Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AT5466

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
24-06-2005
Datum publicatie
24-06-2005
Zaaknummer
C01/189HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT5466
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

24 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C01/189HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, t e g e n de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1], in leven wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, incidenteel eisers, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 385
NJ 2006, 46
JWB 2005/247
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. C01/189HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 18 maart 2005

Conclusie inzake

[eiser]

principaal eiser tot cassatie,

incidenteel verweerder in cassatie

tegen

de erfgenamen van [betrokkene 1]

principaal verweerders in cassatie,

incidenteel eisers tot cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Uit de stukken van de feitelijke instanties haal ik de volgende feiten naar voren:

- Tussen de principaal eiser tot cassatie, [eiser], en wijlen [betrokkene 1](2), de erflaatster van de principaal verweerders in cassatie(3), heeft een huurovereenkomst bestaan met betrekking tot een bedrijfsruimte in het aan [betrokkene 1] in eigendom toebehorende pand aan de [a-straat 1] in [plaats]. Volgens [eiser] is de overeenkomst gesloten op 1 oktober 1974, volgens [betrokkene 1] op 1 maart 1980. In deze ruimte dreef [eiser] zijn Griekse restaurant "[A]".

- De kantonrechter te Amsterdam heeft bij beschikking van 14 april 1992(4) bepaald dat de huurovereenkomst zal eindigen met ingang van 1 juni 1992, voor zover de huurovereenkomst niet als reeds geëindigd moet worden beschouwd, op de grond dat voldoende is gebleken dat [betrokkene 1] wegens noodzakelijk gebleken sloop het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.

[eiser] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen.

- [Betrokkene 1] heeft hangende dit appel [eiser] in kort geding gedagvaard tot ontruiming. Partijen hebben vervolgens, blijkbaar: bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding, een vaststellingsovereenkomst gesloten (door partijen aangeduid als dading, en hierna daarom ook wel zo aan te duiden). De daarvan opgemaakte onderhandse akte van 19 augustus 1992(5) houdt o.a. het volgende in:

"Aangezien partijen ter minnelijke regeling van een kort geding met betrekking tot tijdige ontruiming door huurster ten behoeve van sloop van het verhuurde aan de [a-straat 1] te [plaats] en voorts tot vaststelling van een huurovereenkomst na nieuwbouw thans een overeenkomst wensen aan te gaan om een en ander tegen finale kwijting te regelen;

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

a. Huurster zal, zodra verhuurster een aanschrijving ontvangt van de Gemeentelijke Bouw- en Woningdienst om het pand in te pakken c.q. met de sloop kan beginnen op verzoek van verhuurster (welk verzoek twee weken vooraf dient te worden verzonden aan huurster) het gehuurde ontruimen met alle personen en goederen die zich daarin bevinden onder afgifte van de sleutel het gehuurde leeg opleveren. Verhuurster wordt daarbij gemachtigd om, voor het geval huurster alsnog weigert te ontruimen, deze zelf te (doen) bewerkstelligen met behulp van de sterke arm.

b. Verhuurster stuurt na oplevering van de nieuwbouw een aangetekende brief met bericht van ontvangst aan huurster (althans aan het kantooradres van de gemachtigde van huurster met de mededeling dat het pand opgeleverd is. Partijen hebben vanaf dat moment zes weken de gelegenheid om gezamenlijk een nieuwe huurovereenkomst tot stand te brengen.

De huurprijs zal worden vastgesteld op basis van de gangbare huurprijzen van vergelijkbare panden in de omgeving."(6)

- Bij brief van 28 april 1993 heeft [betrokkene 1] [eiser] aangezegd om het gehuurde te ontruimen per 14 mei 1993. [Eiser] heeft de bedrijfsruimte vervolgens op 21 mei 1993 ontruimd.

- Op 11 maart 1994 heeft [eiser] in kort geding van [betrokkene 1] - kort gezegd - een voorschot gevorderd wegens door hem ten gevolge van het niet kunnen betrekken van de bedrijfsruimte geleden schade(7). Deze vordering is in twee instanties afgewezen.

2. Bij dagvaarding van 6 juli 1994 is [eiser] de thans in de cassatiefase verkerende bodemprocedure begonnen. Er werd gevorderd (i) betaling van ƒ 471.000,- met rente, (ii) betaling van ƒ 3.500,- voor iedere maand of gedeelte van een maand gedurende welke [betrokkene 1] na 1 maart 1995 in gebreke zou blijven de aan [eiser] verhuurde en opnieuw gebouwde restaurantruimte aan de [a-straat 1] te [plaats] op te leveren, alsmede (iii) (vergoeding van) overige door [eiser] gemaakte (buitengerechtelijke) kosten.

Aan deze vorderingen legde [eiser] ten grondslag dat [betrokkene 1] in verzuim was met nakoming van de tussen partijen aangegane dading; en dat hij, [eiser], daardoor schade heeft geleden.

3. [Betrokkene 1] heeft onder meer aangevoerd dat zij nooit door [eiser] in gebreke was gesteld, zodat al om die reden van verzuim geen sprake kon zijn. Bij tussenvonnis van 5 juli 1996 heeft de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid gesteld om op dit verweer van [betrokkene 1] nader te reageren. [Eiser] heeft vervolgens, bij akte van 25 oktober 1996, een aantal brieven in het geding gebracht die z.i. zouden aantonen dat dat verweer niet doeltreffend was.

In het hierna gewezen eindvonnis heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat in de door [eiser] overgelegde brieven geen ingebrekestelling valt te lezen.

4. In hoger beroep voerde [eiser], kort samengevat, het volgende aan:

- Ten eerste beriep [eiser] zich op art. 7A:1631a lid 4 jo. art. 7A:1628a lid 2 (oud) BW. Het zou hier een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 6:83 sub b BW betreffen, waarvoor het vereiste van ingebrekestelling niet geldt.

- Voorts zou ten onrechte zijn aangenomen dat er (slechts) sprake zou zijn geweest van een op [betrokkene 1] rustende inspanningsverplichting om het gehuurde pand te slopen, nieuwbouw te plegen en [eiser] daarna een nieuwe huurovereenkomst aan te bieden.

In verband met een en ander zou ten onrechte zijn geoordeeld dat de vorderingen afstuitten op het ontbreken van een ingebrekestelling.

5. In een tussenvonnis van 20 oktober 1999 heeft de Rechtbank als appelrechter - kort samengevat - overwogen: (i) de kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat in het onderhavige geval van verzuim eerst sprake kan zijn, indien [betrokkene 1] door [eiser] in gebreke is gesteld; (ii) [eiser] heeft geen aanspraak op schadevergoeding in de zin van art. 7A:1631a lid 4 (oud) BW, nu het uit lid 2 van art. 7A:1628a (oud) BW voortvloeiende wettelijke vermoeden in het onderhavige geval is ontzenuwd; (iii) een brief van 22 oktober 1993 van de toenmalige raadsman van [eiser] aan de advocaat van [betrokkene 1] behelst een voldoende duidelijke ingebrekestelling; (iv) nu met de (sloop- en nieuwbouw)werkzaamheden niet de destijds door beide partijen verwachte 8 maanden gemoeid zijn geweest, maar ongeveer vier jaren, zal [betrokkene 1] duidelijk dienen te maken waaraan die enorme vertraging te wijten is geweest.

6. [Betrokkene 1] werd daarom in de gelegenheid gesteld om bij akte aan te tonen wat in de periode tussen 5 november 1993 (de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld) en de voltooiing van de nieuwbouw (die inmiddels in 1997 had plaatsgevonden) was gebeurd, en om dat met bewijsstukken te staven.

[Betrokkene 1] heeft vervolgens een akte met bewijsstukken genomen. [Eiser] heeft een antwoordakte genomen, en daarbij een schaderapport overgelegd(8). Daarop heeft [betrokkene 1] bij antwoordakte gereageerd.

