Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AU3264

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
02-12-2005
Datum publicatie
02-12-2005
Zaaknummer
R05/017HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AU3264
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Faillissementszaak, cessie door de curator in het faillissement van een werkgever aan diens werknemer van de tot de boedel behorende vordering op een aansprakelijkheidsverzekeraar i.v.m. de aanspraak van de werknemer op vergoeding van letselschade als gevolg van bedrijfsongeval, toestemming van rechter-commissaris onder voorwaarde van (meer dan symbolische) boedelbijdrage, gelijkheidsbeginsel; anticipatie op nieuwe wettelijke regeling?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 694
NJ 2006, 152
JWB 2005/423
Verrijkte uitspraak

Conclusie

R05/017HR

mr. Keus

Parket 23 september 2005

Conclusie inzake

[verzoeker]

De werkgever van [verzoeker] is failliet verklaard. Voor het uitspreken van dat faillissement overkwam [verzoeker] een bedrijfsongeval, waarvoor [verzoeker] de werkgever aansprakelijk houdt. [Verzoeker] heeft de rechter-commissaris op grond van art. 69 Fw verzocht de curator op te dragen de vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgever ter zake van het betreffende ongeval tegen betaling van € 1,- aan hem te cederen. De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, zij het dat hij zich wel bereid heeft verklaard een cessie tegen 10% van de uiteindelijke verzekeringsuitkering te bevorderen. De rechtbank heeft het daartegen op grond van art. 67 Fw gerichte beroep verworpen. In cassatie is aan de orde of de rechtbank een beroep van [verzoeker] op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende geadstrueerd kon achten en of zij heeft kunnen oordelen dat [verzoeker] zijn beroep op (de ratio van) komend recht ter terechtzitting heeft prijsgegeven.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Op 17 november 2004 is door de rechtbank Utrecht het faillissement van SIW International B.V. (hierna: SIW) uitgesproken. Tot de boedel behoort onder meer een vordering van SIW op haar aansprakelijkheidsverzekeraar uit hoofde van een bedrijfsongeval dat [verzoeker] op 14 maart 2001 is overkomen(2). Bij brief van 3 december 2004 heeft de curator de rechter-commissaris medegedeeld dat mr. Quakkelaar, de raadsman van [verzoeker], medewerking verzoekt om deze vordering "om niet" aan de werknemer te cederen. Hierop heeft de rechter-commissaris laten weten dat hij akkoord is met de cessie van de letselschadevordering op voorwaarde dat 10% van het bedrag dat uiteindelijk wordt toegewezen in de boedel valt. Daarop heeft mr. Quakkelaar bij brief van 15 december 2004 de rechter-commissaris verzocht om op morele gronden toestemming te geven de prijs van de overdracht van de vordering vast te stellen op een geringer, meer symbolisch bedrag. Op dit verzoek heeft de rechter-commissaris bij brief van 23 december 2004 laten weten dat hij het voorgestelde bedrag van € 1,- te laag vindt en dat hij blijft bij zijn eerdere beslissing dat hij akkoord is met de cessie van de letselschadevordering op voorwaarde dat 10% van het bedrag dat uiteindelijk wordt toegewezen, in de boedel valt.

1.2 Tegen deze beslissing heeft [verzoeker] beroep bij de rechtbank Utrecht ingesteld. In zijn beroepschrift heeft hij aangevoerd dat de beslissing van de rechter-commissaris strijdig is met een eerder door een rechter-commissaris in dezelfde rechtbank in het faillissement van [A] B.V. genomen beslissing. In dat faillissement is volgens [verzoeker] aan een werknemer aan wie een bedrijfsongeval was overkomen, de vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gefailleerde werkgever voor € 1,- overgedragen. [Verzoeker] doet in verband daarmee een beroep op het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel (beroepschrift onder 8-11). Daarnaast heeft hij onder meer aangevoerd dat zijn verzoek aansluit bij de ratio van het komende recht, in het bijzonder art. 7.17.2.9c van de nieuwe regeling inzake verzekering in het BW, dat de benadeelde met personenschade een directe actie op de verzekeraar toekent (beroepschrift onder 14).

