Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2006:AV1108

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
28-04-2006
Datum publicatie
28-04-2006
Zaaknummer
C05/057HR
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2004:AR6462
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AV1108
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Geschil tussen een afvalverwerkingsbedrijf en een provincie over de nakoming van een afspraak die het bedrijf tijdens een zitting van de ABRvS met gedeputeerde staat had gemaakt (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2006-04-28
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2006, 282
RvdW 2006, 460
JWB 2006/160

Conclusie

C05/057HR

mr. Keus

Zitting: 3 februari 2006

Conclusie inzake:

B&R Recycling B.V.

(hierna: B&R)

eiseres tot cassatie

tegen

De Provincie Zuid-Holland

(hierna: de Provincie)

verweerster in cassatie

In deze zaak gaat het om de vraag of B&R een afspraak die zij ter zitting van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Vz AbRvS) met Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) heeft gemaakt, al dan niet is nagekomen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1. B&R oefent op een perceel te Middelharnis een bedrijf uit dat zich met het be- en verwerken van in het afvalstadium geraakte kit-, hars-, en lijmkokers/worsten/inliners en -resten bezighoudt. Dit bedrijf is een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer.

1.2. Vanwege capaciteitsproblemen heeft B&R in 1995 een bouwvergunning voor de bouw van een extra loods aangevraagd. De beslissing op de bouwvergunningaanvraag is aangehouden in afwachting van de beschikking op de aanvraag van een milieuvergunning als bedoeld in de Wet milieubeheer. De milieuvergunning is op 28 februari 1997 aangevraagd en uiteindelijk na verlening op 4 augustus 1998 van kracht geworden.

1.3. GS hebben besloten B&R toestemming te verlenen haar activiteiten in afwachting van voornoemde milieuvergunning tot 1 januari 1998 voort te zetten. Dit gedoogbesluit(2) is laatstelijk tot 1 mei 1998 verlengd.

1.4. Aan het gedoogbesluit waren onder andere de navolgende voorschriften verbonden:

"c. 3 Indien na acceptatie van kunststoffen is vastgesteld dat een partij overige kunststoffen niet is verontreinigd met ongewenste stoffen dient deze partij op de vloeistofdichte vloer buiten de hal opgeslagen te worden. De opslag dient zodanig te geschieden dat geen verspreiding van kunststoffen naar buiten de inrichting kan plaatsvinden.

c. 4 Indien na acceptatie is vastgesteld dat een partij overige kunststoffen verontreinigd is met ongewenste stoffen dient deze partij op de speciaal daartoe bestemde vloeistofdichte voorziening buiten de hal te worden opgeslagen. Deze voorziening bestaat uit een vloeistofdichte vloer met keerwanden, die tezamen een vloeistofdichte bak vormen, zodat geen percolaat in het riool of in de bodem kan geraken. De opslag dient zodanig te geschieden dat geen verspreiding van kunststoffen naar buiten de inrichting kan plaatsvinden. De voorziening dient beschermd te zijn tegen inregenen."

1.5. Nadat diverse malen was geconstateerd dat B&R ten aanzien van de wijze van opslaan van van buiten de inrichting afkomstige partijen verontreinigd kunststofafval in overtreding was, hebben GS bij besluit van 28 november 1997 B&R tweemaal een last onder dwangsom opgelegd. Dit dwangsombesluit betreft onder meer een last onder dwangsom van f 50.000,- per week dat - kort gezegd - ondeugdelijke opslag van van buiten de inrichting afkomstige bedrijfsafvalstoffen en/of van buiten de inrichting afkomstige gevaarlijke afvalstoffen, anders dan schone kunststoffen, buiten het bebouwde gedeelte van de inrichting plaatsvindt. Aan deze last was een begunstigingstermijn van twee weken verbonden.

1.6. B&R heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft zij de Vz AbRvS verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

1.7. In het uittreksel van het proces-verbaal van de openbare zitting van de Vz AbRvS van 16 maart 1998 is het volgende vermeld:

"De Voorzitter merkt op dat, indien wordt uitgegaan van een bouwperiode van acht weken, de extra loods op 1 juli 1998 in gebruik zal kunnen worden genomen.

Verweerders verklaren dat de aan het gedoogbesluit van 13 mei 1997 verbonden voorwaarden ook op andere wijze kunnen worden nageleefd, bijvoorbeeld door het aanbrengen van een vloeistofdichte bak.

