd om als compensatie voor het gebrek in de wetgeving zelf interne regels op te stellen voor het aanwenden van bijzondere bevoegdheden, heeft mijns inziens geen zelfstandige betekenis. Als er al een gebrek was aan de wettelijke grondslag voor het optreden van de BVD zou dat niet kunnen worden verholpen door interne regels.

4.6. Tegen deze achtergrond van het bestaan van geheimhoudingsplichten en van een scherp onderscheid tussen de bevoegdheden van de BVD enerzijds en politie en justitie anderzijds moet de motivering van de afwijzing van verzoeken van de verdediging worden verstaan. Vanuit deze achtergrond is het hof tot de conclusie gekomen dat Van Hulst aan dezelfde beperkingen van geheimhouding gebonden zou zijn als toen hij een verklaring aflegde ten overstaan van de rechter-commissaris en in eerste aanleg. Die conclusie is bevestigd doordat de Ministers van binnenlandse zaken en justitie op 2 mei 2003 hebben besloten dat zij aan Van Hulst geen ontheffing van de geheimhoudingsverplichting zouden verlenen. Dat het hof, uitgaande van zijn in dit verband correct gebleken waardering van de feitelijke situatie op het moment dat het op het verzoek moest beslissen, tot het oordeel kwam dat redelijkerwijs was aan te nemen dat verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging zou worden geschaad acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in ogenschouw dat de ook door het hof aangewezen afstand tussen BVD en politie en OM er in uitmondt dat beide apparaten gescheiden optrekken en dat het OM geen enkele zeggenschap heeft over of verantwoordelijkheid draagt voor de wijze waarop de BVD opereert. De gebreken die kleven aan het optreden van de BVD kunnen daarom niet aan het OM worden toegerekend. Het hof heeft dat tot uitdrukking gebracht waar het in herinnering brengt dat de BVD naar eigen inzicht gegevens ter kennis van het OM kan brengen, waarin ligt besloten dat het OM zulke gegevens niet kan vorderen, en dat de bevoegdheden van de BVD geen strafvorderlijke bevoegdheden zijn. Daarop stuit ook af hetgeen de steller van het middel te berde brengt over de wetenschap van de BVD dat er al sprake zou zijn van verdenking tijdens het aftappen van de telefoons van verdachten door de BVD. De afwijzing van het verzoek om de BVD te gelasten bevelen en machtigingen te overleggen is op dezelfde leest geschoeid en de kritiek daarop deelt hetzelfde lot als de bezwaren tegen de afwijzing het hoofd van de BVD/AIVD als getuige op te roepen.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel heeft betrekking op de vraag of onvolkomenheden in de wettelijke grondslag van de taakuitvoering van de BVD en van de informatieverstrekking aan derden in het strafproces tot gevolg moeten hebben dat het OM van de daaruit voortvloeiende informatie, door de BVD verstrekt, geen gebruik had mogen maken. Het vierde middel heeft een gelijke strekking in zoverre het klaagt over het nalaten van het hof om aan het feit dat de BVD onwettig heeft geopereerd en dat het OM daarvan heeft geprofiteerd gevolgen te verbinden. Het zevende middel komt op tegen de vaststelling van het hof dat op geen enkele wijze is gebleken dat het OM strafvorderlijke voorschriften heeft omzeild door de BVD de kastanjes uit het vuur te laten halen. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

"Bij de beantwoording van de gestelde vraag is naar 's hofs oordeel van groot belang dat de constatering met betrekking tot de legislatieve situatie geenszins tevens inhoudt dat de BVD bij haar taakuitvoering is getreden buiten de grenzen die door het toenmalige kabinet, daarbij gecontroleerd door de vaste Commissie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, werden gesteld. Dat de BVD in het kader van het onderhavige onderzoek buiten de bedoelde, door het politiek verantwoordelijke gezag ten aanzien van de taakuitvoering gestelde grenzen zou zijn getreden, is door de verdediging niet gesteld of anderszins aan de orde gekomen. Het hof beschouwt het bovendien tot de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegde en politiek gecontroleerde gezag om zich ervan te vergewissen dat bij de door de BVD ingestelde onderzoeken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit de restricties die in artikel 8, tweede lid EVRM zijn opgenomen, worden gerespecteerd en dat de dienst zich aan de gestelde (ook wettelijke) grenzen houdt. Behoudens manifeste twijfel daaraan, waarvoor in de onderhavige zaak geenszins gronden zijn gebleken of aannemelijk geworden, is naar 's hofs oordeel voor de rechter (ook onder de 'oude' WIV) in zoverre geen toetsende taak weggelegd.

In het verlengde hiervan - en in relatie tot de hierna te bespreken strikte compartimentering van de werkzaamheden van de BVD enerzijds en die van politie en justitie anderzijds en het daarmee samenhangende "vertrouwensbeginsel" (zie hieronder paragraaf 4.3.9) - is het hof van oordeel dat ook het openbaar ministerie in beginsel ten behoeve van zijn taakuitvoering (inclusief het leidinggeven aan de opsporing van 'terroristische' misdrijven) desgeraden gebruik kan maken van de door de BVD op de voet van artikel 12 van de 'oude' WIV verstrekte inlichtingen. In dat verband verdient aandacht dat de huidige WIV 2002 in artikel 38 erin voorziet dat de AIVD mededeling doet van "gegevens die ... van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten" aan de landelijk terreurofficier van justitie, aan wie (ingevolge het derde lid) desverzocht "inzage (wordt) gegeven in alle aan de mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van de mededeling noodzakelijk zijn" (curs. hof). Het hof leidt hieruit af dat verdergaande toetsing dan op juistheid door de wetgever (in beginsel) niet is beoogd, zij het dat het voor de hand ligt dat de rechter ook aandacht zal moeten besteden aan de vraag of bijvoorbeeld, indien mocht blijken van de inzet van een informant of infiltrant, het in de Tallon-jurisprudentie geformuleerde uitlokkingsverbod wel is gerespecteerd.

4.3.5. Het hof is derhalve van oordeel dat het in beginsel dient te blijven bij de - breed gedragen - constatering dat het optreden van de BVD destijds een verdragsrechtelijk te weinig expliciete en nauwkeurige wettelijke basis had, nu er geen grond is om aan te nemen dat de dienst niet legitiem heeft gehandeld. Daarbij tekent het hof aan dat het louter ontbreken van de mogelijkheid tot verificatie van de in artikel 139a, derde lid (oud) Sr bedoelde machtiging of de machtiging tot informatieverstrekking aan het OM op grond van artikel 12 WIV (oud) onder de destijds geldende verhoudingen tussen BVD en OM geenszins meebrengt dat het ervoor gehouden zou moeten worden dat die machtigingen dus wel niet zullen zijn verstrekt. Het hof is van oordeel dat zich in deze zaak geen concrete feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die tot een andere gevolgtrekking aanleiding zouden (kunnen) geven.

De steller van de middelen voert aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof, geconstateerd hebbend dat het mankeert aan een wettelijke grondslag voor de bevoegdheden van de BVD, kan stellen dat deze constatering niet tevens inhoudt dat de BVD is getreden buiten de grenzen die voor hem bestonden. Die grenzen worden immers mede getrokken door het EVRM. Daarnaast blijkt uit een brief van de Minister van justitie dat BVD en OM elkaar niet de helpende hand mogen bieden om strafvorderlijke eisen die gelden voor een strafvorderlijke telefoontap te omzeilen (u-bochtconstructie). En dat was volgens de verdediging hier aan de hand. Het derde middel voert voorts aan dat het voor het EVRM niet van belang is welk onderdeel van overheid of staat nu precies verantwoordelijk is voor het overtreden van de rechten van de burger of van de verdachte. De vraag is slechts of de overtreding van de rechten van de verdachte aan het OM kan worden verweten of toegerekend en of nog wel een eerlijk proces kan plaatsvinden.