1.3 De rechtbank heeft, nadat op 13 januari 2005 een mondelinge behandeling had plaatsgehad, het beroep bij beschikking van 27 januari 2005 verworpen en de beslissing van de rechter-commissaris bekrachtigd. De rechtbank overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt.

Niet in het geding is dat de bewuste vordering in beginsel volledig in de boedel valt, hetgeen in dit faillissement waarschijnlijk zou betekenen dat [verzoeker] weinig tot niets op zijn vordering uitgekeerd zou krijgen. In dit licht valt niet in te zien waarom een uitkering van 90% van de eventueel uit te keren schadevergoeding aan [verzoeker] onredelijk zou zijn. Het verweer van [verzoeker] vindt ook overigens geen steun in de wet en moet derhalve worden gepasseerd (rov. 2.2). Daarnaast beroept [verzoeker] zich op het, zoals hij stelt, "grondwettelijke" gelijkheidsbeginsel. Daartoe heeft hij aangevoerd dat in het faillissement van [A] B.V. een rechter-commissaris in dezelfde rechtbank in een vergelijkbare situatie wel toestemming heeft gegeven om de vordering op de schadeverzekeraar tegen betaling van € 1,- te cederen. Volgens de rechtbank heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd waarom het geval van [A] B.V. moet worden geacht aan het onderhavige geval gelijk te zijn. Dit geldt te meer nu ook in andere de rechtbank ambtshalve bekende gevallen de schadevordering van het failliete bedrijf op zijn verzekeraar uit hoofde van een bedrijfsongeval tegen een boedelbijdrage aan de benadeelde werknemer werd gecedeerd (rov. 2.3). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat mr. Quakkelaar het beroep op het komende recht ter terechtzitting heeft prijsgegeven, zodat dit niet in de beoordeling wordt betrokken (rov. 2.4).

1.4 [Verzoeker] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. In zijn verzoekschrift tot cassatie heeft hij zich het recht voorbehouden de voorgestelde middelen tot cassatie aan te vullen of te wijzigen, nu hij tijdens de cassatietermijn niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 januari 2005 kon beschikken. In cassatie is geen verweer gevoerd. Op verzoek van de griffier van de Hoge Raad is alsnog een proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 januari 2005 opgemaakt. Dit proces-verbaal is op 14 maart 2005 bij de Hoge Raad ingekomen en terstond aan de advocaat van [verzoeker] toegezonden. Daarop heeft [verzoeker] niet meer gereageerd.

2. Juridisch kader

2.1 Op grond van de Faillissementswet valt de vordering van de failliet op diens aansprakelijkheidsverzekeraar ter zake van een voorval waarvoor de failliet aansprakelijk is, in de faillissementsboedel. De vordering tot vergoeding van schade is op de voet van art. 3:287 lid 1 BW bevoorrecht op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben. Uit art. 3:287 lid 2 BW volgt dat dit voorrecht boven alle rechten van derden gaat. In geval van faillissement zal dit de benadeelde echter veelal niet baten. Ook de gelaedeerde moet zijn vordering ter verificatie indienen (art. 26 Fw) en moet op grond van art. 182 Fw in de algemene faillissementskosten bijdragen; onder die kosten vallen alle boedelschulden, waaronder de boedelvordering van de bedrijfsvereniging wegens overgenomen loonverplichtingen en het salaris van de curator(4). Bovendien komt het geregeld voor dat een faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, zonder dat zelfs een verificatievergadering heeft plaatsgehad. Bij voortijdige opheffing van het faillissement heeft de benadeelde binnen het systeem van de Faillissementswet geen mogelijkheden te doen vaststellen of daadwerkelijk van een schadevergoedingsplicht van de verzekerde sprake is. Hierdoor zal ook de potentiële vordering op de verzekeraar niet in een definitieve vordering kunnen worden omgezet, waarna - in geval een failliete rechtspersoon ophoudt te bestaan - de weg naar de aansprakelijkheidsverzekeraar definitief is afgesloten(5).