De vraag van de Voorzitter of het mogelijk is een dergelijke bak aan te brengen wordt door verzoekster bevestigend beantwoord.

Verzoekster verklaart zich bereid deze voorziening binnen twee weken aan te brengen.

Verweerders zeggen toe dat gedurende deze twee weken niet zal worden gecontroleerd.

Verzoekster verklaart dat ze de bak zo spoedig mogelijk zal aanbrengen, maar dat zij niet op de dag wil worden vastgepind. Het kan immers zijn dat de bak door omstandigheden, die haar niet zijn toe te rekenen, na twee weken nog niet geheel is voltooid.

De Voorzitter merkt op dat hij ervan uit gaat dat verweerders in de door verzoekster bedoelde omstandigheden niet aanstonds zullen overgaan tot het innen van de verbeurde dwangsommen."

1.8. Bij uitspraak van 23 maart 1998 heeft de Vz AbRvS het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen, daartoe onder meer overwegende dat de overtredingen relatief eenvoudig ongedaan kunnen worden gemaakt door het op het buitenterrein aanbrengen van een vloeistofdichte bak (waarin de vuile kunststoffen afgedekt met een zeil kunnen worden opgeslagen) en dat voor het oordeel dat de begunstigingstermijn van twee weken te kort is, gezien het voorgaande geen grond bestaat.

1.9. Bij brief van 11 juni 1998 hebben GS B&R bericht dat de dwangsom twee keer is verbeurd, omdat zowel op vrijdag 10 april 1998 als op vrijdag 17 april 1998 is geconstateerd dat op het voorterrein, op een niet vloeistofdichte verharding in de buitenlucht en niet tegen inregening beschermd, bepaalde (in de brief genoemde) van buiten de inrichting afkomstige bedrijfs- en gevaarlijke afvalstoffen, anders dan schone kunststoffen, waren opgeslagen.

1.10. Bij brief van 21 september 1998 hebben GS B&R bericht dat de dwangsom nogmaals is verbeurd, omdat op vrijdag 24 april 1998 wederom is geconstateerd dat in strijd met het dwangsombesluit van buiten de inrichting afkomstige bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen, anders dan schone kunststoffen, buiten het bebouwde gedeelte van de inrichting waren opgeslagen.

1.11. Op 22 oktober 1998 is aan B&R betekend een dwangbevel van de Provincie van 18 september 1998, strekkende tot invordering van de eerste twee verbeurde dwangsommen, zijnde (inclusief buitengerechtelijke kosten en kosten van het exploot) f 107.803,12. Op 23 februari 1999 is aan B&R betekend een dwangbevel van de Provincie van 8 februari 1999, strekkende tot invordering van de derde verbeurde dwangsom van f 50.000,-.

1.12. Bij dagvaardingen van 19 november 1998 respectievelijk 26 februari 1999 is B&R tegen voormelde dwangbevelen bij de rechtbank 's-Gravenhage in verzet gekomen.

B&R heeft aan haar verzet onder meer ten grondslag gelegd dat zij aan het ter zitting van de Vz AbRvS bereikte compromis heeft voldaan. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de geringe vertraging in het afkitten van de vloeistofdichte bak haar niet is toe te rekenen, omdat van overvloedige regenval sprake was. Volgens B&R dient de bak voor de afkitting absoluut droog te zijn en is daarvoor droog weer gedurende enkele dagen tot een week noodzakelijk.

1.13. De Provincie heeft incidenteel tot voeging van beide zaken geconcludeerd en heeft daarin overigens gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat, uitgaande van een termijn van twee weken vanaf de datum van de uitspraak van de Vz AbRvS, de vloeistofdichte bak reeds op 6 april 1998 gereed had moeten zijn, dat de keerwanden van de bak reeds op 27 maart 1998 zijn geleverd, dat de plaatsing van de bak hooguit een à twee dagen in beslag neemt, dat het afkitten eveneens binnen een à twee dagen kan worden uitgevoerd en dat, indien overvloedige regenval het kitten zou verhinderen, B&R de bak met plastic had moeten afdichten en de natte delen zo nodig had moeten droogblazen.