Dat de BVD door het politieke gezag wordt gecontroleerd onttrekt volgens de steller van het middel de BVD niet aan de controle van de rechter. Ook politie en CIE vallen onder toezicht van politieke gezagsdragers, maar toch toetst de rechter hun optreden. Die taak heeft de rechter volgens het middel ook ten aanzien van informatie die afkomstig is van de BVD, zeker nu het wettelijk kader waarbinnen de BVD zou moeten opereren gebrekkig was. In dat verband doet het derde middel ook nog een beroep op de positie en bevoegdheden van de officier van justitie die belast is met de coördinatie van terrorismebestrijding. Het vierde middel voegt daaraan nog toe dat het hof een sanctie had moeten verbinden aan het gebrek aan een wettelijke grondslag voor het onderzoek door de BVD nu dat gebrek ertoe leidt dat er sprake is van een vormverzuim.

5.2. In de wirwar van punten van gedetailleerde kritiek en ver uitgesponnen bezwaren meen ik twee hoofdthema's te kunnen onderscheiden. In de eerste plaats het vraagstuk van de afgrenzing van de werkzaamheden van de BVD en het opsporingsonderzoek (u-bochtconstructie), in de tweede plaats de vraag of de BVD op gelijke voet als bijvoorbeeld de CIE aan controle door de strafrechter blootstaat.

5.3. Over de vermeende u-bochtconstructie overwoog het hof in zijn eindarrest:

"Met betrekking tot de klachten over de samenloop van het strafrechtelijk onderzoek dat met de BVD-ambtsberichten startte, met het (kennelijk) voortgezette onderzoek van de BVD naar de groepering die voor justitie verdachten waren geworden, overweegt het hof als volgt.

In zijn eerdergenoemde tussenbeslissing heeft het hof onder meer overwogen (par. 2.2, 2.3):

De taak van de AIVD bestaat ingevolge artikel 6 van de WIV 2002 -kort samengevat onder meer- uit het verrichten van onderzoek ten behoeve van de bescherming van (het voortbestaan van) de democratische rechtsorde en de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat, en het bevorderen van maatregelen ter bescherming van die belangen. De dienst beweegt zich níet op het terrein van de (strafrechtelijke) handhaving van de rechtsorde; aan de medewerkers van de dienst wordt uitdrukkelijk opsporingsbevoegdheid onthouden (artikel 9.1) en de politieambtenaren die werkzaamheden ten behoeve van de AIVD verrichten mogen in die hoedanigheid hun strafvorderlijke bevoegdheden niet uitoefenen (artikel 9.2). Door deze strikte scheiding (die ook al onder de 'oude' wet bestond) "wordt beoogd een ongewenste vermenging van functies en daarbij horende bevoegdheden alsmede de controle op de uitoefening daarvan, te voorkomen", aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel WIV (TK 1997-1998, 25 877, nr 3, p. 16).

In de Memorie van Toelichting (p. 55) wordt een schets gegeven van de "huidige praktijk" met betrekking tot de externe gegevensverstrekking. Deze vindt plaats "aan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van maatregelen om de in het geding zijnde belangen preventief te beschermen dan wel tegen aantastingen repressief op te treden". Die gegevensverstrekking kan ook zaken betreffen die niet rechtstreeks met de taak van de AIVD te maken hebben, maar waarop deze dienst bij de uitvoering van zijn taak toevallig stuit (zogeheten bijvangst). Die gegevensverstrekking kreeg in de WIV 2002 een expliciete wettelijke basis in artikel 38, waarbij "het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie", de landelijk (terreur)officier van justitie, de schakel tussen de dienst en het strafrechtelijk apparaat vormt.

4.3.8. Het hof leidt hieruit af dat BVD en justitie ieder voor zichzelf onderzoek kunnen doen - en ook kunnen blijven doen - naar personen of groeperingen indien daartoe, vanuit hun respectieve preventieve en repressieve taken bezien, aanleiding bestaat. De wetgever heeft in de WIV 2002 (evenals in eerdere wetgeving, zie artikel 20 van de 'oude' WIV) een strikte scheiding van taken en bijbehorende bevoegdheden beoogd, naast uitwisseling van informatie tussen BVD en justitie die vanuit een oogpunt van effectieve taakuitvoering van de diensten geboden is. Naar 's hofs oordeel brengt die strikte scheiding geenszins mee dat de BVD zou moeten terugtreden indien justitie gaat opsporen (of anderszins); wèl zullen BVD en justitie hun bevoegdheden uitsluitend met het oog op de vervulling van de eigen taak moeten uitoefenen - en gaat het dus bijvoorbeeld niet aan dat justitie grenzen die aan de eigen opsporingsbevoegdheid zijn gesteld omzeilt door de BVD háár bevoegdheden ten behoeve van de strafvordering te laten uitoefenen en de opbrengst daarvan via de landelijk terreurofficier van justitie in het strafrechtelijk onderzoek te laten inbrengen. Maar van een dergelijk handelen is in de onderhavige zaak op geen enkele wijze gebleken; gelet op de (ook voor justitie) beschikbare informatie was er voor de BVD immers alle aanleiding de groepering in kwestie te blijven volgen. De stelling dat een parallel onderzoek van BVD naast justitie niet toegelaten zou zijn en/of dat voortgezette informatie-uitwisseling dan ontoelaatbaar is, vindt geen steun in het recht. Het verweer wordt mitsdien verworpen."

5.4. Voor het eerste thema is een brief van de Minister van 28 februari 1992 over de bewijskracht in het strafproces van informatie en technisch materiaal verkregen door de BVD van belang.(3)

In die brief ging de minister in op de verhouding van de BVD ten opzichte van de opsporingsinstanties, op de situatie waarbij van de BVD afkomstig materiaal de aanleiding vormt om een opsporingsonderzoek te beginnen en de situatie waarin materiaal van de BVD afkomstig direct in het strafproces als bewijs wordt aangewend. De BVD is, aldus de minister, geen opsporingsinstantie en kan ook geen verlengstuk zijn van politie of justitie. Wel waarschuwt de BVD de opsporingsinstanties in die gevallen waarin onderzoek op strafbare feiten stoot. Ik citeer uit p. 4 van deze brief:

"Wel dient ervan te worden uitgegaan dat de rechter het toetsingsrecht toekomt met betrekking tot de vraag of ten tijde van de start en gedurende de informatievergaring door middel van de telefoontap van de BVD al dan niet sprake was van een strafvorderlijke verdenking in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering (Sv). Immers, zou de informatie uit de telefoontap van de BVD, door die dienst vergaard zijn na het moment waarop de BVD van verdenking in de zin van artikel 27 Sv had moeten c.q. kunnen uitgaan en acht het Openbaar Ministerie, na daartoe door de BVD in kennis te zijn gesteld, geen termen aanwezig om een justitiële telefoontap aan te vragen, dan moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat die informatie niet als bewijs bruikbaar is. Immers vanaf het moment waarop de verdenking ontstaat én dit aan het Openbaar Ministerie bekend was, had (tevens) een telefoontap conform artikel 125g Sv. op last van de rechter-commissaris moeten worden ingesteld, willen de vruchten van een tap in het strafproces bijdragen aan de bewijsvoering. Is alsdan niet (tevens) een tap op last van de rechter-commissaris geplaatst, dan valt niet uit te sluiten dat de rechter onder omstandigheden in een dergelijk geval de uit deze BVD-tap verkregen informatie als onrechtmatig zal beschouwen en deze op grond hiervan als onbruikbaar voor de bewijsvoering terzijde zal schuiven. Deze mogelijkheid doet zich niet voor voorzover het informatie uit een BVD-tap betreft welke informatie dateert van vóór het moment dat er sprake was van een verdenking ingevolge artikel 27 Sv. Alsdan kan deze informatie wél bijdragen aan de bewijsvoering."

5.5. De minister is er zich dus van bewust geweest dat het gevaar bestaat dat via de BVD de wettelijke eisen die aan opsporingsmethoden zijn gesteld, zouden kunnen worden omzeild in die gevallen waarin al een verdenking bestaat, maar de BVD wordt ingezet om het bewijsmateriaal te verzamelen. Dat gevaar is evenwel niet aanwezig wanneer door de BVD onderzoek wordt verricht waarbij materiaal wordt verzameld dat een verdenking van strafbare feiten doet ontstaan, waarna vervolgens het OM verwittigd wordt door middel van een ambtsbericht, en waarna dan het OM een opsporingsonderzoek begint en aan de BVD verzoekt het eerder verzamelde materiaal aan het OM ter beschikking te stellen. In weerwil van het beeld dat de steller van het middel op p. 13 van de schriftuur schildert is er volgens het hof in deze zaak geen sprake geweest van een gevaar voor dubieuze vermenging. Het hof heeft immers overwogen dat in de onderhavige zaak van een ontwijking van strafvorderlijke voorschriften niet is gebleken. Kennelijk heeft het hof zich op dit punt verlaten op de verklaring die de officier van justitie, belast met terrorismezaken, ter terechtzitting van 4 juni 2003 heeft afgelegd. Dat oordeel berust op afwegingen en vaststellingen van feitelijke aard en kan de toets die in cassatie daaraan aangelegd dient te worden doorstaan, wat er overigens ook zij van de uitlating van het hof dat een voortgezette informatie-uitwisseling toelaatbaar zou zijn als er parallel aan een BVD-onderzoek nog een opsporingsonderzoek loopt. In de onderhavige zaak is daarvan immers volgens het hof geen sprake geweest.