7. In het (mede in cassatie bestreden) vonnis dat de Rechtbank na dit debat op 20 december 2000 wees, heeft de Rechtbank na onderzoek van de door [betrokkene 1] aangevoerde gegevens, in rov. 5 vastgesteld dat [betrokkene 1] in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de dading, dat [eiser] twee jaar langer dan nodig van zijn restaurant verstoken is geweest.

Vervolgens heeft de Rechtbank de schade van [eiser] begroot, en daarbij tot uitgangspunt genomen dat [eiser] het pand twee jaar te vroeg heeft moeten ontruimen. De begroting is daarom gebaseerd op een vergelijking tussen de inkomsten die [eiser] uit het restaurant had genoten als hij dat na 21 mei 1993 nog twee jaar had kunnen voortzetten, en [eiser]' werkelijke inkomsten gedurende die periode. Het daaruit resulterende bedrag werd door de Rechtbank (met nevenvorderingen) aan [eiser] toegewezen; terwijl het oordeel over een nog resterend geschilpunt in afwachting van nadere inlichtingen werd aangehouden.

8. Tegen beide vonnissen van de Rechtbank is namens [eiser] tijdig(9) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [betrokkene 1] is geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep, en tevens (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

9. Op 14 augustus 2001 is [eiser] failliet verklaard(10). In verband daarmee is een aantal malen verzocht om uitstel, laatstelijk tot 24 september 2004. Op die datum de zaak namens beide partijen schriftelijk toegelicht.

10. Ondertussen hadden partijen - kennelijk: niettegenstaande het faillissement - doorgeprocedeerd bij de Rechtbank.

Daar stond alleen nog ter discussie of [eiser], bij (gedeeltelijke) toewijzing van zijn vordering, zijn van de Sociale Dienst ontvangen inkomsten aan de Sociale Dienst zou moeten terugbetalen (waardoor hij in zoverre nadere inkomensschade zou lijden).

Op 6 maart 2002 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen, en het zojuist omschreven punt van geschil in het nadeel van [eiser] beslist(11).

De rol van het faillissement van [eiser]

11. Zoals eerder aangestipt, is aan de Hoge Raad meegedeeld dat [eiser] op 14 augustus 2001 failliet is verklaard. Navraag bij de griffie van de Rechtbank heeft opgeleverd dat het faillissement op het ogenblik dat deze conclusie wordt opgesteld, nog voortduurde(12).

Er is niet aangevoerd of gebleken dat toepassing zou zijn gegeven aan art. 27 F. Nu in de huidige stand van de procedure alleen een vordering als in deze bepaling bedoeld aan de orde is(13), heeft te gelden dat de cassatieprocedure inderdaad hangende het faillissement kan worden voortgezet(14) (voor het geval het faillissement intussen mocht eindigen geldt uiteraard hetzelfde).

Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

12. Namens [betrokkene 1] is aangevoerd dat het cassatieberoep van [eiser] op niet-ontvankelijkheid zou afstuiten; en wel omdat [eiser] daarbij geen belang zou hebben, omdat door het hangende de cassatieprocedure gewezen eindvonnis van de Rechtbank (zie alinea 10 hiervóór) de beslissingen uit de eerdere tussenvonnissen, althans voor wat betreft de vorderingen in conventie, onherroepelijk zouden zijn geworden.

13. Ik denk dat dit argument zou moeten worden verworpen. Het thans in cassatie bestreden vonnis van 20 december 2000 was namelijk geen (louter) tussenvonnis, maar een eindvonnis voorzover daarbij, in het dictum, over toewijzing van het namens [eiser] gevorderde werd beslist (met aanhouding van het eindoordeel over een (ander) gedeelte van het geschil).

Een vonnis als dit wordt ook wel een "deelvonnis" genoemd(15). [Eiser]' cassatieberoep betreft alleen het gedeelte van dit vonnis waarin inderdaad definitieve beslissingen over zijn vorderingen zijn genomen. Die beslissingen stonden in het daarna gevoerde debat van partijen bij de Rechtbank niet meer ter discussie. Het tenslotte verkregen eindvonnis van de Rechtbank strekte er ook niet toe, nadere beslissingen daarover te geven (de rechter die een "deelvonnis" wijst heeft - uiteraard - niet de vrijheid om bij latere beslissingen op de in het dictum van het deelvonnis neergelegde definitieve oordelen terug te komen; en de beslissingen die de Rechtbank in haar eindvonnis heeft gegeven, geven er blijk van dat de Rechtbank zich aan die regel heeft geconformeerd). Ten overvloede geldt daarbij, dat de Rechtbank (dan ook) in het eindvonnis niet heeft vastgesteld dat zij "volhardde bij" haar eerdere vonnis (of woorden van die strekking)(16).

14. Omdat het niet-ontvankelijkheidsverweer mij inhoudelijk ongegrond lijkt, kan ik voorbijgaan aan de vraag of dit verweer met het oog op art. 411 lid 2 Rv. eerder (namelijk: bij conclusie van antwoord in cassatie) had moeten worden aangevoerd(17). Ik meen intussen dat dat niet het geval is. Een verweer als dit is niet te rekenen tot de exceptieve verweren waarop de regel van art. 411 lid 2 Rv. het oog heeft(18). Bovendien hebben de feiten waarop dit verweer berust zich ná de conclusie van antwoord in cassatie voorgedaan(19). Waar dat het geval is, kan al daarom aan de regel van art. 411 lid 2 Rv. niet zonder meer toepassing worden gegeven.

Bespreking van het principale cassatiemiddel

15. De eerste klacht van het principale cassatiemiddel verdedigt een uitleg van art. 7A:1628a (oud) BW die ik nogal radicaal durf te noemen(20). Die uitleg komt erop neer dat de ingeroepen bepaling zou meebrengen dat de verhuurder die een huurder wegens "dringend eigen gebruik" tot ontruiming heeft genoodzaakt, zonder meer voor de schade van de huurder aansprakelijk is als niet binnen een jaar na de beëindiging van de huur/de ontruiming, het "eigen gebruik" waarvoor de ontruiming heeft plaatsgehad is gerealiseerd.

Daartoe wordt aangevoerd dat de verhuurder behoedzaam met de belangen van de huurder moet omspringen, en daarom aansprakelijk is als achteraf blijkt dat hij de huurder prematuur tot ontruiming heeft genoodzaakt - wat in elk geval zou moeten worden aangenomen als een jaar is verstreken zonder dat (een begin van) "eigen gebruik" is verwezenlijkt.

16. Voor ik deze klacht bespreek wil ik even ingaan op de vraag of art. 7A:1628a (oud) BW wel op een geval als het onderhavige toepasselijk is.

De art. 7A:1628 en 1628a (oud) BW hielden regels in voor de beëindiging van huurovereenkomsten (van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW) die nog geen tien jaar hadden "gelopen". In die periode - dat is de strekking van, met name, art. 7A:1628 (oud) BW - kon slechts op zeer beperkte gronden onvrijwillige ontruiming van een huurder worden verkregen (en art. 7A:1628a (oud) BW voorzag dan in een bijzonder geval van misbruik of oneigenlijk gebruik van de in het voorafgaande artikel geboden mogelijkheid).