2.2 Uit onvrede met deze situatie is aan het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek bij nota van wijziging(6) een art. 7.17.2.9c toegevoegd, dat - kort gezegd - bij schade door dood of letsel een directe aanspraak van de benadeelde jegens de verzekeraar in het leven roept. De toelichting op het betreffende artikel(7) vermeldt:

"De aansprakelijkheidsverzekering zou in het perspectief van slachtofferbescherming tekort schieten, indien de verzekeringspenningen bij de aansprakelijke verzekerde zouden blijven steken of bij insolventie van de laatste diens schuldeisers ten goede zouden komen. Hiertegen is wel aangevoerd dat juist deze laatsten door de doorbreking van de paritas creditorum benadeeld worden ten opzichte van de benadeelde, echter zij behoeven niet te profiteren van het vaak toevallige feit dat de benadeelde schade is berokkend. Bovendien is er een onverbrekelijke band tussen de vordering van de benadeelde op de verzekerde en de vordering van deze laatste op zijn verzekeraar, en zou de verzekering niet aan zijn doel voldoen indien het anderen dan de benadeelde zijn die van de uitkering profiteren."(8)

Het wetsontwerp is thans in behandeling bij de Eerste Kamer(9).

2.3 Het erkennen van een directe actie van de benadeelde op de verzekeraar zonder dat de wet daarvoor een basis biedt, is niet goed mogelijk. Dit volgt ook uit HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794, m.nt. G, HR 3 april 1992, NJ 1992, 397 en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 189.

2.4 In de praktijk is naar andere wegen gezocht om te voorkomen dat de benadeelde geen schadevergoeding ontvangt, doordat de vordering van de gefailleerde schadeveroorzaker op diens aansprakelijkheidsverzekeraar in de boedel valt.

Veel AVB-polissen bevatten een clausule die ertoe strekt dat de verzekeraar is gerechtigd de schade rechtstreeks met de benadeelde te regelen. Algemeen wordt echter aangenomen dat deze bepaling moet worden opgevat als een door de verzekerde aan de verzekeraar gegeven volmacht. Met het faillissement vervallen ook gegeven volmachten, zodat de verzekeraar niet op die basis buiten het faillissement om aan de verzekerde kan uitkeren(10).

Een andere weg om te voorkomen dat de benadeelde als gevolg van het faillissement van de schadeveroorzaker vergoeding van zijn schade misloopt, is een cessie van de aanspraak van de schadeveroorzaker op diens verzekeraar aan de gelaedeerde. In de lagere rechtspraak is verschillend geoordeeld over de vraag of de belangen van de verzekeraar door een dergelijke cessie worden geschaad en - in het verlengde daarvan - of aansprakelijkheid na cessie van de verzekeringsaanspraak in een procedure tussen de verzekeraar en de gelaedeerde kan worden vastgesteld. Deze vraag is inmiddels bij de Hoge Raad aanhangig. Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer van 20 mei 2005 in de zaak C04/137HR(11) en de daarin vermelde (lagere) rechtspraak en literatuur(12).

3. Behandeling van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 2.3 van de bestreden beschikking. Het voert aan dat het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd waarom het geval van [A] B.V.(13) moet worden geacht aan het onderhavige geval gelijk te zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Immers, zo vervolgt het onderdeel, ook in het geval van [A] B.V. ging het om een bedrijfsongeval, waarbij de betrokken werknemer letsel heeft bekomen, met materiële en immateriële schade als gevolg. Ook die werkgever was tegen bedrijfsongevallen verzekerd. Ook die werkgever kwam in staat van faillissement te verkeren. Ook in dat geval was sprake van een (betwiste) vordering van de betrokken werknemer op de werkgever c.q. diens WA-assuradeur. Volgens het onderdeel had de rechtbank tenminste moeten motiveren, waarom in het onderhavige geval wordt afgeweken van de eerdere beslissing in het geval van [A] B.V., welke beslissing ertoe strekte dat de vordering op de betrokken WA-verzekeraar tegen een symbolisch bedrag van € 1,- aan de gelaedeerde werd overgedragen. Daaraan doet niet af, zo besluit het onderdeel, dat ook in andere de rechtbank ambtshalve bekende gevallen de met een bedrijfsongeval samenhangende schadevordering van het failliete bedrijf op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar tegen een boedelbijdrage aan de benadeelde werknemer werd gecedeerd.