5.6. Wat betreft de vraag naar de omvang van de controle op de BVD door de strafrechter geldt mijns inziens het volgende, waarbij ik er op wijs dat de steller van het middel weliswaar artikel 6 EVRM noemt maar nergens een uitwerking geeft aan de klacht dat artikel 6 EVRM is geschonden.

Artikel 359a Sv dient tegenwoordig als kader waarbinnen globaal gezegd schendingen van regels en beginselen van een behoorlijk strafproces voor verdachte worden afgehandeld, voorzover daarvoor geen specifiekere voorzieningen door de wetgever zijn getroffen. De vraag is of de gebreken die volgens de verdediging kleven aan het optreden van de BVD door kunnen werken in het strafproces in de vorm van een volgens de regels van artikel 359a Sv af te handelen vormverzuim. Deze bepaling heeft alleen maar betrekking op vormverzuimen in het strafrechtelijk onderzoek, niet op onvolkomenheden in veiligheidsonderzoeken door de BVD en buiten verantwoordelijkheid van het OM gevoerd.

Voor niet-ontvankelijkheid van het OM wegens - kort gezegd - strijd met de eisen van een fiar trial is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(4)

Bewijsuitsluiting kan enkel aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(5) Ook strafvermindering is enkel voorzien als reactie op een vormverzuim.

De BVD bestaat niet uit opsporingsambtenaren, het onderzoek van de BVD is geen opsporingsonderzoek. In de onderhavige zaak is geen sprake geweest van onderzoeksactiviteiten van de BVD die onder controle en de verantwoordelijkheid van het OM hebben plaatsgevonden. De mogelijkheden die artikel 359a Sv biedt als reactie op vormverzuimen kan de rechter niet toepassen als er geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv is gepleegd. De inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van verdachte zijn gemaakt door de BVD, niet door de politie en niet door het OM. Daarin verschilt de onderhavige zaak met het voorbeeld dat de schriftuur noemt, te weten het geval dat de CIE, een dienst die valt onder verantwoordelijkheid van het OM, enigerlei bemoeienis heeft gehad met een opsporingsonderzoek, welke bemoeienis ter toetsing aan de rechter wordt voorgelegd.

5.7. Maar ook als het OM ervan op de hoogte zou zijn gekomen dat de BVD informatie heeft verzameld door inbreuk te maken op andermans persoonlijke levenssfeer zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig was zie ik nog geen belemmering voor het invoeren van informatie in het procesdossier. Ik trek een parallel met de onrechtmatige particuliere opsporing. De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen(6):

"Indien de rechter die over de feiten oordeelt, vaststelt dat natuurlijke of rechtspersonen naar burgerlijk recht in de fase voorafgaand aan of tijdens het voorbereidende onderzoek onderzoekshandelingen hebben verricht met betrekking tot het feit, waarvan de verdachte wordt verdacht, en daarbij onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat opsporingsambtenaren of ambtenaren van het openbaar ministerie hiervan wetenschap of hiermee enige bemoeienis hebben gehad, zal niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging als sanctie daarop niet in aanmerking kunnen komen. Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen."

5.8. Het hof heeft overwogen dat het met betrekking tot de overige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer enkel heeft ontbroken aan een wettelijke grondslag, maar dat overigens er geen aanwijzingen zijn dat in strijd zou zijn gehandeld met beginselen van subsidiariteit, proportionaliteit of met het verbod op uitlokking. Dat in aanmerking genomen, gevoegd bij het feit dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de inhoud van de transcripties van de voor het bewijs gebezigde afgeluisterde telefoongesprekken te betwisten is er geen grond voor de stelling dat verdachte geen fair trial heeft gehad en dat dit gebrek in het strafproces dient te worden gecounterd.(7) Ik citeer de Hoge Raad(8):

"5.3. Het middel voert aan dat "het enkel gebruik van dossiers waarvan men wist dat deze van diefstal afkomstig waren" - waarmee wordt bedoeld: het door de politie ontlenen van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit aan gegevens uit dossiers welke door de voormalige echtgenoot van de verdachte aan de politie waren overhandigd en waarvan de politie wist dat deze van diefstal afkomstig waren, alsmede het vervolgens instellen van een onderzoek op grond van dat vermoeden - reeds meebrengt dat het in het daarop gevolgde opsporingsonderzoek vergaarde bewijsmateriaal niet tot het bewijs mag worden gebezigd in de strafzaak tegen de verdachte.

5.4. Het middel is niet gegrond. Niet valt in te zien waarom het enkele gebruik als in het middel bedoeld onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zou moeten leiden tot terzijdestelling van bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen in de strafzaak tegen de verdachte, zulks teminder nu - zoals in 's Hofs oordeel ligt besloten - dit enkele gebruik onder die omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak."

5.9. Dat in deze zaak het begin van de opsporing zou liggen bij een overheidsdienst in plaats van bij de burger doet, zoals Bleichrodt overtuigend heeft beargumenteerd(9), niet ter zake. Het gaat erom of de eerdere onrechtmatigheid aan het OM kan worden aangerekend.

In het strafproces toetst de strafrechter het handelen van politie en OM binnen het kader van de vragen die de wet aan de rechter ter beantwoording voorhoudt. Voor een zelfstandige toetsing van het handelen van andere overheidsdiensten waarmee politie en OM geen bemoeienis hebben gehad en waarvoor zij niet verantwoordelijk zijn is in dit geval geen plaats.

De middelen falen.

6.1. Het vijfde middel heeft betrekking op de toepassing van artikel 139c Sr. Het voert weer aan dat de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om te controleren of de BVD wel heeft voldaan aan de wettelijke voorwaarden die artikel 139c Sr stelt aan het afluisteren van telefoongesprekken. Het hof heeft zichzelf ten onrechte buiten spel gezet door de overlegging van de door de ministers ondertekende lasten niet te verlangen. De onmogelijkheid tot controle had moeten leiden tot niet ontvankelijkverklaring van het OM of tot uitsluiting van het door de telefoontaps verkregen bewijs.

6.2. Over dit middel kan ik kort zijn. Ik herhaal dat de BVD geen opsporingsinstantie is die onder verantwoordelijkheid van het OM werkt. Het OM draagt geen verantwoordelijkheid voor gebreken die kleven aan het optreden van de BVD. In het strafproces kunnen activiteiten waarvoor het OM verantwoordelijk is ter discussie worden gesteld en kunnen op de voet van artikel 359a Sv gevolgen verbonden worden aan gebreken in het voorbereidend onderzoek, maar het strafproces is niet het forum waar de BVD ter verantwoording kan worden geroepen. Schendingen van artikel 8 EVRM door wie dan ook leiden bovendien niet onontkoombaar tot de constatering dat verdachte dus ook geen eerlijk proces heeft gehad. Als inbreuken zijn begaan op de persoonlijke levenssfeer van verdachte doordat telefoongesprekken zijn afgeluisterd zonder dat daarvoor een voldoende wettelijke grondslag zou hebben bestaan, of zonder dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 139c Sr wil dat nog niet zeggen dat het eerste lid van artikel 6 EVRM is geschonden:

"51. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, §§ 66, 67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 19 above), that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession (AM, mijn onderstreping) for or against the accused (see the above-mentioned Edwards judgment, § 36)."(10)

Als het OM bevelen aan of machtigingen van de BVD niet in zijn bezit heeft en dus niet aan de rechter en de verdediging kan aanbieden is dat op zichzelf onvoldoende om te kunnen zeggen dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Hetzelfde geldt voor ander eventueel in handen van de BVD zijnd bewijsmateriaal.