17. In de onderhavige zaak was geen sprake van beëindiging van de huur binnen tien jaar na de ingangsdatum. (Ook) als men ervan uitgaat dat de huur in de loop van het jaar 1980 was ingegaan (zie alinea 1, eerste "gedachtestreepje" hiervóór), had de huur op het ogenblik dat beëindiging en ontruiming aan de orde kwamen méér dan tien jaar geduurd. In dat geval waren onder het toepasselijke "oude" recht niet de art. 7A:1628 jo. art. 7A:1628a BW van toepassing, maar gold art. 7A:1631a BW. Het belangrijkste verschil is, dat het laatstgenoemde artikel aanmerkelijk ruimere "ontruimingsgronden" kent dan art. 7A:1628. Wat de onderhavige zaak betreft is dan van belang, dat ontruiming met het oog op sloop en nieuwbouw onder vigeur van art. 7A:1628 BW géén deugdelijke grond voor onvrijwillige beëindiging van de huur kon opleveren - zie vooral art. 7A:1628 lid 1 sub a -, maar dat art. 7A:1631a, in het bijzonder in de vorm van de "open belangenafweging" waarin het eerste lid van die bepaling voorzag, die ruimte wèl bood.

18. Voor de aanspraak van de huurder op schadevergoeding voor het geval van de bedoelde ontruimingsgronden misbruik of oneigenlijk gebruik werd gemaakt, is er tussen de verschillende wettelijke regels echter géén relevant verschil. Ook art. 7A:1631a voorzag in lid 4 in de mogelijkheid dat de verhuurder schadeplichtig zou zijn wanneer de wil om in "eigen gebruik" te nemen niet bleek te hebben bestaan; en hier was de wettekst aangepast aan de mogelijkheid dat het eigen gebruik niet slechts gebruik als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 kon zijn (de beperkte ontruimingsgrond van art. 7A:1628 lid 1 sub a én van art. 7A:1631a lid 2 sub 2º), maar dat het ook om ander "eigen gebruik" kon gaan, getoetst in het kader van (de belangenafweging van) art. 7A:1631a lid 1(21); en art. 7A:1631a lid 4 verklaarde de leden 2, 3 en 4 van art. 7A:1628a dan (ook) van overeenkomstige toepassing.

Art. 7A:1628a (oud) BW kan dus inderdaad op het onderhavige geval worden toegepast (uitgezonderd het eerste lid), maar dan via de wat omslachtige omweg die ik zojuist beschreef.

19. Dat gezegd zijnde, lijkt de ruime uitleg die in het middel aan deze bepaling(en) wordt gegeven, mij niet juist.

Als meest voor de hand liggende reden waarom die uitleg niet moet worden aanvaard, dringt zich de tekst van de wettelijke bepalingen zelf op. Zowel art. 7A:1628a lid 2 als het vergelijkbare artikel uit de huidige wet, art. 7:299 lid 2 BW, spreken ervan dat "behoudens tegenbewijs" de wil om zelf in gebruik te nemen geacht moet worden niet te hebben bestaan als het zelf in gebruik nemen méér dan een jaar uitblijft. Hetzelfde geldt voor art. 44 Pachtwet, de bepaling waaraan de hier te onderzoeken regels van huurrecht zijn ontleend(22). Die tekst is niet verenigbaar met de "harde" regel die in het middel wordt verdedigd, maar geeft, daarentegen, duidelijk aan dat een wettelijk vermoeden is bedoeld, dat met tegenbewijs kan worden ontzenuwd.

20. Zowel wettekst als wetsgeschiedenis geven er bovendien duidelijk blijk van dat de wetgever de aansprakelijkheid heeft willen verbinden aan het gegeven, of de wil van de verhuurder om zelf in gebruik te nemen daadwerkelijk bestond toen de huurbeëindiging werd geëffectueerd - en niet aan een zorgvuldigheidsplicht om de huurder voor premature ontruiming te behoeden (dus ook daar, waar overigens wèl van een werkelijke wil tot het zelf in gebruik nemen sprake was). In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de onderhavige bepalingen dan ook altijd in die zin uitgelegd(23). De grondslag voor de in deze wettelijke regels neergelegde aansprakelijkheid verschilt daarom wezenlijk van die, die in het middel wordt verdedigd. Met de wil om het gehuurde zelf in gebruik te nemen houdt de grondslag voor aansprakelijkheid die het middel voorstaat immers geen - of hoogstens een zéér verwijderd - verband. Men zou zich misschien wel kunnen voorstellen dat de wetgever voor de in het middel verdedigde grondslag had gekozen - maar men ziet intussen, "beyond reasonable doubt", dat de wetgever dat niet heeft gedaan, en dat de wet een geheel andere regel tot uitdrukking brengt.

21. Ook de literatuur volgt, eenstemmig, de uitleg die met de wettekst, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad strookt. Daar wordt geleerd dat de wettelijke regels waarop het middel een beroep doet een bewijsvermoeden inhouden (betreffende de vraag of de verhuurder de wil om zelf in gebruik te nemen al of niet had toen huurbeëindiging werd verkregen), en dat dat bewijsvermoeden door tegenbewijs kan worden ontzenuwd(24).

Evers, in de aangehaalde vindplaats, wijst er nog op dat bij "eigen gebruik" in de vorm van renovatie, lang niet altijd mag worden verwacht dat de voorgenomen renovatie binnen een jaar na de beëindiging van de huurovereenkomst kan worden aangevangen. Die door de praktijk ingegeven aanwijzing geeft nader voedsel aan de gedachte, dat de leer die het middel voorstaat niet juist kan zijn.

22. Als ik het goed zie berusten zowel onderdeel 1a als onderdeel 1b van het middel op de zojuist als onjuist beoordeelde uitleg van de wet, ook al is onderdeel 1b (ook) geformuleerd in termen van "voorbijgaan aan een essentiële stelling". Ik beschouw daarom beide onderdelen als ongegrond. Ik merk nog op dat onderdeel 1b niet aangeeft, wáár in de (betrekkelijk omvangrijke, en ook niet zo makkelijk toegankelijke) processtukken de daar bedoelde stelling namens [eiser] zou zijn betrokken. In zijn gedaante van motiveringsklacht voldoet het onderdeel daarom niet aan de eisen die de Hoge Raad uit art. 407 lid 2 Rv. heeft afgeleid(25).

23. Onderdeel 2 van het principale middel klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van de Rechtbank, dat (er op neerkomt dat) wegens verwikkelingen in (de aanloop tot) het bouwproject waarop de dading betrekking heeft, een extra vertragingstermijn van 6 maanden niet aan [betrokkene 1] mag worden toegerekend.

Ik beoordeel deze klacht (eveneens) als ongegrond. In de hier bestreden overweging, rov. 4 van het vonnis van 20 december 2000, neemt de Rechtbank in aanmerking dat dit bouwproject werd gecompliceerd doordat sloop en nieuwbouw (enigszins onverwacht, naar van de kant van [betrokkene 1] was gesteld en door de Rechtbank kennelijk aannemelijk werd gevonden (wat ook daarom in de rede ligt omdat dit door [eiser] niet was betwist)), bleken te moeten worden afgestemd met de eigenaars/gebruikers van het buurperceel. Dat betekende, zoals de Rechtbank t.a.p. vaststelt, dat meerdere opdrachtgevers, adviseurs en uitvoerders die bij het project betrokken waren, uiteindelijk op één lijn moesten zien te komen (waarnaast, merk ik op, men zich geredelijk nog andere complicaties kan voorstellen, zoals: een ingewikkelder cyclus van overleg met de verantwoordelijke overheidsorganisaties).

24. Ten eerste is inderdaad aannemelijk (dat wordt in het middel ook niet bestreden) dat de omstandigheden die de Rechtbank heeft aangewezen, vertraging van een bouwproject kunnen opleveren. Het is ook redelijk om dat in aanmerking te nemen bij de beoordeling of aan de inspanningsverplichting zoals de Rechtbank die in rov. 12 van het vonnis van 20 december 2000 (en volgens mij: alleszins plausibel) heeft aangenomen, is voldaan.