3.2 Naar mijn mening is het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat van gelijke gevallen sprake is, niet onbegrijpelijk. Kennelijk was de rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het slachtoffer jegens de boedel op een cessie van de verzekeringsclaim tegen een symbolisch bedrag in plaats van tegen een (reële) boedelbijdrage aanspraak kan maken, ook andere dan de door het onderdeel opgesomde factoren in aanmerking moeten worden genomen en bij de beoordeling van de gelijkheid van beide gevallen moeten worden betrokken. Daarop wijst ook dat de rechtbank mede van belang heeft geacht dat in andere haar bekende gevallen tegen een boedelbijdrage werd gecedeerd, alhoewel ook daarin sprake was van een met een bedrijfsongeval verband houdende vordering van een gefailleerde werkgever op diens aansprakelijkheidsverzekeraar: uit die precedenten blijkt immers dat onder de door [verzoeker] bedoelde omstandigheden van een gefailleerde en voor een bedrijfsongeval aansprakelijk gestelde werkgever cessie van de verzekeringsclaim tegen een symbolisch bedrag niet zonder meer is aangewezen. Wat de andere in aanmerking te nemen factoren betreft, kan men, gelet op de bij de verlangde cessie mede betrokken belangen van de boedel en de overige crediteuren, onder meer denken aan de toestand van de boedel, de hoogte van de vordering alsmede de kosten en de risico's die voor de boedel aan een eventuele procedure tegen de verzekeraar zouden zijn verbonden(14). De stukken bevatten geen informatie waaruit kan worden afgeleid dat, ook gelet op die andere factoren, van een voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel voldoende mate van overeenstemming tussen het onderhavige geval en dat met betrekking tot [A] B.V. sprake is, zodat de motiveringsklacht van het onderdeel faalt.

3.3 Overigens moet worden bedacht dat het gelijkheidsbeginsel naar Nederlands recht (dat niet een "de iure" binding van de rechter aan precedenten kent(15)) niet zonder meer meebrengt dat de rechter is gehouden een eerdere uitspraak in een gelijke zaak te herhalen. Voor zover in verband met de precedentwerking van rechterlijke uitspraken al betekenis aan het door [verzoeker] ingeroepen gelijkheidsbeginsel toekomt(16), geldt dat dit beginsel ruimte laat voor uitzonderingen. Zo kan het gelijkheidsbeginsel, evenmin als aan beleidswijzigingen door het bestuur(17), eraan in de weg staan dat de rechter (en meer in het bijzonder de Hoge Raad(18)) op grond van veranderde (maatschappelijke of juridische) inzichten van een eerder oordeel terugkomt. Evenmin kan het gelijkheidsbeginsel het bestuur of de rechter ertoe dwingen zich naar een enkel precedent te richten, indien het eerdere geval een duidelijke fout betreft of in strijd met de wet is beslist(19).

Dit alles is door het onderdeel niet uit het oog verloren, waar het onderdeel ervan uitgaat dat de rechtbank, indien zij de beweerde gelijkheid van beide gevallen zou hebben onderkend, "(t)enminste had (...) moeten motiveren, waarom in het onderhavige geval (...) wordt afgeweken van die eerdere beslissing, waarbij de vordering op de betrokken WA-verzekeraar tegen een symbolisch bedrag van € 1,00 aan de gelaedeerde werd overgedragen" (cassatierekest, p. 1, laatste volledige volzin). Anders dan de laatste volzin van het onderdeel suggereert, zou in dat geval met het oog op de motivering van een afwijking van de eerdere beslissing echter wel degelijk betekenis toekomen aan de door de rechtbank gereleveerde omstandigheid dat de vordering van het gefailleerde bedrijf op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar ook in andere, haar ambtshalve bekende gevallen (niet tegen een symbolisch bedrag maar) tegen een boedelbijdrage aan de door een bedrijfsongeval getroffen werknemer werd gecedeerd. Die omstandigheid wijst erop, hetzij dat (zoals de rechtbank kennelijk heeft aangenomen) naast de door [verzoeker] gesignaleerde punten van overeenstemming ook andere factoren voor een eventuele aanspraak op een cessie tegen een symbolisch bedrag bepalend zijn en bij de beoordeling van de gelijkheid van beide, door [verzoeker] bedoelde gevallen moeten worden betrokken (zie hiervóór onder 3.2), hetzij dat de ingeroepen beslissing een enkel, van andere beslissingen in gelijke gevallen afwijkend precedent is, dat niet, althans niet zonder meer (zonder adstructie dat het bij dat enkele precedent niet om een vergissing of een beslissing in strijd met de wet gaat), verdient te worden gevolgd. Het door de rechtbank gereleveerde gegeven van meerdere, van het geval van [A] B.V. afwijkende precedenten kan, aldus beschouwd, wel degelijk aan de motivering van de afwijzing van het beroep van [verzoeker] op het gelijkheidsbeginsel bijdragen, zelfs als van gelijkheid van het onderhavige geval en dat van [A] B.V. zou moeten worden uitgegaan.