1.14. Nadat B&R zich ten aanzien van de verzochte voeging aan het oordeel van de rechtbank had gerefereerd, heeft de rechtbank beide zaken bij incidenteel vonnis van 20 juli 1999 gevoegd.

1.15. B&R heeft vervolgens bij repliek aangevoerd dat ingevolge de ter zitting van de Vz AbRvS bereikte overeenstemming een termijn van twee weken niet beslissend is en dat die overeenkomst tot het zo spoedig mogelijk bestellen en laten bezorgen van de onderdelen van de bak en het zo spoedig mogelijk bouwen en afkitten daarvan strekt. Indien er omstandigheden zijn die dit vertragen, maar niet aan B&R zijn toe te rekenen, zou de Provincie volgens B&R niet bevoegd zijn de dwangsommen te innen. B&R heeft voorts aangevoerd dat zij de keerwanden dadelijk na de overeenkomst heeft besteld, dat zij de leverancier heeft gemeld dat zij haast had, dat de opdracht haar op 19 maart 1998 is bevestigd en dat de wanden, zo snel als mogelijk was, op 27 maart 1998 zijn geleverd. Volgens B&R dienen voor het aanbrengen van de kit de hechtvlakken droog te zijn, hetgeen ook uit de "Nationale Beoordelingsrichtlijn voor het KOMO procescertificaat voor Applicatie van voegvullingsmassa in vloeistofdichte verhardingsconstructies" volgt. In dit verband heeft B&R aangegeven dat in de periode tussen de aflevering van de keerwanden en 24 april 1998 constante en overvloedige regen is gevallen, waarbij zij onder meer heeft gewezen op een overzicht van het KNMI waarop de dagelijkse neerslag in april 1998 in de onmiddellijke omgeving is aangegeven(3). Ook heeft B&R betoogd dat niet van belang is op welke dag de bak in elkaar is gezet, nu dit in relatief korte tijd kan geschieden, waardoor anticiperen op droog weer niet nodig was(4).

B&R heeft de door de Provincie genoemde mogelijkheden om de ruimten droog te blazen en de bak af te dichten met plastic, betwist. Zij heeft gesteld dat droogblazen niet realistisch is, omdat, als dat al zou hebben gekund, het daarna absoluut niet mag gaan regenen, en het onderliggende asfalt niet tegen het gebruik van een hete vlam met gasbrander zou zijn bestand. Met betrekking tot het afdichten met plastic heeft B&R aangevoerd dat zulks evenmin mogelijk is, omdat daardoor het onder het plastic aanwezige vocht zou zijn ingesloten(5).

B&R heeft van het voorgaande getuigenbewijs aangeboden; als mogelijke getuige noemde zij haar medewerker [betrokkene 1], die de naden van de bak heeft gekit(6).

Subsidiair heeft B&R nog aangevoerd dat, gezien de omstandigheden, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Provincie slechts bevoegd is de derde dwangsom van 24 april 1998 te innen, en meer subsidiair dat de Provincie slechts bevoegd is om, naast voormelde dwangsom, ook die van 17 april 1998 te innen.

1.16. Bij dupliek heeft de Provincie onder meer nog aangevoerd dat B&R de bak onmiddellijk in elkaar had moeten zetten, dat B&R weliswaar een overzicht heeft gegeven van de neerslag in april 1998, maar dat geen gegevens over de periode van 27-31 maart 1998 zijn overgelegd en dat er wel degelijk mogelijkheden waren de bak af te dichten met plastic en de naden te drogen.

Over het subsidiaire en meer subsidiaire bij repliek gevoerde betoog, heeft de Provincie opgemerkt dat zij daaruit begrijpt dat B&R kennelijk van oordeel is dat zij op 17 april 1998 en 24 april 1998 wèl aan het compromis had kunnen voldoen.

1.17. Bij vonnis van 23 januari 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van B&R afgewezen. Daartoe heeft zij vooropgesteld dat zij dient te beoordelen of B&R tijdig conform haar bereidverklaring heeft gehandeld en voorts of de omstandigheden die haar dat hebben belet, haar zijn toe te rekenen (rov. 3.7).