6.3. Ook valt in dit verband te wijzen op de zaak Khan waarin de wettelijke grondslag voor het gericht afluisteren van gesprekken die in een woning werden gevoerd, ontbrak.(11) Aldus werd bewijsmateriaal verkregen op grond waarvan Khan werd veroordeeld. Khan betoogde dat hij geen fair trial had gehad. Het EHRM herhaalde dat het zich niet geroepen voelt een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal. Voorts stelt het hof vast dat niet in discussie is dat de stiekem opgenomen verklaringen niet onder druk tot stand zijn gekomen. Het EHRM vervolgt dan:

"The "unlawfulness" of which complaint is made in the present case relates exclusively to the fact that there was no statutory authority for the interference with the applicant's right to respect for private life and that, accordingly, such interference was not "in accordance with the law", as that phrase has been interpreted in Article 8 § 2 of the Convention."

De vraag waar het allemaal om draait is of er sprake was van een fair trial. En dat was het geval volgens het EHRM:

"The central question in the present case is whether the proceedings as a whole were fair. With specific reference to the admission of the contested tape recording, the Court notes that, as in the Schenk case, the applicant had ample opportunity to challenge both the authenticity and the use of the recording. He did not challenge its authenticity, but challenged its use at the voir dire and again before the Court of Appeal and the House of Lords. The Court notes that at each level of jurisdiction the domestic courts assessed the effect of admission of the evidence on the fairness of the trial by reference to section 78 of PACE, and the courts discussed, amongst other matters, the non-statutory basis for the surveillance. The fact that the applicant was at each step unsuccessful makes no difference (ibid., p. 29, § 47)."

Artikel 359a Sv dient buiten toepassing te blijven en zonder nadere argumentatie is de stelling van het middel dat artikel 6 EVRM is geschonden krachteloos.

Het middel faalt.

7.1. Het zesde middel klaagt over het buiten toepassing laten door het hof van artikel 359a Sv. Het middel bestrijdt dat er geen sprake zou zijn van een strafvorderlijk vormverzuim, maar laat na deze bestrijding te onderbouwen. De steller van het middel beperkt zich ertoe aan te voeren dat er wel degelijk strafprocessuele vormen zijn geschonden omdat de wettelijke grondslag voor het aanwenden van bijzondere onderzoeksmethoden ontbrak, omdat de BVD strafbare feiten jegens verdachte heeft gepleegd, en omdat niet kan blijken dat telefoongesprekken zijn afgeluisterd terwijl aan de wettelijke vereisten is voldaan. Het OM had van dat materiaal geen gebruik mogen maken. Voorts doet het middel weer een beroep op de stelling dat het OM materiaal van de BVD heeft aanvaard dat de BVD heeft verzameld terwijl er al sprake was van verdenking. De steller van het middel vervolgt dan dat het evident is dat daardoor tekort is gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijk proces omdat er inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer, het OM van die inbreuk heeft geprofiteerd en de verdediging niet in staat is geweest om alle voorliggende stukken en bronnen van de BVD nader te onderzoeken. Het middel herhaalt stellingen die eerder zijn betrokken over de noodzaak van rechterlijke controle, de afstand tussen rechter en OM enerzijds en BVD anderzijds, de taak van de terrorisme-officier en gaat ervan uit dat niet alleen telefoons zijn afgeluisterd maar dat er bovendien is geobserveerd en geïnfiltreerd.

7.2. Om met het laatste te beginnen: nergens blijkt dat het OM betrokken is geweest bij enigerlei vorm van infiltratie. Resultaten van een infiltratietraject door de BVD zijn niet voor het bewijs gebezigd. Als al een infiltratie aan het begin heeft gestaan van het BVD-onderzoek wil dat nog niet meteen zeggen dat artikel 6 lid 1 EVRM is geschonden, nu de verdediging er zich niet op heeft beroepen dat verdachte zou zijn uitgelokt tot het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld.(12)

7.3. Over de toepasbaarheid van artikel 359a Sv heeft het hof het volgende overwogen:

"4.3.6. Bezien in het licht van het bepaalde in artikel 359a Sv, stelt het hof allereerst vast dat het eigenlijke 'vormverzuim' - de inlichtingeninwinning door de toenmalige BVD vond plaats zonder voldoende eenduidige formele wettelijke grondslag - niet een strafprocessuele norm betreft. Het hof is bovendien van oordeel dat tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene niet gezegd kan worden dat politie en openbaar ministerie, door gebruik te maken van de door de BVD verstrekte informatie, zelf strafprocessuele normen hebben geschonden of, meer in het bijzonder, te kort hebben gedaan aan verdachte's recht op een eerlijk proces. Tot controle op de wijze waarop de BVD haar taak uitvoert zijn immers andere organen dan openbaar ministerie en strafrechter geroepen. Laatstgenoemden mogen er - behoudens manifeste uitzonderingen waarvan ten deze niet is gebleken - van uitgaan dat de BVD haar taak legitiem heeft verricht en haar ambtsberichten bevoegdelijk ter beschikking van justitie heeft gesteld. Van gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat die ambtsberichten vervolgens niet door justitie mogen worden gebruikt, is in casu niet gebleken. Het hof komt hieronder (paragraaf 4.3.11) toe aan de vraag in hoeverre - in zijn algemeenheid, mede bezien in het licht van de (zeer) beperkte toetsbaarheid van de BVD-informatie - aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan."

7.4. Artikel 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Het voorbereidend onderzoek kan bestaan uit drie onderdelen; het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en het strafrechtelijk financieel onderzoek.(13) Onderzoek door de BVD in het kader van de bescherming van de nationale veiligheid valt daar niet onder. Het oordeel van het hof over de toepassing van artikel 359a Sv op de activiteiten van de BVD is dus juist.

7.5. Wat betreft het gebruik dat het OM van het door de BVD aangeleverde materiaal heeft gemaakt verwijs ik naar hetgeen ik eerder schreef over de 'particuliere' opsporing.

Het middel faalt.

8.1. Het achtste cassatiemiddel betrekt het standpunt dat op basis van een ambtsbericht van de BVD geen dwangmiddelen als doorzoekingen en inverzekeringstelling kunnen worden gebaseerd. Zo een ambtsbericht is een te smalle basis om een redelijke verdenking op te vestigen, zeker als men in aanmerking neemt dat de BVD zonder wettelijke grondslag en dus onrechtmatig is opgetreden. Weer gaat de steller van het middel ervan uit dat het OM verzuimd heeft het onderzoek van de BVD over te nemen op het moment dat er verdenking was. Dit uitgangspunt heb ik al eerder afgewezen en ik volsta met de verwijzing naar hetgeen ik eerder daarover schreef.

Het hof heeft het volgende overwogen:

"4.3.10. De bedoelde beperkte controleerbaarheid noopt tot een zorgvuldige en behoedzame omgang met de verstrekte informatie, waarvan mede afhankelijk is de op basis van die informatie te nemen beslissing om de strafvervolging te beginnen door het openbaar ministerie, dat echter over de in artikel 38 WIV 2002 bedoelde toetsingsmogelijkheid beschikt (en voordien ook beschikte). Met inachtneming van deze beperking kunnen 'mededelingen' (ambtsberichten) van BVD of AIVD zeer wel de grondslag vormen voor de start van een strafrechtelijk onderzoek of de aanwending van initiële opsporingsbevoegdheden, zoals de aanhouding van verdachten en de doorzoeking van woningen, mits de daarin vervatte informatie kan worden aangemerkt als 'feiten of omstandigheden (die) een redelijk vermoeden' (van schuld in de zin van artikel 27 Sv) opleveren, dan wel een redelijk vermoeden in de zin van artikel 132a Sv.

Het hof vermag niet in te zien dat de in de onderhavige zaak door de BVD via het Korps Landelijke Politiediensten in augustus en september 2001 verstrekte en in ambtsberichten neergelegde informatie de op 13 september van dat jaar uitgevoerde doorzoekingen niet legitimeerden, noch dat die ambtsberichten - in samenhang met onder meer de resultaten van die doorzoekingen - de aanhouding en voortgezette vrijheidsbeneming van de verdachte op grond van tegen hem bestaande ernstige bezwaren, niet zou kunnen rechtvaardigen. Aan de vraag - in algemene zin - onder welke voorwaarden die informatie tot het bewijs zou mogen worden gebezigd, gaat het hof voorbij omdat het niet noodzakelijk acht van die informatie voor het bewijs gebruik te maken, mede op grond van de omstandigheid dat die informatie, voor zover relevant en behoudens voor zover van niet zuiver feitelijke aard, ook veelal uit andere bewijsmiddelen blijkt.