3.4 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.4, die als volgt luidt:

"Tenslotte heeft appellant in zijn verzoekschrift gesteld dat naar komend recht de wetgever thans een andere mening lijkt te zijn toegedaan met betrekking tot het zelfstandig vorderingsrecht in geval van personenschade dan naar geldend recht. In artikel 7.17.2.9c van het voorstel van de nieuwe regeling inzake verzekering in het Burgerlijk Wetboek wordt de benadeelde met personenschade een directe actie op de verzekeraar toegekend. Indien dat geldend recht zou zijn, zou de benadeelde een rechtstreekse actie hebben op de verzekeraar en zich geheel buiten de boedel om kunnen verhalen. Appellant heeft verzocht om de ratio van dit wetsvoorstel toe te passen op het onderhavige geval.

Ter terechtzitting heeft mr. Quakkelaar dit verweer echter prijsgegeven zodat het niet in de beoordeling zal worden betrokken."

3.5 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. In de eerste plaats gaat het niet om een verweer, maar om een nadere grond van het beroep, zoals uiteengezet in §14 van het beroepschrift. Voorts heeft mr. Quakkelaar het bedoelde argument ter terechtzitting geenszins laten varen en dit integendeel gehandhaafd. Nu is het, zo vervolgt het onderdeel, weliswaar vaste rechtspraak dat feitelijke vaststellingen als de thans bestredene niet behoeven te worden gemotiveerd nu zij berusten op hetgeen de rechter zelf ter zitting heeft waargenomen, maar uit niets blijkt dat mr. Quakkelaar de betreffende grondslag van zijn beroep zou hebben prijsgegeven. Volgens het onderdeel is er niets (ook geen proces-verbaal) wat van de bestreden vaststelling van de rechtbank een bevestiging vormt; wel is er een vermelding in (§ 14 van) het beroepschrift die op het tegendeel daarvan duidt.

3.6 Op verzoek van de griffier van de Hoge Raad heeft de rechtbank Utrecht alsnog een proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 januari 2005 opgemaakt. Volgens dat proces-verbaal heeft mr. Quakkelaar, de advocaat van [verzoeker], over het komende recht het volgende opgemerkt:

"Tenslotte wil ik ook nog wijzen op het komend recht, zoals uiteengezet in mijn beroepschrift. Ik weet dat het nog geen geldend recht is en dat ik me er derhalve niet op kan beroepen".(20)

En later:

"Wat betreft het komend recht merk ik op dat het wetsvoorstel er inderdaad al jaren ligt. Het voorstel beoogt benadeelden een rechtstreekse actie te geven op de verzekeraar van de laedens. De ratio achter het voorstel is de achterliggende praktijk en ook nu al wordt er in de praktijk rekening mee gehouden".

3.7 Het is, zoals het onderdeel terecht onderkent, vaste jurisprudentie dat de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het verhandelde ter terechtzitting niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de vaststelling van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt(21). In HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, heeft de Hoge Raad deze rechtspraak echter genuanceerd door te oordelen dat in het licht van het proces-verbaal, dat niets inhoudt wat een bevestiging van de bestreden vaststelling vormt en dat daarentegen wel een vermelding behelst die op het tegendeel daarvan duidt, en van de stellingen in de stukken van de feitelijke instanties 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende grondslag voor de bestreden vaststelling biedt.