Vervolgens geldt dat het bij uitstek aannemelijk is dat de vertraging die aan de door de Rechtbank aangewezen omstandigheden en de daardoor nodig geworden (extra) stappen moet worden toegeschreven, niet nauwkeurig kan worden bepaald. Het gaat immers om een aanzienlijk aantal met elkaar samenhangende omstandigheden en ontwikkelingen, en daarop meer- dan wel minder adequaat afgestemde reacties, die niet slechts achtereenvolgens, maar gedeeltelijk ook gelijktijdig als vertragingsfactor hebben kunnen uitwerken. Partijen hadden bovendien ten aanzien van vele van de betrokken gegevens geheel verschillende (en gewoonlijk slechts summier onderbouwde) zienswijzen naar voren gebracht, en geen relevant aanbod van bewijs gedaan.

25. Bij die stand van zaken is het schattenderwijs bepalen van het saldo van de redelijkerwijs niet aan [betrokkene 1] toe te rekenen vertraging, zoal niet de enige aangewezen weg om deze knoop door te hakken, dan toch een zeer voor de hand liggende manier om dat te doen. Zo mag de rechter ook te werk gaan - veel van het rechterlijke werk bestaat uit, of vergt dergelijke "holistische" waarderingen van het effect van een kluwen van tussen de procespartijen betwiste omstandigheden.

26. Zo'n waardering is maar in beperkte mate vatbaar voor (nadere) motivering; en rechtens geldt hier een nog verder beperkte motiveringseis. Ik licht dat iets nader toe: de steller van het middel schijnt te veronderstellen dat het mogelijk én vereist zou zijn, dat met enige precisie zou zijn vastgesteld in hoeverre alle gestelde omstandigheden - ieder voor zich - een vertragend effect hebben gehad (en in hoeverre dat al-dan-niet aan [betrokkene 1] mag worden toegerekend), gevolgd door bepaling van het totaal van de als "acceptabel" beoordeelde vertraging, die daaruit resulteert. Zoals ik in de vorige alinea al suggereerde, is een dergelijke nauwkeurige bepaling ("menselijkerwijs") niet mogelijk, en geldt - dan ook - dat van de rechter niet gevergd wordt dat die een dergelijke Sisyphus-arbeid volbrengt. Blijft over een "holistische" waardering van wat, aan de hand van ervaringsregels en intuïtie, als de in de gegeven omstandigheden "redelijke" vertraging is te beschouwen - een waardering die naar zijn aard niet veel ruimte voor nadere motivering laat, en waarvan het recht dan ook niet verlangt dat er nadere motivering van wordt gegeven.

Bespreking van het incidentele middel

27. Het eerste onderdeel van het incidentele middel klaagt er, in essentie, over dat de vaststellingen van de Rechtbank met betrekking tot een ingebrekestelling die namens [eiser] zou zijn uitgebracht, neerkomen op een aanvulling van de feitelijke grondslag van het van de kant van [eiser] verdedigde standpunt.

Ik denk dat deze klacht gegrond is. Inderdaad is het zo dat nergens in de van [eiser] afkomstige stukken wordt gesteld dat de brief van 22 oktober 1993 die de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis van 20 oktober 1999 aanhaalt, als ingebrekestelling zou mogen gelden; en is het bovendien zo, dat deze brief niet als zodanig als bijlage bij enig gedingstuk (waarop ook in een gedingstuk een beroep wordt gedaan), is overgelegd. Die brief bevindt zich slechts(26) onder de stukken van een van de eerder tussen partijen gevoerde kort-gedingprocedures, die weliswaar in de onderhavige procedure zijn "ingebracht" (te weten: op de in voetnoot 5 aangegeven wijze), maar waarop in dit verband verder geen beroep is gedaan.

28. Zoals het in HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92, rov. 3.4 wordt gezegd: "Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15958, NJ 1996, 421). Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen." Zo is het maar net - ik zou daar niets aan kunnen of willen toevoegen.

29. Op dit punt aangekomen veroorloof ik mij een zijsprong om iets te zeggen over een onderwerp dat vermoedelijk voor het verdere verloop van deze procedure niet van belang is, maar dat mij voor de eventuele lezer van deze conclusie wel de moeite waard lijkt(27).

Dat onderwerp is: het vereiste van ingebrekestelling in een geval als het onderhavige.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 20 oktober 1999 (in rov. 7) geoordeeld dat nakoming van de verplichtingen van [betrokkene 1] in het hier relevante tijdvak niet blijvend (ik voeg toe: ook niet tijdelijk) onmogelijk was, en dat in de overeenkomst van dading geen termijn voor de voldoening is bepaald, terwijl [eiser] ook niet uit mededelingen van [betrokkene 1] moest afleiden dat deze in haar verplichtingen tekort zou schieten. Op basis van die uitgangspunten heeft de Rechtbank in rov. 10 van dit vonnis geoordeeld dat in het onderhavige geval een ingebrekestelling vereist was, wilde [betrokkene 1] in verzuim raken.

30. Die beslissing lijkt op het eerste gezicht een geheel aan de geldende regels beantwoordende toepassing van de art. 6:81 - 6:84, 6:86 en 6:87 BW. Ik gaf al aan dat het oordeel (van de Rechtbank) dat de dadingsovereenkomst geen (opleverings)termijn aangaf mij bepaald plausibel lijkt. Van onmogelijkheid van de prestatie van [betrokkene 1] is nooit sprake geweest (er is ook niets van die strekking te berde gebracht). Ergo: ingebrekestelling was nodig om (zowel tekortkoming als) verzuim teweeg te brengen.

31. Waarom voel ik mij dan toch gedrongen om vraagtekens bij dit oordeel te zetten? Ik kan dat misschien het beste als volgt uitleggen:

a) Bij de regels betreffende verzuim en ingebrekestelling heeft klaarblijkelijk (vooral) de verplichting tot het verrichten, op een bepaald ogenblik, van een éénmalige prestatie voor ogen gestaan - bijvoorbeeld de betaling van geld, de levering van zaken of van (ineens te leveren) diensten. (Juist) als het om dergelijke prestaties gaat, stuit men op de twee moeilijkheden die in de Parlementaire Geschiedenis naar voren komen(28): het geval dat er géén termijn voor levering uit de overeenkomst (of andersoortige rechtsverhouding) voortvloeit; en het geval dat een op zichzelf tijdige prestatie gebreken vertoont die van dien aard zijn dat die nog binnen de leveringstermijn hersteld kunnen worden. Zoals in de Parlementaire Geschiedenis t.a.p. wordt vastgesteld, is in het eerste geval een aanmaning vereist om "überhaupt" de termijn voor nakoming te (kunnen) bepalen, en dus ook om vast te kunnen stellen wanneer er in dat opzicht van een tekortkoming sprake is; terwijl in het tweede geval de redelijkheid gewoonlijk meebrengt dat de schuldenaar de gelegenheid moet krijgen om alsnog correct te presteren, en aanmaning de daartoe geëigende weg is(29).

b) Een terzijde binnen dit terzijde: de regels betreffende verzuim via ingebrekestelling lijken ook, althans ten dele, te zijn ingegeven door de gedachte dat de ingebrekestelling nut heeft dan wel nodig is om de schuldenaar die zich er niet van bewust is dat nakoming dan wel herstel wordt verlangd, daarop te wijzen (en daarbij te preciseren wat er van de schuldenaar verlangd wordt)(30). Uit de beraadslagingen en verdere beschouwingen over het onderwerp komt niet erg duidelijk naar voren of de gedachten omtrent ingebrekestelling - waarin een bepaalde coulance ten opzichte van de debiteur tot uitdrukking komt - ook opgeld (zouden moeten) doen bij debiteuren die zich er zeer wel van bewust (behoren te) zijn dat zij hun verplichtingen veronachtzamen - bijvoorbeeld de debiteur die er de gewoonte van maakt mindere kwaliteit te leveren dan afgesproken, wel wetend dat slechts een minderheid van de afnemers dat bemerkt en/of tijdig protesteert. Bij debiteuren aan wie van hun gebrekkige prestatie een reëel verwijt valt te maken is er, zou men geneigd zijn te denken, bepaald minder ruimte voor de coulante benadering die aan de hier besproken regels eigen is(31).