In wezen komt dit middel neer op een herhaling van in feitelijke aanleg opgeworpen stellingen.

8.2. Vooropgesteld moet worden dat de vraag of uit bepaalde feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit van feitelijke aard is en daarom in cassatie alleen op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst.(14) Het standpunt van het middel vindt overigens geen steun in het recht. Ook een anonieme tip kan een redelijk vermoeden van schuld doen ontstaan en aanleiding zijn voor het toepassen van dwangmiddelen als een doorzoeking, zelfs als achteraf die tip niet (helemaal) juist blijkt te zijn.(15) Dat het anders gesteld zou zijn met ambtsberichten van de BVD vermag ik met het hof niet in te zien. Ik wijs er nog op dat de landelijk terrorismeofficier als intermediair fungeert tussen BVD en justitie en daarbij toetst of het BVD-materiaal een voldoende verdenking bevat.

Het middel faalt.

9.1. Het negende middel keert zich tegen de totaalbeoordeling die het hof in zijn arrest heeft opgenomen en herhaalt standpunten die eerder in de schriftuur of in de feitelijke aanleg zijn ingenomen.

9.2. Ik volsta met verwijzing naar mijn eerdere bespreking van de tot nu toe voorgestelde middelen. Voor de klacht dat de verdediging en de rechter zelf moeten kunnen onderzoeken of de andere BVD-taps relevant materiaal bevatten geldt grotendeels wat ik opmerkte bij de bespreking van het vijfde middel. Er kan sprake zijn van schending van de eis van 'fair trial' indien het OM in zijn bezit zijnd relevant bewijsmateriaal voor rechter en verdediging achterhoudt zonder dat er daarvoor enigerlei compensatie wordt geboden. Bijvoorbeeld in de zaak Fitt(16) overwoog het EHRM:

"1. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, pp. 27-28, §§ 66-67). In addition Article 6 § 1 requires, as indeed does English law (see paragraph 18 above), that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see the Edwards judgment cited above, p. 35, § 36)."

9.3. In de onderhavige zaak is het OM niet in een gunstiger positie geplaatst dan de verdediging. Het materiaal dat de BVD aan het OM heeft overhandigd is in het procesdossier gevoegd, waartoe ook de verdediging toegang had. Ander materiaal is in het bezit gebleven van de BVD en is niet ter kennis gekomen van OM of van de rechter. De verdediging heeft de gelegenheid gehad het materiaal in het dossier aan te vechten en te becommentariëren. Dat de BVD wellicht zonder wettelijke grondslag materiaal verzameld heeft door het afluisteren van telefoongesprekken betekent niet dat, als de resultaten hiervan in het strafproces worden ingebracht, verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Ik citeer uit de zaak Schenk(17):

"46. While Article 6 (art. 6) of the Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law.

The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk's trial as a whole was fair."

(...)

He had the opportunity - which he took - of challenging its authenticity and opposing its use, having initially agreed that it should be heard (see paragraph 18 above). The fact that his attempts were unsuccessful makes no difference.

(...)

48. The Court also attaches weight to the fact that the recording of the telephone conversation was not the only evidence on which the conviction was based."(18)

9.4. In de onderhavige zaak zijn de door de BVD afgeluisterde en in het dossier gevoerde telefoongesprekken evenmin het enige bewijsmiddel waarop de veroordeling van verdachte steunt. Dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad te toetsen of de BVD nog de beschikking had over ander materiaal, noch of de BVD bij het verzamelen van dat ander materiaal haar boekje te buiten is gegaan is voor de vraag of het proces van verdachte eerlijk is geweest niet van belang.

Mijn conclusie luidt dan ook dat er geen schending is geweest van het eerste lid van artikel 6 EVRM en dat het middel niet gegrond is.

10.1. Het tiende middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek van de advocaat om de behandeling van de zaak aan te houden om verdachte de gelegenheid te bieden ter terechtzitting aanwezig te zijn heeft afgewezen. Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:

"5. Aanwezigheid verdachte ter terechtzitting

Namens de verdachte is ter terechtzitting van 19 mei 2004 en 7 juni 2004 aangevoerd dat -zakelijk weergegeven- het de verdachte door diens uitzetting, na overlevering door het openbaar ministerie na zijn vrijlating aan de vreemdelingendienst, onmogelijk gemaakt is gebruik te maken van zijn recht bij behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn, dat dientengevolge het onderzoek ter terechtzitting dient te worden aangehouden tot de verdachte wel ter terechtzitting aanwezig kan zijn en dat de advocaat-generaal althans justitie ervoor zorg dient te dragen dat de verdachte, die volgens de opgave van de raadsman in Algerije verblijft, op de zitting aanwezig kan zijn, nu deze geen paspoort -ten gevolge van zijn door de verdachte tevergeefs aangevochten uitzetting- visum en geld voor de reis heeft.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het navolgende.

Ter terechtzitting van 9 april 2003 heeft de raadsman de advocaat-generaal verzocht ervoor zorg te dragen dat de verdachte aanwezig kan zijn bij de behandeling van zijn zaak. De advocaat-generaal heeft zich op die terechtzitting op het standpunt gesteld dat de raadsman daartoe een verzoek dient te richten tot de IND en dat hij in dat geval bereid was dat verzoek te ondersteunen. De raadsman heeft daarop gesteld dat hij voor het bewandelen van die weg niets voelde en dat het initiatief bij het openbaar ministerie lag. De raadsman heeft op voormelde terechtzitting niet aan het hof verzocht de behandeling van de zaak aan te houden op grond van de omstandigheid dat de verdachte in persoon ter terechtzitting wilde verschijnen. Een dergelijk verzoek heeft de raadsman ook niet op nadere -tussenliggende- terechtzittingen aan het hof gericht. Evenmin is gebleken dat de raadsman sedertdien de IND met enig verzoek heeft benaderd dan wel zijn aanvankelijke verzoek aan de advocaat-generaal heeft herhaald.

Gelet op die omstandigheden en het gegeven dat de raadsman eerst ter terechtzitting van 19 mei 2004 en derhalve ruim een jaar na aanvang van de behandeling van deze zaak in hoger beroep het hof verzoekt om aanhouding van de behandeling ter fine als voormeld dient naar het oordeel van het hof thans in dezen het algemeen belang, te weten het belang van een behoorlijke rechtspleging, in het bijzonder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn, te prevaleren boven het recht van de verdachte, waarvan niet gezegd kan worden dat hij daarvan vrijwillig afstand heeft gedaan, op berechting in zijn aanwezigheid. Het hof merkt daarbij overigens nog op dat de verdachte zijn raadsman heeft gemachtigd het woord ter verdediging te voeren en dat de verdachte in eerste aanleg uitvoerig is gehoord omtrent het hem tenlastegelegde.

Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak dan ook af."

Het middel vecht deze beslissing aan omdat verdachte, na de vrijspraak door de rechtbank Rotterdam, door de Nederlandse autoriteiten uit Nederland is verwijderd, weshalve de Nederlandse autoriteiten, het OM voorop, ervoor verantwoordelijk zijn dat verdachte in de gelegenheid wordt gesteld de behandeling van zijn strafzaak bij te wonen. Daartoe had het OM aan Algerije het verzoek moeten doen verdachte in de gelegenheid te stellen naar Nederland te reizen. Voorts begrijp ik het middel aldus dat het OM ook de reiskosten van verdachte had dienen te betalen. Waarom het belang van behoorlijke rechtspleging, in het bijzonder de afdoening van de zaak binnen redelijke termijn, zou moeten prevaleren boven het recht van verdachte aanwezig te zijn kan de steller van het middel niet inzien. Het belang van verdachte om aanwezig te zijn is volgens het middel juist extra pregnant omdat verdachte inderdaad in eerste aanleg wel aanwezig is geweest en toen niet is veroordeeld.