3.8 Naar mijn mening klaagt het onderdeel terecht dat ook in het onderhavige geval de verwijzing naar het verhandelde ter terechtzitting, zonder nadere motivering, die ontbreekt, een onvoldoende grondslag voor de bestreden vaststelling vormt. De hiervóór (onder 3.6) uit het proces-verbaal geciteerde passages kunnen in hun onderlinge samenhang niet anders worden gelezen dan dat [verzoeker] zijn beroep op de ratio van de nieuwe regeling handhaaft (de rechtbank heeft, zoals het onderdeel signaleert, ten onrechte van een verweer gesproken, maar deze kennelijke verschrijving blijft naar mijn mening in cassatie zonder consequenties). De laatste volzin van het eerste citaat ("Ik weet dat het nog geen geldend recht is en dat ik me er derhalve niet op kan beroepen.") wijst er slechts op dat (de advocaat van) [verzoeker] zich realiseert dat op toepassing van de nieuwe regeling (welke toepassing overigens niet de gefailleerde werkgever, maar diens aansprakelijkheidsverzekeraar zou betreffen) geen aanspraak kan worden gemaakt. Daarbij is mede van belang dat [verzoeker] reeds in zijn beroepschrift onder 14 heeft aangegeven zich bewust te zijn dat de nieuwe regeling nog geen geldend recht is en zich slechts op de ratio van die regeling te beroepen ("De derde grond betreft de beoordeling van het verzoek van appellant naar komend recht. (...) Appellant realiseert zich dat dit nog geen recht is, maar de ratio van die regeling is door uw rechtbank eerder toegepast (...)."). Dat [verzoeker] aan zijn beroep op de ratio van de nieuwe regeling vasthoudt, vindt bevestiging in het tweede citaat, waarin wederom uitdrukkelijk op de ratio van de nieuwe regeling wordt gewezen. Overigens acht ik bij dit alles van belang dat de rechter niet licht zal mogen aannemen dat een verzoeker een grondslag voor zijn verzoek prijsgeeft.

3.9 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang echter niet tot cassatie leiden. Zonder wettelijke grondslag is het niet mogelijk de gelaedeerde een rechtstreekse actie tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gefailleerde toe te staan. Het komende recht leent zich in zoverre niet voor anticipatie. Naar mijn mening kan het komende recht evenmin meebrengen dat de curator steeds zou zijn gehouden om in gevallen als de onderhavige de vordering op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gefailleerde om niet of tegen een symbolisch bedrag aan de gelaedeerde te cederen. Zulks zou zich niet verdragen met de aan de curator opgedragen taak ten behoeve van alle - concurrente en preferente - schuldeisers voor de belangen van de boedel te waken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor het verloop van de procedure de rov. 1.1-1.2 van de bestreden beschikking van 27 januari 2005.

2 Uit het op grond van art. 67 Fw ingediende beroepschrift (en in het bijzonder uit het daarin onder 4 gestelde) leid ik af dat de verzekeraar van SIW de aansprakelijkheid (nog) niet heeft erkend.

3 Beroep in cassatie van een beschikking op grond van art. 67 Fw is mogelijk binnen tweemaal vijf dagen (art. 426 Rv).

4 Zie K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse, Verzekering en faillissement: de positie van de benadeelde en de verzekeraar als de schadeveroorzaker failliet gaat, in: Verzekering en Faillissement, Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1996, p. 1-36, in het bijzonder p 6-10, besproken door R.J. Verschoof in TvI 1996, p. 87-96; W.H. van Boom, Hoe geprivilegieerd is het voorrecht op de verzekeringspenningen?, Herkomst, werking en tekortkomingen van art. 3:287 BW, WPNR 6151 (1994), p. 635-640; W.H. van Boom, Wie profiteert van het voorrecht op de vordering uit de WA-polis? Opties voor de wetgever, WPNR 6394 (2000), p. 195-197.

5 Zie J.B. Londonck Sluijk, De directe actie uit titel 7.17 in faillissementssituaties, A&V 2000, p. 129-134, in het bijzonder p. 130, r.k..

6 TK 1999 - 2000, 19 529, nr. 5

7 TK 1999 - 2000, 19 529, p. 32-41.

8 TK 1999 - 2000, 19 529, p. 33.

9 Op 15 juni 2005 werd daarin een nadere memorie van antwoord ontvangen; zie EK 2004-2005, 19 529, E. De Eerste-Kamercommissie voor Justitie heeft op 6 september 2005 besloten de behandeling aan te houden tot wetsvoorstel Invoeringswet titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) Burgerlijk Wetboek (30 137) door de Tweede Kamer is aangenomen.