c) Terwijl wettekst en wetsgeschiedenis, mede met het oog op het nogal beperkte scala aan gevallen waarin ingebrekestelling inderdaad nut heeft of noodzakelijk is (ik doel hier op wat ik in subalinea's a) en b) heb besproken), al voorzien in een reeks uitzonderingen op het desbetreffende vereiste (met als belangrijkste de gevallen van onmogelijkheid, en de in art. 6: 83 BW omschreven gevallen), heeft de praktijk inmiddels een aantal aanvankelijk niet zo duidelijk onderkende gevallen laten zien, waarin uitzonderingen op de regels betreffende ingebrekestelling (moeten) worden aangenomen. Als eerste daarvan noem ik de tijdig geleverde maar gebrekkige prestatie die weliswaar hersteld kan worden, maar die de crediteur intussen al schade - bijvoorbeeld gevolgschade - berokkent. Voor de vordering tot schadevergoeding terzake van de laatstbedoelde schade geldt het vereiste van verzuim via ingebrekestelling niet(32). Vervolgens is te wijzen op de gevallen van voortdurende verplichtingen en van verplichtingen om niet te doen (die men wat mij betreft overigens als een soort voortdurende verplichting mag beschouwen). Schending van deze verplichtingen kan niet worden hersteld (met dien verstande dat schadevergoeding natuurlijk mogelijk is); ook in dat verband is daarom aangenomen, dat dan van een niet meer mogelijke prestatie (namelijk: de prestatie van het alsnog nakomen van de aanvankelijk niet nagekomen verplichting) sprake is, en dat de regels van verzuim via ingebrekestelling niet gelden(33). Tenslotte noem ik het geval van een gebrekkige prestatie die spoedeisend herstel vergt terwijl de schuldenaar niet bereikt kan worden of, als die wel bereikt wordt, niet adequaat reageert. Ook dan mag het vereiste van verzuim via ingebrekestelling niet worden toegepast(34),(35).

32. Op dit punt aangekomen stel ik voorop dat de casus die ik hierna zal bespreken niet die van de onderhavige zaak is - ik waag mij allicht niet aan weging of beoordeling van de feiten uit deze zaak -, maar een enigszins vergelijkbare verzonnen casus:

Partij A neemt op zich om een omvangrijk werk tot stand te (laten) brengen, dat voor gebruik door partij B bestemd is. Er wordt niet in een termijn van oplevering voorzien, maar het ligt in de rede dat met het project een aanzienlijke tijdsduur gemoeid zal zijn. Wel verplicht A zich, zich in te spannen voor oplevering, zo spoedig als mogelijk is.

Mede door de onderlinge (rechts)verhouding(36) en een relatief geringe deskundigheid van B waar het dergelijke projecten betreft(37), mag niet worden aangenomen dat B zich nauwgezet van de vorderingen van A op de hoogte zal (kunnen) houden; er wordt geen verplichting tot periodieke rapportage (van A aan B) o.i.d. overeengekomen.

B dringt bij A regelmatig - en naarmate de tijd vordert ook krachtig - aan op een (meer) voortvarende aanpak. A reageert telkens met mededelingen van de strekking dat hij, A, al het mogelijke in het werk stelt om de zaak te bespoedigen. Na geruime tijd - een jaar, bijvoorbeeld - blijkt dat A in werkelijkheid schromelijk nalatig is gebleven met het zetten van de nodige stappen, en dat A zich er ook van bewust moet zijn geweest dat dat het geval was.

De vraag is dan allicht, of A zich erop kan beroepen dat pas na ingebrekestelling - die in deze verzonnen casus nog niet heeft plaatsgehad - aansprakelijkheid voor schade en/of een aanspraak op ontbinding kan ontstaan.

33. Wat mij betreft zou het antwoord op de aan het slot van de in de vorige alinea opgeworpen vraag "nee" moeten zijn (en kan A zich dus niet beroepen op het niet-gevolgd zijn van de weg van verzuim via ingebrekestelling).

Aan de hand van de in alinea 31 neergeschreven beschouwingen, is er een aantal argumenten die tot die slotsom bijdragen:

- Ten eerste lijkt mij aannemelijk dat een onderscheid gemaakt mag worden tussen de verplichting tot oplevering van het met de overeenkomst beoogde werk, en de verplichting om zich bestendig in te spannen om dat werk (zo spoedig mogelijk) tot stand te brengen. De eerstgenoemde verplichting ziet op een eenmalige prestatie van de soort, waar de regels betreffende ingebrekestelling vooral op zijn toegesneden; de laatstgenoemde verplichting heeft (veeleer) het karakter van een duurverplichting, die - onherstelbaar - wordt veronachtzaamd, telkens wanneer in enige periode de inspanningen waarop de verplichting ziet, niet worden geleverd(38).

[Nog een terzijde-in-een-terzijde: een verplichting om zich duurzaam in te spannen leent zich ook niet voor zinvolle ingebrekestelling: men kan (zoals in de casus ook gebeurde) bij de debiteur van tijd tot tijd op voortvarend handelen aandringen, maar men kan de debiteur gewoonlijk niet - zinvol - schriftelijke termijnen stellen om aan zulke inspanningsverplichtingen te voldoen. Er is dan ook niet van rechtsgenoten te vergen dat die zouden pogen, toch aanmaningen te laten uitgaan die de in dit geval niet zinvol mogelijke ingebrekestelling zo goed en zo kwaad als dat gaat zouden benaderen. Men moet niet van het rechtsverkeer verlangen, dat dat dergelijke weinig zinnige dingen in het werk stelt.]

- Ten tweede lijken mij de gedachten die in het (in voetnoot 34 aangehaalde) arrest van 22 oktober 2004 tot uitdrukking komen, en die ook uit de in voetnoot 32 aangehaalde plaats uit de Parlementaire Geschiedenis blijken, mij hier toepasselijk: de regels betreffende verzuim via ingebrekestelling zijn niet bedoeld voor strakke uitleg en toepassing; zij moeten "met beleid" worden toegepast; en zij moeten buiten toepassing worden gelaten in gevallen waarin die toepassing tot onaanvaardbare uitkomsten zou leiden. Dat laatste lijkt mij in de verzonnen casus het geval - althans: wanneer de slotvraag met "ja" zou worden beantwoord.

- Tenslotte: ik zinspeelde er al op dat de regels met betrekking tot verzuim via ingebrekestelling weinig rekening lijken te houden met de mogelijkheid van een debiteur die opzettelijk of (grof) nalatig zijn verplichtingen verzaakt, en daarmee de aanspraak op coulance die mede aan deze regels ten grondslag lijkt te liggen, op het spel zet. Hetzij als wegingsfactor in het kader van de onder "ten tweede" bedoelde afweging, hetzij op zijn eigen merites, lijkt ook dit mij een gegeven dat in de weg staat aan het antwoord "ja" op de in de casus opgeworpen vraag.

34. Als ik het zojuist besprokene overzie, voel ik de vraag opkomen of niet zou moeten worden overwogen, de thans geldende wettelijke regeling te herzien, en te kiezen voor wat ik het spiegelbeeld daarvan zou noemen: ingebrekestelling is (alleen) nodig wanneer het een verplichting betreft waarvoor geen bepaalde termijn geldt (zodat alleen met behulp van ingebrekestelling kan worden vastgesteld wanneer er van een tekortkoming sprake is); én wanneer de redelijkheid - bijvoorbeeld in verband met het feit dat een gebrekkige prestatie geredelijk voor herstel vatbaar is en het in de rede ligt dat het de debiteur ontgaan is dat zijn prestatie gebrekkig was - vergt dat de debiteur een faire kans wordt geboden om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Dit zouden dan de uitzonderingen zijn op een hoofdregel die op het uitgangspunt berust, dat aansprakelijkheid zonder ingebrekestelling intreedt(39).