De rechtbank is daarop tot het oordeel gekomen dat B&R niet heeft gedaan waartoe zij zich bereid heeft verklaard (rov. 3.9) en dat de omstandigheden die zij daarvoor heeft aangevoerd, haar zijn toe te rekenen (rov. 3.10). Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat de weersomstandigheden in de periode van 27-31 maart 1998 aan het tijdig in elkaar zetten van de bak en het afkitten daarvan in de weg hebben gestaan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de Provincie heeft betwist dat voor een vloeistofdichte afkitting droog weer gedurende een aaneengesloten periode van meerdere dagen tot een week nodig is, en dat in de vervolgens door B&R in het geding gebrachte nationale beoordelingsrichtlijn geen onderbouwing van de betrokken stelling van B&R valt te lezen. B&R heeft volgens de rechtbank daarom niet aan haar stelplicht voldaan, zodat haar aanbod een getuige te doen horen niet relevant is. Volgens de rechtbank moet het feit dat B&R niet terstond met de werkzaamheden is aangevangen voor haar rekening blijven, waarbij de rechtbank nog heeft opgemerkt dat het B&R al erg lang duidelijk moet zijn geweest dat de vloeistofdichte bak moest worden aangebracht, dat regenval nu juist de grond is om een dergelijke bak te eisen, dat gesteld noch gebleken is dat B&R heeft getracht de desbetreffende plek (naar ik begrijp: de plaats van opslag) anderszins (naar ik begrijp: anders dan door plaatsing van een vloeistofdichte bak) tijdelijk af te dichten en te drogen en dat B&R kennelijk geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op grond van art. 5:34 Algemene wet bestuursrecht GS te verzoeken de looptijd van de last op te schorten (rov. 3.10). De rechtbank heeft voorts overwogen dat met de op het buitenterrein aangetroffen stoffen de voorschriften en het dwangsombesluit zijn overtreden en dat, mede in aanmerking genomen dat de overtreden voorschriften reeds van 13 mei 1997 dateren, het verbeuren van de dwangsom niet disproportioneel is te achten (rov. 3.11). Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de redelijkheid en de billijkheid niet aan inning van de verbeurde dwangsommen in de weg staan, waarbij zij het aan het slot van rov. 3.10 en in rov. 3.11 overwogene mede in aanmerking heeft genomen (rov. 3.13).

1.18. B&R is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. Zij heeft grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat B&R niet heeft gedaan waartoe zij zich bereid heeft verklaard (grief 1), dat de omstandigheden die B&R daarvoor heeft aangevoerd haar zijn toe te rekenen (grief 2), dat niet voldoende is onderbouwd dat voor het drogen van de hechtvlakken meerdere dagen tot een week droog weer nodig zijn (grief 3), dat aan B&R is aan te rekenen dat zij heeft nagelaten GS te verzoeken de last op grond van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om aan de verplichtingen te voldoen op te schorten (grief 4), dat het verbeuren van de dwangsommen niet disproportioneel is (grief 5) en dat de redelijkheid en de billijkheid evenmin aan inning in de weg staan (grief 6).

In haar toelichting op grief 3 heeft B&R onder meer aangevoerd dat de ervaring leert dat enkele aaneengesloten dagen van onafgebroken droog weer nodig zijn alvorens de hechtvlakken voldoende droog zijn. In dat verband heeft zij ook nog uiteengezet dat het drogingsproces door de breedte van de hechtvlakken en door het feit dat de keerwanden door hun vorm van de wind zijn afgeschermd, werd belemmerd. B&R heeft voorts benadrukt dat haar medewerker [betrokkene 1] over de droogperiode kan getuigen en dat hij kan verklaren dat de omstandigheden vóór en kort na de streefdatum voor de constructie en het volledig afkitten van de bak ongeschikt waren. Volgens B&R heeft de rechtbank het desbetreffende bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. B&R heeft daarop in appel nog bewijs door middel van een tweede getuigenverklaring aangeboden, welke verklaring die van [betrokkene 1] kan staven. Ook heeft B&R nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat B&R niet heeft gesteld dat de weersomstandigheden ter plaatste in de periode van 27-31 maart 1998 aan het afkitten in de weg hebben gestaan, nu B&R bij repliek met zoveel woorden heeft gewezen op de overvloedige regenval in de periode tussen de aflevering van de keerwanden en het moment waarop de foto's zijn gemaakt.

In haar toelichting op grief 5 heeft B&R aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de bouw van een grote loods conform de voorschriften door toedoen van GS ernstig is vertraagd, doordat GS de termijn van behandeling van de aangevraagde milieuvergunning hebben overschreden.