10.2. Het oordeel van het hof geeft, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven procesgang, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.(19) Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de behandeling van verdachtes strafzaak onderdeel uitmaakt van een groter geheel met meerdere verdachten, van wie er inmiddels een zich weer in Nederlandse detentie bevindt. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is begonnen op 17 maart 2003 en de verdachte was daarvan op de hoogte, gezien het feit dat ter terechtzitting een door hem gemachtigd advocaat verschenen is. Verdachte moet geacht worden ook van de daarop volgende terechtzittingen om dezelfde reden op de hoogte te zijn geweest. Uit niets blijkt dat verdachte moeite heeft gedaan om belemmeringen die aan zijn verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep in de weg stonden op te ruimen of zelfs maar aan te tonen. Evenmin is kunnen blijken dat de stappen die de AG had aanbevolen om het aanwezigheidsrecht te kunnen realiseren, inderdaad zijn gezet. Voorts heeft het hof in aanmerking kunnen nemen dat eerst op 19 mei 2004 is verzocht verdachte in staat te stellen het onderzoek ter terechtzitting bij te wonen, terwijl de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak toch geacht kan worden zeker op 4 juni 2003 met het horen van de getuige Van der Molen te zijn aangevangen.

Het middel faalt.

11.1. Het elfde middel klaagt over de uitleg door het hof van artikel 140 Sr. De aangevochten overwegingen van het hof luiden als volgt:

"10. Overwegingen met betrekking tot het voor bewezenverklaring vereiste oogmerk van een criminele organisatie en de daaromtrent vereiste wetenschap van een verdachte

10.1.1Aan de verdachte wordt onder 4. verweten dat hij -zakelijk samengevat- heeft deelgenomen aan (een) criminele organisatie(s) (in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr)) die - naast het plegen van commune misdrijven zoals het vervalsen van reisdocumenten en betaalpassen - tevens tot oogmerk had(den) "het voorbereiden van het teweegbrengen van een of meer ontploffing(en) en het voorbereiden van het plegen van moord en/of doodslag", hierna aan te duiden als het voorbereiden van (terroristische) aanslagen of - misdrijven. In de visie van het openbaar ministerie manifesteerde zich "een netwerk van fundamentalistische moslims" deels (op lokaal niveau) in een groep die in Rotterdam actief was, en deels in een internationaal verband, waarvan voor een deel dezelfde personen deel uitmaken die tot de Nederlandse groep behoren.

10.1.2Het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, bewezen kan worden geacht dat de verdachte (ook) dit tenlastegelegde feit heeft begaan, is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag hoe ver de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de verdachte via artikel 140 Sr reikt, als het gaat om - in het bijzonder de bedoelde terroristisch geïnspireerde - misdrijven waaraan hij niet zelf als dader of medeplichtige heeft deelgenomen, maar die in het verband van de bedoelde criminele organisatie werden voorbereid.

10.1.3 Het hof zal in het navolgende, zijn aandacht concentreren op de vraag welke eis ten aanzien van de wetenschap van de verdachte van het (mede) terroristische oogmerk van de criminele organisatie dient te worden gesteld.

10.2 Het 'oogmerk' van de organisatie en de vereiste wetenschap bij de dader.

De steller van de tenlastelegging gaat ervan uit dat a) de nationale én de internationale organisatie (in de eerste plaats, zo niet uitsluitend) beogen misdrijven te plegen, waarbij b) de te plegen commune delicten het terroristisch oogmerk financieel en anderszins ondersteunen en faciliteren, aldus ook de advocaat-generaal (requisitoir p. 42). In het dossier komt men deze stelling in het bijzonder in onderscheiden ambtsberichten van de (toenmalige) Binnenlandse veiligheidsdienst BVD tegen.

10.3 Dit gegeven doet nadrukkelijk de vraag rijzen welke 'wetenschap' een verdachte hier te lande moet hebben gehad om te zijnen aanzien (ook) het deelnemen aan een organisatie die terroristische aanslagen beoogt (voor te bereiden) bewezen te kunnen achten, hetgeen voor de strafwaardigheid van handelen van grote betekenis is. De Hoge Raad heeft te dien aanzien in zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998,225 overwogen:

5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel [140 Sr] voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

In het onderhavige geval is sprake van een pluraliteit van commune respectievelijk terroristische misdrijven die door de organisatie zouden zijn beoogd. In een dergelijk geval gaat het naar 's hofs oordeel niet aan om uit het meewerken aan bijvoorbeeld vermogensdelicten de wetenschap (in de bovenbedoelde zin van onvoorwaardelijk opzet) ten aanzien van het oogmerk van de organisatie voor zover dat betrekking heeft op terroristische misdrijven, af te leiden. Het hof leidt dat ook af uit de in dat arrest weergegeven formulering van de Hoge Raad van het begrip deelneming, waarin de verdachte betrokkenheden verweten moeten kunnen worden die strekken tot dan wel rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk (curs. hof) in zijn onderscheiden onderdelen. Tussen het kennis dragen van een concreet voorgenomen misdrijf en de algemene wetenschap van de criminele gerichtheid van de organisatie bestaat een breed spectrum van gradaties. Anderzijds ziet het hof geen reden om bovenaangehaalde overweging van de Hoge Raad aldus uit te leggen dat de verdachte ten aanzien van ieder van de verschillende categorieën misdrijven die de organisatie op het oog heeft afzonderlijke wetenschap in de zin van onvoorwaardelijk opzet moet hebben, zoals de formulering van de Hoge Raad in r.o. 5.4. "in zijn algemeenheid (weten)" ook aangeeft. Het hof gaat ervan uit dat het voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid ingevolge artikel 140 Sr ook voor díe misdrijven voldoende is indien de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van de organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich heel wel ook in de sfeer van terroristische aanslagen zou kunnen bewegen en die - als aanmerkelijk te kwalificeren - kans ook (als voorwaardelijk opzet daarop) aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven."

De steller van het middel wijst erop dat de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou deelnemen het oogmerk zou hebben op het plegen van misdrijven van wel zeer verschillende aard. De deelneming zal niet alleen in zo een geval gericht moeten zijn op het oogmerk van de organisatie om misdrijven te plegen maar ook op de misdrijven zelf en daarvoor is een voorwaardelijk opzet volgens de steller van het middel dan onvoldoende. Dat de Hoge Raad genoegen neemt met een algemene, onvoorwaardelijke wetenschap dient volgens de steller van het middel beperkt te blijven tot die gevallen, waarin de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht niet teveel van elkaar verschillen.

11.2. De vraag is of inderdaad naast het onvoorwaardelijk opzet op het feit dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft nog nadere eisen gesteld dienen te worden om te voorkomen dat het oogmerk van de organisatie uiteindelijk gericht zal blijken te zijn op het plegen van misdrijven waar de verdachte niet op gerekend had. Om zo een verrassing voor verdachte te voorkomen neemt het hof aan dat de verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben op de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie in het algemeen nog is gericht en die vallen buiten verdachtes onvoorwaardelijk opzet. Ik meen evenwel dat deze stelling niet opgaat. De bewoordingen die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 bezigt zijn duidelijk.(20) De Hoge Raad verlangt alleen maar onvoorwaardelijk opzet op het gegeven dat de organisatie het oogmerk heeft om misdrijven te plegen. Wat voor misdrijven het zijn is niet van belang. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt niet van de noodzaak tot aanscherping van de eisen wat betreft het opzet met betrekking tot een organisatie die het oogmerk heeft op het plegen van misdrijven die erg van elkaar verschillen. Het onvoorwaardelijk besef dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het plegen van misdrijven, welke dan ook, is voldoende. De dader die beseft dat de organisatie waaraan hij deelneemt het oogmerk heeft om misdrijven van een bepaalde soort te plegen, voldoet daarom zeker aan de eisen die artikel 140 Sr stelt, ook als hem nadien zou blijken dat het oogmerk van de organisatie nog op andere misdrijven gericht was die niet verwant zijn aan de misdrijven die hijzelf in gedachten had.(21)

11.3. In een arrest van enige jaren nadien heeft de Hoge Raad het volgende overwogen(22):

"3.3. Bij de beoordeling van de eerste klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Bij zijn arrest van 8 november 1997, NJ 1998, 225 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

De hier besproken klacht berust op de opvatting dat de Hoge Raad bij zijn arrest van 5 juni 2001, NJ 2001, 518, heeft geoordeeld dat voor "deelneming" als hiervoor bedoeld ook is vereist dat komt vast te staan dat de verdachte enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven heeft gehad. Die opvatting berust op een onjuiste lezing van laatstgenoemd arrest, zodat de klacht faalt."