Hiermee sluit ik deze beschouwing af, en verontschuldig ik mij bij de lezers die de vingerwijzing van voetnoot 27 niet ter harte hebben genomen(40).

35. Aan de hand van het besprokene vóór het zojuist afgesloten intermezzo, zal zijn gebleken dat ik de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 van het incidentele middel als gegrond beschouw. De klacht van subonderdeel 1.3 lijkt mij niet gegrond, omdat ik onaannemelijk vind dat de Rechtbank is uitgegaan van de in dat onderdeel veronderstelde gedachte (namelijk: dat [eiser] wèl een beroep op de brief van 22 oktober 1993 als ingebrekestelling zou hebben gedaan).

36. De subonderdelen 1.4 - 1.6 beoordeel ik ook als ongegrond. Daarin wordt, in essentie, aangevochten dat de Rechtbank de brief van 22 oktober 1993 als ingebrekestelling kon uitleggen.

Ik denk dat hier beslissend is of degeen aan wie de desbetreffende brief gericht was - in dit geval [betrokkene 1] en haar raadslieden - behoorde(n) te begrijpen dat deze brief ertoe strekte dat een laatste termijn voor nakoming van de op [betrokkene 1] rustende verplichtingen werd gesteld(41). Daarbij mag in aanmerking worden genomen, dat in het dagelijkse rechtsverkeer niet mag worden gerekend op formuleringen die zuiver aansluiten op de hier toe te passen wettelijke bepalingen - het gaat erom, of een aan de strekking van de wet beantwoordende bedoeling tot uitdrukking komt. Er mag - of moet - daarbij rekening worden gehouden met de verdere context, waaronder de contacten die er overigens tussen partijen hebben plaatsgehad(42).

Of een gedane schriftelijke uiting de zojuist omschreven strekking heeft, is verder - nu het gaat om de uitleg van uitingen en gesties van partijen - in overwegende mate aan de rechters van de feitelijke instanties ter beoordeling(43). Met inachtneming van deze wegingsfactoren, beschouw ik de uitleg die de Rechtbank aan de onderwerpelijke brief heeft gegeven als voldoende begrijpelijk.

37. Daaraan doet (ook) niet af wat subonderdeel 1.6 te berde brengt: het enkele feit dat een ingebrekestelling slechts expliciet verwijst naar het begin van de van de debiteur verlangde prestatie (daargelaten of de Rechtbank de brief zo heeft gelezen als dit subonderdeel veronderstelt, en of een eventuele ruimere lezing onbegrijpelijk zou zijn - wat ik niet dadelijk aannemelijk vind) lijkt mij in het algemeen voldoende om, als de debiteur vervolgens nalaat binnen de gestelde termijn met presteren te beginnen, verzuim teweeg te brengen. Een vereiste dat er ook specifiek aangemaand zou moeten worden om de eenmaal begonnen prestatie voortvarend (of binnen een nader aangegeven termijn) voort te zetten en/of af te ronden, zou ik aanmerken als (veel te) vergaand formalisme. Zo'n vereiste is voor de dagelijkse praktijk onwerkbaar. Om aan de strekking van de ingebrekestelling - mededeling van een termijn waarbinnen nakoming wordt verlangd en nog "rechtmatig" kan plaatsvinden - te voldoen, zijn verbijzonderingen zoals dit subonderdeel die lijkt te vereisen, bovendien nodig noch gewenst. De debiteur die te horen heeft gekregen dat hij uiterlijk dán met de afgesproken prestatie moet beginnen, is voldoende ingelicht om het gerechtvaardigd te doen zijn dat verder verwijl - zowel met het beginnen van de prestatie als met de "normale" voortzetting en afwikkeling daarvan - voor diens rekening wordt gebracht(44),(45).

38. Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt over onvoldoende motivering van het oordeel van de rechtbank dat (slechts) zes maanden "extra" vertraging in verband met de complicaties rond, kort gezegd, het buurperceel niet aan [betrokkene 1] mogen worden toegerekend. Het zal duidelijk zijn dat wat ik (in alinea's 23 - 26 hiervóór) over onderdeel 2 van het principale middel heb gezegd, hier mutatis mutandis van toepassing is: ook [betrokkene 1] kan er niet over klagen dat de Rechtbank uit de kluwen van aangedragen argumenten een schatting van de in redelijkheid niet "toerekenbare" vertraging heeft "getrokken", waarbij de Rechtbank allicht zowel goede als kwade kansen alsook meer en minder positieve gesties van [betrokkene 1] in de beoordeling heeft betrokken. Ik herinner in dit verband ook daaraan, dat de verschillende complicerende factoren in de chronologie voor een belangrijk deel gelijktijdig werkzaam zijn geweest. Daarin kon de Rechtbank aanleiding vinden om niet iedere denkbare vertraging bij iedere andere denkbare vertraging op te tellen.

39. Wat de individuele factoren betreft waarop in onderdeel 2 van het incidentele middel een beroep wordt gedaan:

- de relatief lange tijd die met verkrijging van een nadere bouwvergunning gemoeid is geweest (subonderdeel 2.2): er is geen deugdelijke reden om te veronderstellen dat de Rechtbank deze factor niet in haar beoordeling heeft verdisconteerd. Om de eerder besproken redenen zie ik niet in waarom deze factor de Rechtbank aanleiding had moeten geven om haar taxatie (van zes maanden "niet toerekenbare" vertraging) nader te motiveren.

- het beroep op bodemsanering (subonderdeel 2.2): op de aanwezigheid van bodemvervuiling is slechts in twee terloopse passages in de processtukken gewezen (het middelonderdeel verwijst naar die passages), terwijl de daarbij geboden onderbouwing beperkt is gebleven tot het voorblad van een stuk dat zich aandient als een (rapport van een) bodemonderzoek (van de resultaten van dat onderzoek of van noodzakelijk geoordeelde maatregelen blijkt dus niets). Zulke summiere en vage stellingen hoeven de rechter geen aanleiding te geven tot (nadere) motivering.

- voor de knik in de damwand waarnaar subonderdeel 2.3 verwijst en voor de financieringsproblemen die subonderdeel 2.4 aanhaalt geldt hetzelfde: die gegevens zijn terloops vermeld, en daarbij is in het geheel niet aangegeven in welke mate dit vertragende factoren zouden, zijn of welke vertragende invloed daaraan mocht worden toegerekend.

40. Bij een en ander legt gewicht in de schaal dat de rechtbank [betrokkene 1] in rov. 14 van het vonnis van 20 oktober 1999 expliciet had uitgenodigd om een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen tussen november 1993 en de oplevering in 1997 te geven, mét aanduiding van de omstandigheden die telkens aan de voortgang van het werk in de weg stonden (en waarom), en van de stappen die met het oog hierop waren genomen.

Het zeer gedetailleerde (maar althans voor mij niet altijd heel duidelijke) chronologische overzicht dat [betrokkene 1] vervolgens bij akte van 12 januari 2000 heeft verstrekt, vermeldt van geen van de in het middel ingeroepen gegevens dat (laat staan: waarom of in welke mate) die de voortgang vertraagd zouden hebben, en geeft maar zéér ten dele aan, welke stappen in verband daarmee zouden zijn genomen(46). Gezien deze ontwikkelingen in het debat stond het de Rechtbank - op zijn minst genomen - vrij, deze gegevens niet specifiek te betrekken in de motivering van de oordelen die zij aan de hand van dit overzicht heeft gegeven.