Ter toelichting op grief 6 heeft B&R aangegeven dat hetgeen zij in verband met grief 5 heeft aangevoerd, de dwangsommen niet alleen disproportioneel maakt, maar de inning daarvan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid doet zijn. Voorts heeft zij aangevoerd dat zulks ook geldt op de grond dat volgens een redelijke uitleg van het compromis, waarbij slechts een streefdatum is genoemd, GS in casu niet tot invordering mochten overgegaan. Ten slotte heeft B&R nog benadrukt dat, indien binnen de daarvoor geldende termijn over de aangevraagde milieuvergunning was beslist, de grote loods al in april 1998 gereed had kunnen zijn.

1.19. Bij memorie van antwoord heeft de Provincie gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft zij in verband met grief 2 onder meer betoogd dat B&R niet is ingegaan op de stelling dat de (delen van de) bak met plastic kon(den) worden afgedekt, dat droogblazen ook met warme lucht kan geschieden en dat de bak (zonder dat B&R daarvoor een verklaring heeft gegeven) na 24 april 1998 plots wèl kon worden afgekit. In verband met de grieven 5 en 6 heeft de Provincie benadrukt dat de rechtmatigheid van de dwangsombeschikking - voor de beoordeling waarvan in een bestuurlijke procedure is voorzien - in het onderhavige geding niet ter discussie staat, dat in het onderhavige geding slechts de daarop gebaseerde dwangbevelen aan de orde zijn, dat het compromis niet slechts een streefdatum betrof en dat geen sprake is van overmacht, nu de weersomstandigheden voor rekening van B&R komen.

1.20. Na nog een aktewisseling die in deze zaak niet (meer) van belang is, heeft het hof in zijn arrest van 11 november 2004 het bestreden eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe in verband met de gezamenlijk behandelde grieven 1-4 overwogen dat niet kan worden gezegd dat de bak na twee weken "nog niet geheel" was voltooid, dat moet worden vastgesteld dat met de constructie van de bak na twee weken nog geen aanvang was gemaakt en dat B&R pas op 13 april 1998, dus bijna vier weken na de zitting en drie weken na de uitspraak, de bak in elkaar heeft laten zetten. Volgens het hof kan al daarom niet worden gezegd dat B&R bij het innen van de dwangsommen op de dag is vastgepind en is het aan B&R zelf te wijten dat zij de bak niet binnen twee weken heeft aangebracht. Naar het oordeel van het hof kan daaraan niet afdoen dat volgens B&R vanwege de regen vervolgens nog eens tweeëneenhalve week met het afkitten moest worden gewacht, hetgeen de Provincie overigens heeft betwist (rov. 4.2).

Voorts heeft het hof in verband met de grieven 5 en 6 overwogen dat ook de redelijkheid en billijkheid niet aan inning van de dwangsommen in de weg staan, terwijl van disproportionaliteit geen sprake is. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat het besluit van 28 november 1997 onherroepelijk is, dat dit besluit in dit geding niet aan de orde is en dat, nadat de last was opgelegd, het tot na 24 april 1998 heeft geduurd voordat B&R aan de (haar overigens reeds in mei 1997 bekend gemaakte) milieueisen heeft voldaan, terwijl zij al die tijd de gedoogvoorschriften heeft overtreden.

1.21. B&R heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel. De Provincie heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. B&R heeft bij haar schriftelijke toelichting middelonderdeel 2 ingetrokken.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In het als enige resterende onderdeel 1 memoreert B&R onder meer dat zij:

(i) heeft gesteld dat de ten overstaan van de Vz AbRvS tot stand gekomen overeenkomst geen harde vervaldatum maar uitsluitend een streefdatum behelsde, zulks in verband met de mogelijkheid dat omstandigheden die niet aan B&R kunnen worden toegerekend aan realisatie van een vloeistofdichte bak vóór de streefdatum in de weg zouden staan;

(ii) heeft gewezen op haar voortvarende handelwijze en het feit dat de onderdelen van de bak op 27 maart 1998 (dus vóór de streefdatum) op het terrein van B&R gereed stonden;