Ik realiseer mij dat de overweging van het hof een soort generiek voorwaardelijk opzet verlangt met betrekking tot de misdrijven die vallen buiten het kader dat bestreken wordt door het onvoorwaardelijk opzet en dat de Hoge Raad het in dit arrest heeft over enige vorm van opzet op de beoogde concrete misdrijven. Daar zit een verschil tussen. Maar ik maak wel uit de stelligheid waarin de geciteerde overwegingen zijn gegoten op dat de Hoge Raad niet geneigd is meer eisen te stellen dan in HR NJ 1998, 225 zijn geformuleerd. In de omschrijving die de Hoge Raad in HR NJ 1998, 225 heeft gegeven van het begrip deelneming in termen van strekking en rechtstreeks verband houden met het criminele oogmerk, zie ik evenmin een dringende noodzaak om de opzeteis uit te breiden zoals door het hof wordt voorgestaan. Het lid van een criminele bende kan onderdeel zijn van een samenwerkingsverband en beseffen dat hij een bijdrage levert aan de realisering van het criminele oogmerk zonder dat hij exact ervan op de hoogte is welke relatie er bestaat tussen zijn gedraging en de beoogde misdrijven. In een aantal gevallen kan ik me voorstellen dat de deelnemer dat verband niet hoeft te kunnen leggen en wellicht ook niet eens wil kunnen leggen. Als hij maar besefte een steentje bij te dragen.

11.4. Artikel 140 Sr is tenslotte een zelfstandig misdrijf waarvan de strafbedreiging niet afhangt van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht. De strafwaardigheid van de concrete gedraging zal zeker afhangen van de kwaadaardigheid van de organisatie waaraan verdachte deelneemt, evenzeer als de strafwaardigheid bijvoorbeeld van een concrete mishandeling zal afhangen van de kenmerken van deze individuele gedraging. Maar dat wil nog niet zeggen dat het opzet van de verdachte bewijsbaar gericht moet zijn geweest, al is het maar voorwaardelijk, op alle categorieën van misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie gericht was.

Als de opvatting van het hof over de eisen die artikel 140 Sr stelt al te ver gaat zal het duidelijk zijn dat ik zeker niet de mening van de steller van het middel kan onderschrijven die nog verder wil gaan dan het hof.

Het middel faalt.

12.1. Ook het twaalfde middel keert zich tegen de veroordeling voor artikel 140 Sr. Het richt zijn kritiek op de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde, welke overwegingen de volgende inhoud hebben:

"11. Overweging met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde (deelneming aan een internationale criminele organisatie)

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof -kort samengevat en zakelijk weergegeven- het navolgende af.

In de loop van het jaar 2000 is [betrokkene 1], met zijn echtgenote [getuige 3], naar Afghanistan vertrokken en heeft daar -onder meer- een (para)militaire opleiding gekregen kennelijk gericht op het plegen van terroristische gewapende acties door radicale moslims. In Afghanistan werd besloten tot het plegen, onder leiding van [betrokkene 2], van een (zelfmoord)aanslag in Europa die door [betrokkene 1] zou worden uitgevoerd. Daartoe is deze, ongeveer eind juni 2001, naar Europa teruggekeerd. Een aantal personen was daarop met [betrokkene 1] doende een aanslag voor te bereiden op een Amerikaans doelwit in Frankrijk, dan wel België. Tot de groep personen die in dat kader een bijdrage leverden behoorden, naar [betrokkene 1]'s echtgenote heeft verklaard, de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1]. De verdachte hield zich volgens haar ook bezig met de handel in "documenten die van overheidswege worden verstrekt", evenals zijn medeverdachte [medeverdachte 1], en de aan deze medeverdachte en [betrokkene 1] bekende broers [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en een zekere [betrokkene 5]. Die documenten waren volgens haar onder andere bestemd voor personen die naar Afghanistan reisden. Door of voor [betrokkene 1] zijn grondstoffen voor explosieven aangekocht, welke grondstoffen op 20 september 2001 zijn aangetroffen in een Brussels restaurant, toebehorende aan een van de broers [betrokkenen 3 en 4]. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hebben [betrokkene 1] daar ontmoet en gesproken. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hebben tot ongeveer eind augustus 2001 samen enige tijd in een woning in de [a-straat] te Rotterdam gewoond, onder meer tezamen met de medeverdachte [betrokkene 6], die onder andere, naar verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] wisten, paspoorten vervalste. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] zijn na hun verblijf in de [a-straat] naar een woning in de [b-straat] te Rotterdam verhuisd met medeneming van tassen met vervalste en/of gestolen (reis)documenten en vervalsingsmaterialen. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] waren beiden bekend met de inhoud van die tassen, waaronder papier waarop (stempel)afdrukken stonden van de naam [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft verdachte in augustus 2001 (telefonisch) benaderd met het verzoek hem een diplomatiek paspoort te verschaffen en aan zowel verdachte als aan zijn medeverdachte [medeverdachte 1] gevraagd voor hem in Nederland woonruimte te zoeken, hetgeen beiden [betrokkene 1] toezegden. [Betrokkene 1] is in die tijd ook in Rotterdam geweest om 'broeders' te bezoeken. De verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] hadden in hun verblijfplaatsen in Rotterdam onder meer de beschikking over, door hen ook aanschouwde, videobanden met voorlichtings- dan wel progagandamateriaal met betrekking tot -kort gezegd- de Jihad, in de zin van het voeren van strijd tegen niet-gelovigen, onder meer bevattende beelden van een gepleegde aanslag op een Amerikaans doelwit in het Midden-Oosten.

Op grond van een en ander concludeert het hof dat sprake was van een gestructureerd samenwerkingsverband met enige duurzaamheid, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het gebruik maken van valse/vervalste paspoorten en andere reisdocumenten en helen van dergelijke documenten, alsmede het voorbereiden van -kort gezegd- aanslagen. Tevens concludeert het hof dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] tot dat samenwerkingsverband behoorden en een werkzaam aandeel hadden in gedragingen die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van voormelde oogmerk(en).

Mede gelet ook op de eveneens uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] [betrokkene 2] en andere betrokkenen elkaar reeds geruime tijd voor de reis van [betrokkene 1] naar Afghanistan kenden en elkaar op diverse plaatsen in Europa ontmoetten en (bij die gelegenheden) over de Jihad gesproken werd, de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken waren bij de levering van reisdocumenten aan personen die naar (trainingskampen in) Afghanistan af zouden reizen, terwijl de medeverdachte [medeverdachte 1] zelf [betrokkene 1] vanuit Frankrijk naar Schiphol bracht voor diens reis naar Afghanistan en die medeverdachte vanuit Afghanistan instructies kreeg van [betrokkene 2] kan naar het oordeel van het hof uit het geheel van gebezigde bewijsmiddelen geen andere conclusie getrokken worden dan dat verdachte, minst genomen, wist -in de hiervoor reeds aangegeven zin- dat de organisatie waartoe hij behoorde het voormeld misdadig oogmerk had gebruik te maken van valse reisdocumenten als hierboven aangegeven dan wel deze te helen, en dat hij in zijn vorenomschreven handelen willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat die organisatie ook tot oogmerk had het voorbereiden van aanslagen, zoals tenlastegelegd. Uit de voorhanden bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof niet genoegzaam dat die organisatie tevens het oogmerk tot het plegen van de overige in dit verband in de tenlastelegging genoemde misdrijven had."

Deze overwegingen zijn volgens de steller van het middel ontoereikend, omdat het hof de onjuiste maatstaf van het voorwaardelijk opzet heeft gehanteerd ter beantwoording van de vraag of verdachte ook als deelnemer aan de organisatie heeft te gelden voor zover die het oogmerk had tot het voorbereiden van aanslagen. Het hof had, aldus de steller van het middel, moeten beoordelen of er wetenschap en (naar ik aanneem; onvoorwaardelijk) opzet was met betrekking tot dat oogmerk.