41. Ook de klacht van subonderdeel 2.5, die een ander thema aansnijdt dan de voorafgaande subonderdelen, acht ik niet doeltreffend. De klacht bestrijdt dat de Rechtbank, na gevraagd te hebben om een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen sedert de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld, daarna [betrokkene 1] zou hebben mogen "verrassen" door rekening te houden (ook) met wat er in de periode voorafgaand aan de ingebrekestelling was gebeurd (of eerder: niet was gebeurd).

De klacht miskent dat de Rechtbank, toen die in het vonnis van 20 oktober 1999 vroeg om een chronologisch overzicht, niet kon of hoefde te anticiperen op wat vervolgens uit dat overzicht zou blijken, en er daarom, in die fase, nog geen rekening mee hoefde te houden dat misschien ook de gebeurtenissen vóór de datum waartegen in gebreke zou zijn gesteld, gewicht in de schaal konden leggen. Het was daarentegen aan [betrokkene 1] om, reagerend op het verzoek van de Rechtbank, de gegevens te presenteren die haar standpunt konden onderbouwen (kort gezegd: gegevens die duidelijk zouden maken dat [betrokkene 1] zich van haar inspanningsverplichting had gekweten). Wanneer daarbij zou blijken dat ook de "voorfase" hier licht op kon werpen, had het op de weg van [betrokkene 1] gelegen om ook hierover opheldering te verschaffen. Het viel, gezien het stadium waarin de procedure zich inmiddels bevond, niet te verwachten dat de Rechtbank nog verdere navraag zou doen naar ontbrekende gegevens die redelijkerwijs naar aanleiding van het eerdere verzoek hadden kunnen worden verschaft. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, zie ik hier dan ook geen veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.

42. Het derde onderdeel van het incidentele middel klaagt over de manier waarop de Rechtbank de schade van [eiser] heeft begroot.

Deze klacht/klachten moet(en) worden beoordeeld tegen de achtergrond van de rechtsleer die inhoudt a) dat aan de rechter een ruime "vrij marge" bij het begroten van schade toekomt, waarbij weging van de omstandigheden van feitelijke aard op de voorgrond staat; terwijl b) maar een beperkte motiveringsplicht geldt(47); en terwijl c) de "gewone" regels van stelplicht en bewijslast hier niet van toepassing zijn(48).

43. Met die uitgangspunten voor ogen beoordeel ik alle klachten van dit middelonderdeel als ongegrond.

Daarbij is van belang dat [eiser], kennelijk naar aanleiding van de vingerwijzing in rov. 15 van het vonnis van 20 oktober 1999, bij akte van 7 juni 2000 een (partij)deskundigen-rapport met een schadeberekening had overgelegd, en zijn schadevordering (op p. 2 van de akte, vierde volle alinea) aan de uitkomsten van dit rapport had aangepast. De schadebegroting uit dit rapport berustte mede op een benadering van de gederfde winst van [eiser], aan de hand van extrapolatie op basis van de vóór de ontruiming uit het bedrijf verkregen resultaten. Van de kant van [betrokkene 1] is bij een stuk genaamd "Reactie op antwoordakte na tussenvonnis" van 19 juli 2000, verweer ten aanzien van het laatstelijk namens [eiser] betrokken standpunt gevoerd. Dat verweer - i.h.b. in alinea 8 van dit stuk - kon de Rechtbank volgens mij zo opvatten, dat geen wezenlijk bezwaar werd gemaakt tegen toepassing van [eiser]' inkomen in de jaren vóór 1993 als uitgangspunt voor de schadeberekening (ik heb dan vooral het oog op de zinsnede "Daarom is het gemiddelde inkomen op basis van de aangiften van de drie jaren voor 1993 een beter uitgangspunt.").

44. Het zojuist opgemerkte brengt mee dat de klacht van subonderdeel 3.3 - ertoe strekkend dat de beslissing van de Rechtbank een "verrassingsbeslissing" zou zijn - mij niet juist lijkt. Na het zojuist summier weergegeven partijdebat was het niet verrassend dat de Rechtbank voor begroting van de schade op basis van [eiser]' bedrijfsresultaten in de periode voorafgaand aan de ontruiming koos: die benadering was namens [eiser] verdedigd en namens [betrokkene 1] niet - of zo men wil: zeer weinig doeltreffend - weersproken.

45. Ook niet verrassend, of anderszins onjuist, lijkt mij dat de Rechtbank deze keus nader motiveerde met verwijzing naar het feit dat vooral de ontruiming die, gezien de later ingetreden vertragingen, als prematuur kan worden gekwalificeerd, als aanknopingspunt voor de schadebegroting in aanmerking komt. Men kan dat gegeven aanmerken als een factor die nader accentueert waarom de door de Rechtbank gekozen benadering voor de schadebegroting aan het tussen partijen voorgevallene recht doet wedervaren; en van de kant van [eiser] was, anders dan in het middel wordt verondersteld, wèl bij herhaling benadrukt dat de (volgens [eiser]) premature ontruiming (ook) als aanknopingspunt voor de bepaling van de schade in aanmerking kwam(49).

46. Begroting van schade in de vorm van gederfde bedrijfswinst moet, naar zijn aard, berusten op schattingen betreffende ontwikkelingen die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. Als het mogelijk is daarbij steun te vinden in gegevens die wèl aan de werkelijkheid zijn ontleend (en die, al dan niet met "aanpassingen", indicatief zijn voor wat vermoedelijk bij uitblijven van de verhinderende schadeoorzaak zou zijn gebeurd), gebruikt men die mogelijkheid allicht graag. Dat heeft de Rechtbank in dit geval gedaan. Zij had daarbij slechts een beperkte keus, omdat alleen gegevens betreffende de resultaten van [eiser] (voor de ontruiming) waren aangedragen(50). Het besluit om dan die gegevens (als uitgangspunt) te baat te nemen is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk, en is ook niet verrassend (in die zin dat hier van een verrassingsoordeel zou kunnen worden gesproken).

47. Anders dan het middel o.a. in subonderdelen 3.1, 3.1.2 en 3.2 veronderstelt, heeft de rechtbank niet een andere periode voor de schadeberekening tot uitgangspunt genomen dan het middel voor juist houdt. Uit rov. 10 blijkt dat de Rechtbank is uitgegaan van een periode van 24 maanden, ingaande september 1995. De Rechtbank heeft dus blijkbaar alleen bedoeld, dat gegevens uit eerdere perioden als uitgangspunt voor de schadeberekening mochten worden gebruikt (waarbij ik erken dat men aan de hand van rov. 8, eerste volzin, tot een andere - volgens mij dus onjuiste - uitleg van de gedachtegang van de Rechtbank kan geraken).

48. Op deze bedenkingen stuiten de onderdelen 3.1, 3.1.1, 3.1.2 en (zoals al aangestipt) 3.3 af. Voorzover daarin argumenten worden aangevoerd die pleiten voor de keuze van andere uitgangspunten voor de schadebegroting falen die, omdat die argumenten niet meebrengen dat de keuze die de Rechtbank gemaakt heeft onjuist of ongerijmd zou zijn (integendeel, gezien het gebrek aan overigens bruikbare aanknopingspunten beschouw ik de door de Rechtbank gemaakte keuze als bepaald voor de hand liggend).

49. Onderdelen 3.1.3 en 3.4 klagen erover dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan aanwijzingen in de processtukken, dat [eiser] in de relevante periode (uit) een restaurant in [plaats] (inkomsten) zou hebben gehad.