(iii) heeft aangevoerd dat buitengewone (natte) weersomstandigheden hebben meegebracht dat de bak niet vóór het einde van de streeftermijn (en in feite niet vóór 23 april 1998) vloeistofdicht kon worden gemaakt, en dat deze buitengewone weersomstandigheden niet aan haar kunnen worden toegerekend in de zin van de overeenkomst;

(iv) erop heeft gewezen dat de bak in het licht van de overeenkomst pas aan zijn doel kon beantwoorden nadat hij vloeistofdicht was gemaakt en dat het, kort gezegd, geen zin had de bak in elkaar te zetten zolang het te nat was, zodat in het licht van de overeenkomst en de buitengewone weersomstandigheden niet aan B&R kan worden verweten dat zij de bak pas op 13 april 1998 in elkaar heeft laten zetten.

2.2. Het onderdeel klaagt dat, indien en voor zover het hof het hiervóór onder 2.1 samengevatte betoog niet in de stellingen van B&R heeft gelezen, zulks onbegrijpelijk is, en dat het hof de essentiële elementen in het betoog van B&R in de rov. 4.1-4.5 niet begrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Zodoende heeft het hof, aldus het onderdeel, in rov. 4.2 niet begrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd waarom het feit dat B&R met het in elkaar zetten van de bak tot 13 april 1998 heeft gewacht, verhindert dat zij zich met succes op de door haar gestelde overeenkomst kan beroepen. Althans, zo vervolgt het onderdeel, heeft het hof, in het licht van het betoog van B&R, in rov. 4.4 niet voldoende gemotiveerd waarom B&R zich in verband met de door haar gestelde overeenkomst niet met succes op strijd met de redelijkheid en de billijkheid dan wel het proportionaliteitsvereiste kan beroepen.

2.3. Bij de beoordeling van het middelonderdeel stel ik voorop dat het hof, blijkens de aanhef van rov. 4.2 en de daar gebruikte en aan het proces-verbaal van de zitting van de Vz AbRvS van 16 maart 1998 ontleende termen "nog niet geheel (...) voltooid", heeft aangesloten bij hetgeen het genoemde proces-verbaal over de inhoud van de op 16 maart 1998 gemaakte afspraken vermeldt. Kennelijk heeft het hof die afspraken in het licht van de weergave daarvan in het proces-verbaal aldus uitgelegd dat van B&R werd verlangd al het mogelijke te doen een vloeistofdichte bak binnen een termijn van twee weken te realiseren, met dien verstande dat de gemaakte afspraken in een situatie waarin die bak vanwege niet aan B&R te wijten omstandigheden binnen die termijn "nog niet geheel is voltooid", ruimte voor enige clementie laten, maar B&R niet toestaan de constructie van de bak in het geheel niet aan te vangen op grond van een eigen (maar door de Provincie niet gedeelde) inschatting van het (volgens B&R door weersomstandigheden bepaalde) moment waarop (nog steeds volgens B&R) de constructie en het afkitten van de bak zinvol zouden kunnen worden voltooid. De afspraken voorzagen erin dat B&R niet "op de dag" zou worden vastgepind, maar daarvan is volgens het hof geen sprake, nu B&R gedurende vier weken (gerekend vanaf de zitting van de Vz AbRvS) respectievelijk drie weken (gerekend vanaf de uitspraak van de Vz AbRvS) - en in zoverre geenszins door weersomstandigheden gedwongen - zelfs geen aanvang met de constructie van de bak had gemaakt. Het is die inactiviteit met betrekking tot de constructie van de bak die het hof B&R in het licht van zijn uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken heeft aangerekend; dat na het aanbrengen van de bak het afkitten daarvan (wellicht) gedurende nog eens tweeëneenhalve week wegens regenval onmogelijk was, doet blijkens de laatste volzin van rov. 4.2 in de gedachtegang van het hof niet ter zake.