12.2. Uit mijn bespreking van het vorige middel moge duidelijk zijn dat ik de zware eis die het middel voorstaat niet onderschrijf en dat het middel reeds daarom naar mijn mening faalt. Overigens ben ik de mening toegedaan dat het hof het voorwaardelijk opzet van verdachte op het feit dat de organisatie ook tot oogmerk had het voorbereiden van aanslagen, uit de door het hof vastgestelde feiten heeft kunnen aannemen. Het hof heeft immers geconstateerd dat verdachte behoorde tot de kring der personen waarbinnen een aanslag werd beraamd en die valse documenten leverde aan hem die in Afghanistan een terroristentraining wilde volgen.

13.1. Het dertiende middel komt op tegen het oordeel van het hof dat van een wezenlijke beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging ten aanzien van getuige [getuige 3] niet kan worden gesproken.

Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

"13. Bruikbaarheid voor het bewijs van de door [getuige 3] afgelegde verklaringen

Namens de verdachte is aangevoerd dat de door [getuige 3] afgelegde verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat de verdediging bij het verhoor van deze getuige op 8 april 2004 te Parijs -zakelijk weergegeven- onvoldoende in staat is gesteld haar ondervragingsrecht te effectueren, in het bijzonder niet omdat de raadsman niet bij het verhoor door een Franse onderzoeksrechter afgenomen zelf aanwezig mocht zijn. Het hof is gebleken dat de raadsman schriftelijke vragen heeft ingediend, welke vragen aan de getuige zijn gesteld en dat de raadsman in staat is gesteld daarop aanvullende vragen te laten stellen.

Naar het oordeel van het hof is de verdediging door vorenomschreven wijze van verhoren onder Franse regie niet zodanig in haar ondervragingsrecht bekort dat daaraan het gevolg zou moeten worden verbonden dat eerder door voornoemde getuige afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Daaraan doet niet af dat deze getuige kennelijk op 8 april 2004 slechts bereid was de grote meerderheid van de gestelde vragen zeer summier te beantwoorden."

De steller van het middel voert aan dat de gang van zaken zich niet verdraagt met de eisen van artikel 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM. De getuige is niet ter terechtzitting gehoord kunnen worden en de wijze waarop de verdediging haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen is ontoereikend geweest, omdat de beantwoording van de vragen niet is geschied ten overstaan van de verdediging die aldus verstoken is gebleven van een waarneming van de reacties van de getuige op de vragen. De inhoud van de beantwoording van de vragen is volgens de steller van het middel eveneens onder de maat. De verklaringen van deze getuige over verdachte worden voorts door geen ander bewijsmateriaal ondersteund, maar integendeel juist verzwakt.

13.2. Het EHRM overwoog in de zaak Luca, na een uiteenzetting van de kenmerken van het recht van de verdachte om getuigen te horen:

"The corollary of that, however, is that where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...)."(23)

13.3. Zo een smalle basis voor het bewijs van het genoemde oogmerk van de organisatie bestaat in deze zaak niet. Het bewijs van het tenlastegelegde berust op meer pijlers dan alleen de verklaring van [getuige 3].(24) Verdachte zelf heeft verklaard over het opmaken van valse documenten en zijn hulpverlening aan [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1), welke verklaring wordt ondersteund door die van [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 2). Beiden hebben naar de inbeslaggenomen videobanden gekeken. Inbeslaggenomen zijn een film over een aanval op een marineschip te Jemen, een film waarin te zien is hoe men zelf een bom kan maken, een propagandafilm van extreme moslims in Tsjetsjenië en films met optredens van Bin Laden (bewijsmiddelen20, 21 en 22). Bewijsmiddel 3 houdt de verklaring in van [getuige 5], die zegt te hebben gehoord dat de verdachte een Jihad-strijder was en dat in Nederland voorbereidingen werden getroffen om een aanslag te plegen. Verdachte behoorde tot de groep die door [betrokkene 2], die zelf ook in Afghanistan was geweest, werd aangespoord tot de Jihad (bewijsmiddel 1 in verband met de bewijsmiddelen 7, 14, 15). Bewijsmiddel 15 houdt de verklaring van [betrokkene 1] in. Deze verklaart dat de verdachte in Duitsland vlakbij hem woonde en dat zij samen goede betrekkingen hadden. In bewijsmiddel 16 verklaart dezelfde [betrokkene 1] dat hij in juli 2001 naar België is gekomen om een aanslag te plegen, welk plan in Afghanistan is besproken. Hij heeft in Afghanistan een opleiding gevolgd om explosieven te kunnen plaatsen.

Deze bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, vormen ruim voldoende ondersteuning voor de inhoud van de verklaringen van [getuige 3] (bewijsmiddelen 4, 5 en 6), zodat aan de door het EHRM gestelde eisen voor het gebruik van een verklaring van een getuige die niet ondervraagd is kunnen worden is voldaan.

13.4. Maar ook de overwegingen die het hof heeft gewijd aan de mogelijkheden om deze getuige te ondervragen zijn volgens mij toereikend voor het oordeel dat de verklaringen van [getuige 3] voor het bewijs bruikbaar zijn. Of inderdaad de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om getuigen te ondervragen is een kwestie die ter beoordeling staat van de feitenrechter, die beter dan de cassatierechter kan beoordelen of de wijze waarop het verhoor is verlopen, mede gelet op de pogingen die de verdediging heeft gedaan om een haar onwelgevallige ontwikkeling daarin ongedaan te maken, een genoegzame ondervragingsmogelijkheid oplevert. Als de motivering van de beslissing van de feitenrechter niet onbegrijpelijk is houdt het in cassatie op. En dat is mijns inziens hier ook het geval.

Het middel faalt.

14. Alle voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 01424/05 ([medeverdachte 2]) en 01423/05 ([medeverdachte 1]), waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 8 juni 2004, LJN AO9919.

3 Kamerstukken II 1991-1992, 22463, nr. 4.

4 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.5.

5 HR NJ 2004, 376 rov. 3.6.4.

6 HR 1 juni 1999, NJB 1999, blz. 1167, nr. 89.

7 Vgl. HR NJ 2003, 288; HR NJ 2003, 527.

8 HR NJ 1995, 537. Zie voorts HR NJ 2003, 527.

9 F.W. Bleichrodt, Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden, in Glijdende schalen, p. 39 e.v., met verdere verwijzingen.

10 EHRM 16 februari 2000, NJB 2000, p. 852, nr. 14 (Jasper).

11 EHRM NJ 2002, 180. Idem in EHRM 26 september 2003, 63737/00 (Perry).

12 Vgl. EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Knigge (Texeira de Castro). In deze zaak berustte de veroordeling overwegend op het bewijs dat was verzameld door de politieagenten die verdachte in de val hadden gelokt.

13 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 235.

14 HR NJ 1992, 546.

15 HR 14 september 1992, NJ 1993, 83. In dezelfde zin de brief van de Minister van 28 februari 1992 over de bewijskracht in het strafproces van informatie en technisch materiaal verkregen door de BVD, Kamerstukken II 1991-1992, 22463, nr. 4, p. 2.

16 EHRM 16 februari 2000, 29777/96, Reports of Judgments and Decisions 2000-II.

17 EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 m.nt. EAA.

18 Zie ook Khan § 36.

19 Bijv. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 352; HR 25 november 2003, LJN AM0215.

20 Zie ook de annotatie van De Hullu, wiens goedkeuring overigens de oplossing die de Hoge Raad koos niet zonder meer kon wegdragen. De Hullu gaat er wel vanuit dat de Hoge Raad art. 140 Sr aldus uitlegt dat het onvoorwaardelijk opzet op de ene categorie van misdrijven voldoende is, ook als de organisatie een breder spectrum heeft.

21 In HR NJ 1998, 225 had verdachte zelf valsheid in geschrift gepleegd in het kader van zijn rol binnen de organisatie. Daarom wist hij - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de organisatie het plegen van misdrijven beoogde en deed het er niet meer toe of hij ook opzet had op de frauduleuze invoer van goederen in de EG.

22 HR 8 oktober 2002, LJN AE5651.

23 EHRM NJ 2002, 101.

24 Zie voor een recent voorbeeld ook EHRM NJ 2005, 551. Zie voorts J.W. Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, p. 148/149;