10 Zie K.W. Brevet en C.J.M. Lieverse, a.w., randnummers 2.5-3.2; C.P. Robben, Het voorrecht van artikel 3:287 BW als action directe in boek 7.17 BW? TvI 2000, p. 41-48, in het bijzonder p. 43, l.k.. S.C.J.J. Kortmann betoogt in een naschrift bij laatstgenoemd artikel, dat de bevoegdheid van de verzekeraar rechtstreeks aan de gelaedeerde uit te keren zeer wel kan worden gezien als een alternatieve verbintenis, zodat wel buiten het faillissement om tot uitkering aan de gelaedeerde kan worden overgegaan.

11 Inmiddels werd daarin arrest bepaald op 21 oktober 2005.

12 Zie de behandeling van middel III, randnummers 2.18-2.32. Volgens Langemeijer zijn er geen bezwaren tegen de cessie en het vervolgens vaststellen van de aansprakelijkheid in een procedure tussen de verzekeraar en de gelaedeerde.

13 In de cassatiedagvaarding (evenals in rov. 2.3, derde en vierde volzin, van de bestreden beschikking) abusievelijk aangeduid als [A].

14 Zo ligt cessie tegen een symbolisch bedrag méér voor de hand, naarmate de curator minder bereid is de (omstreden) verzekeringsclaim zelf te realiseren. Vgl. in dit verband HR 9 juni 2000, NJ 2000, 577, m.nt. PvS, waarin zich het omgekeerde van de onderhavige situatie voordeed: de gelaedeerde wilde juist géén cessie (hij had het hem gedane aanbod van een cessie voor een bedrag van f 1,- afgewezen), maar verlangde dat de curator een rechtsvordering tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gefailleerde zou instellen. De rechter-commissaris was niet bereid de curator het instellen van een zodanige vordering op te dragen. De Hoge Raad overwoog onder meer: "3.4 (...) Hetgeen de curator heeft aangevoerd over de risico's en de kosten voor de boedel in verhouding tot de hoogte van de vordering is op zichzelf door [betrokkene 1] niet weersproken. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat het belang van [betrokkene 1] bij toewijzing van zijn verzoek niet opweegt tegen het door de curator aangevoerde nadeel voor de boedel, zodat de Rechter-Commissaris het verzoek van [betrokkene 1] terecht heeft afgewezen en diens beschikking moet worden bekrachtigd."

15 Zie over de betekenis van precedenten in het Nederlandse recht uitvoerig K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (2005), in het bijzonder § 7.5.2. Teuben concludeert aan de hand van een analyse van wet, rechtspraak en literatuur dat bij de meer rechtsvormende rol van de rechter de aanvaarding van binding in latere gevallen aan de eenmaal door de rechter gegeven rechtsoordelen (waardoor deze oordelen werkelijk regels met een meer algemeen bereik worden) past, maar meent dat een absolute binding aan precedenten in ons rechtssysteem (in de door Teuben aangehaalde woorden van Jessurun d'Oliveira: "doen wat er gezegd is en omdat het gezegd is") niet kan worden aangenomen. De binding aan anders dan in de vorm van een rechterlijke uitspraak in een individueel geval vastgestelde (en soms als recht in de zin van art. 79 RO op te vatten) "rechtersregelingen", die het onderwerp van de dissertatie van Teuben vormen, maar waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, blijft hier verder buiten beschouwing.

16 Art. 1 van de Grondwet, waarin het gelijkheidsbeginsel is vastgelegd, richt zich mede tot de rechter; zie Grondwet, Tekst & Commentaar (2004), aant. 1 op art. 1 (D.E. Bunschoten).

17 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), p. 324/325.

18 Zie hierover H.L.J. Roelvink, Stare Decisis, Rede uitsproken op 1 mei 1986 bij het afscheid van Mr. T. Drion als Secretaris van Unilever N.V. en PLC en als hoofd van de Juridische afdeling.

19 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., p. 324.

20 P. 2 van het proces verbaal, eerste tekstblok.

21 HR 2 april 1999, NJ 1999, 656, m.nt. S.F.M. Wortmann onder NJ 1999, 657.