Ik acht de kennelijk door het hof aan de afspraken van 16 maart 1998 gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. De eis van een vloeistofdichte bak is niet eerst ter zitting van de Vz AbRvS van 16 maart 1998 "bedacht": zoals het hof in rov. 4.4 heeft gereleveerd, kende B&R de betrokken, aan het gedoogbesluit verbonden (en in rov. 1.5 door het hof geciteerde) eis reeds sedert mei 1997 en was zij ter zake van die eis sedertdien al in overtreding. Nadat haar op 28 november 1997 tweemaal een last onder dwangsom was opgelegd, is B&R ter zitting van de Vz AbRvS van 16 maart 1998 een laatste kans geboden die dwangsommen te ontlopen. Tegen die achtergrond past een strikte uitleg van de op 16 maart 1998 gemaakte afspraken; het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarmee onverenigbaar heeft geacht dat B&R de vrijheid nam op grond van haar eigen (en naar later bleek: door de Provincie geenszins gedeelde) inzichten over de invloed van de weersomstandigheden op het verloop van de afgesproken werkzaamheden die (reeds door het gedoogbesluit van 13 mei 1997 verlangde) werkzaamheden ook na 16 maart 1998 in het geheel niet aan te vangen.

2.4. Tegen deze achtergrond loop ik de door het onderdeel gereleveerde stellingen kort na.

Het hof heeft de hiervoor onder 2.1 sub (i) weergeven stelling, evenmin als de andere door het onderdeel weergegeven stellingen van B&R, miskend, maar heeft die stelling niet gevolgd voor zover zij afwijkt van de uitleg van de op 16 maart 1998 gemaakte afspraken die het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk voor juist heeft gehouden.

De stelling onder 2.1 sub (ii) doet niet af aan, maar voedt juist het door het hof aan B&R gemaakte verwijt dat niets B&R belette de bak binnen de afgesproken termijn ook te plaatsen.

Met betrekking tot de onder 2.1 sub (iii) bedoelde stelling was het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat omstandigheden die (wellicht, maar door de Provincie betwist) aan het afkitten van de bak in de weg stonden, niet ter zake deden, zolang B&R met de plaatsing van de bak zelfs geen begin had gemaakt.

Ten slotte stuit ook de onder 2.1 sub (iv) weergegeven stelling af op de uitleg die het hof aan de op 16 maart 1998 gemaakte afspraken heeft gegeven en waarin het niet aan B&R was om te beoordelen of het in verband met de (verwachte) weersomstandigheden (over de invloed waarvan partijen overigens van mening verschillen) al dan niet zinvol was de uit de gemaakte afspraken voortvloeiende werkzaamheden zelfs maar aan te vangen.

2.5. Waarom het hof, in het licht van de bedoelde stellingen, onvoldoende gemotiveerd aan het beroep van B&R op strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel het proportionaliteitsvereiste zou zijn voorbijgegaan, zie ik niet in. Zoals hiervoor (onder 1.18) al aan de orde kwam, heeft B&R haar beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid en het proportionaliteitsbeginsel (zo niet uitsluitend, dan toch in elk geval in de eerste plaats) op geheel andere omstandigheden dan de op 16 maart 1998 gemaakte afspraken, te weten de belemmeringen die B&R bij het verkrijgen van een milieuvergunning en bij het realiseren van een nieuwe loods zou hebben ondervonden, gebaseerd. Voor het overige geldt dat, mede gelet op het feit dat niets B&R belette de bak, kort na ontvangst van de keerwanden, in elkaar te zetten, althans zich nader met de Provincie te verstaan indien zij meende dat een onmiddellijke aanvang van die werkzaamheden niet nodig en zinvol was, de door het onderdeel bedoelde omstandigheden niet van dien aard zijn dat het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of disproportioneel was dat de Provincie B&R onverkort aan de afspraken van 16 maart 1998, zoals het hof die kennelijk heeft uitgelegd, wenste te houden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 1.2-1.13 van het bestreden arrest.

2 Alhoewel in de stukken (zie in het bijzonder de conclusie van antwoord onder 6) van eerdere gedoogbesluiten (van 19 januari 1994, 13 juli 1995 en 30 augustus 1996) sprake is, heeft de hier weergegeven vaststelling van het hof kennelijk betrekking op het als prod. 1 bij de conclusie van antwoord overgelegde besluit van 13 mei 1997, dat inderdaad de in rov. 1.5 geciteerde voorschriften, onder meer met betrekking tot opslag in een vloeistofdichte bak, omvat.

3 Zie prod. 3 bij de conclusie van repliek

4 Zie voor het gestelde in deze alinea de conclusie van repliek onder 6-9 en 12.

5 Zie de conclusie van repliek onder 10 en 11.

6 Zie de conclusie van repliek onder 13.

7 De cassatiedagvaarding is op 2 februari 2005 uitgebracht.