Ik denk dat de Rechtbank aan dit gegeven voorbij is gegaan omdat wat [betrokkene 1] daarover had aangevoerd gegoten was in de vorm van vage, vragenderwijs gepresenteerde suggesties (zie i.h.b. [betrokkene 1]'s "Reactie op antwoordakte na tussenvonnis" van 19 juli 2000, vierde bladzij, onderste alinea); terwijl [eiser] zich duidelijk op het standpunt had gesteld dat het bedrijf in [plaats] gestaakt was en geen winst had opgeleverd (Antwoordakte na tussenvonnis van 7 juni 2000, p. 2, onderste alinea). In het licht van dit weinig concludente debat kon de Rechtbank volgens mij inderdaad aan dit gegeven voorbij gaan(51).

Afdoening

50. Eerder heb ik aangegeven dat ik onderdeel 1 van het incidentele middel aanmerk als (gedeeltelijk) gegrond. Wanneer de Hoge Raad tot hetzelfde oordeel zou komen is, denk ik, verwijzing van de zaak nodig; [eiser] had immers stellingen aangevoerd die ertoe strekten dat de van zijn kant uitgegane uitingen tot verzuim van [betrokkene 1] hadden geleid en/of dat bepaalde tussen partijen voorgevallen gebeurtenissen meebrachten dat moet worden aangenomen dat verzuim was ingetreden(52). Die stellingen zijn in de feitelijke instanties niet onderzocht; na verwijzing is in ieder geval onderzoek daarvan vereist.

Conclusie

Ik concludeer in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie rov. 1 en 3 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 6 juni 1997, dat de Rechtbank blijkens haar tussenvonnis van 20 oktober 1999 (onder het kopje "verloop van de procedure") aan haar beslissingen ten grondslag heeft gelegd. Deze feiten worden in cassatie niet betwist.

2 Uit de stukken blijkt dat [betrokkene 1] in de loop van de appelprocedure is overleden. De cassatiedagvaarding is aan haar erfgenamen uitgebracht.

3 Die ik gemakshalve als "[betrokkene 1]" zal aanduiden, daarmee aansluitend bij de eerdere processtukken. (Ook wijlen [betrokkene 1] zal ik, waar dat in aanmerking komt, als "[betrokkene 1]" aanduiden.)

4 Prod. 5a bij conclusie van antwoord in conventie.

5 O.a overgelegd als prod. 2 van de kant van [eiser] bij het kort geding tussen partijen van 25 maart 1994, kenbaar uit de bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde stukken van dit kort geding; blijkens prod. 3 bij hetzelfde stuk, is de getroffen regeling ook neergelegd in een zittingsproces-verbaal van 25 augustus 1992.

6 De tekst bevat een aantal kennelijke (overigens: onbeduidende) fouten. Er is van afgezien, aan te geven hoe de juiste tekst vermoedelijk bedoeld is.

7 Het gaat hier om het in voetnoot 5 hiervóór bedoelde kort geding. De stukken daarvan ontbreken in het in cassatie namens [betrokkene 1] overgelegde procesdossier.

8 In rov. 15 van het eerder genoemde tussenvonnis had de Rechtbank ook aangegeven dat [eiser] zijn schade aannemelijk zou moeten maken.

9 Bij dagvaarding van 20 maart 2001, wat binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv. is.

10 Bevestigd bij de schriftelijke toelichting van mr. Carli, § 1, p. 4.

11 Een kopie van het eindvonnis is bij de schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink gevoegd.

12 Op 4 februari 2005 zou een voorstel tot opheffing (art. 16 F.) aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd.

13 [Betrokkene 1] had een vordering in reconventie ingesteld, maar deze speelt in cassatie geen rol meer.

14 Zie Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2000, nrs. 2391, 2397, 2402 en 2403.

15 Zie bijvoorbeeld HR 7 november 2003, NJ 2004, 23, rov. 3.2 en 3.3; Hugenhotz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 115.

16 Waardoor deze zaak ook in dit opzicht verschilt van die die in HR 27 november 1981, NJ 1983, 738 m.nt. WHH werd beoordeeld (in die zaak werd wel aangenomen dat het feit dat de procedure in de lagere instanties inmiddels tot een onherroepelijk eindoordeel had geleid, aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de weg stond).

17 Zie over die vraag HR 10 september 2004, NJ 2005, 51 m.nt. JBMV, rov. 3.4.

18 Alinea 13 e.v. van de noot van Vranken onder HR 10 september 2004, zojuist aangehaald. Zie ook Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 66.

19 Het eindvonnis is van 6 maart 2002, de conclusie van antwoord van 7 september 2001.

20 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de inmiddels vervallen art. 7A:1624 e.v. (oud) BW nog op deze zaak van toepassing zijn, zie art. 205 van de Overgangswet NBW.

21 Art. 7A:1631a lid 4, derde volzin; Kamerstukken II 1974 - 1975, 12 312, nr. 6, p. 4; Asser - Abas 5 II, 1990, nr. 265 (in de recentste druk is, ongetwijfeld: gezien de inmiddels gewijzigde wettelijke regeling, deze beschouwing niet meer te vinden).

22 Handelingen II 1970 - 1971, p. 85.

23 HR 4 december 1981, NJ 1982, 422 m.nt. PAS, rov. 2; HR 8 juni 1979, NJ 1979, 494 m.nt. PAS, "O. omtrent dit middel", tweede, derde en vijfde subalinea's; HR 9 december 1977, NJ 1978, 275, "O. omtrent dit middel", vijfde, zesde en zevende subalinea's.

24 Asser - Abas 5 II, 2004, nr. 284; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 111; T&C Huurrecht, Rossel, 2003, art. 299, aant. 3; Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2003, nr. 4.14; Handboek Huurrecht (losbl., oud), Vrolijk, art. 1628a, aant. 7 en 8.

25 O.a. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 m.nt. DA, rov. 3.1.4. onder (a).

26 Namelijk als prod. 6 bij de in eerste aanleg van de kant van [eiser] overgelegde stukken in het kort geding van 25 maart 1994, zie voetnoten 5 en 7 hiervóór.

27 Voor lezers die zich tot het relevante willen beperken: de bespreking van de middelen zal bij nr. 35 worden hervat.

28 Reehuis - Slob, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1990, p. 1247 e.v.; zie ook Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 360 en 361; zie voor de (nog) beperktere reikwijdte van de regeling van ingebrekestelling naar het "oude" recht bijvoorbeeld de annotatie van Brunner bij HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59.

29 Zoals naar "oud" recht was af te leiden uit HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 m.nt. CJHB, "O. omtrent het incidentele middel" en HR 26 maart 1982, NJ 1982, 626 m.nt. CJHB, "O. omtrent het in het principale beroep voorgedragen middel", vierde subalinea.

30 Dezelfde gedachte wordt overigens toegepast bij verplichtingen die zonder ingebrekestelling tot aansprakelijkheid leiden, zie voor een opmerkelijk voorbeeld HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4. Zie ook de vindplaatsen bij Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 5 sub 1.

31 Voor opzettelijk begane tekortkomingen wordt dan ook wèl een uitzondering op het vereiste van de ingebrekestelling verdedigd, zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 5 sub 1 en art. 83, aant. 56; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nr. 372; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 195; zie voor het "oude" recht opnieuw Brunners annotatie bij HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59 (waar overigens ook het "nieuwe" recht wordt onderzocht).

32 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6 en Reehuis - Slob, a.w. p. 1249 (alinea 3). In de beslissing van de Hoge Raad is dit geval als een species van de niet meer mogelijke prestatie aangemerkt; de Parlementaire Geschiedenis zoekt de oplossing in een soepele (en niet: te strakke) uitleg van de toepasselijke wetsbepalingen. Zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 17 (slot).

33 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4.

34 HR 22 oktober 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO9494, rov. 3.4.4 en 3.4.7; ook gepubliceerd in RvdW 2004, 119. In het geval dat in HR 20 september 2002, RvdW 2002, 139, rov. 3.4.2 werd beoordeeld, is een overeenkomstige gedachtegang te zien.

35 Drion en Van Wechem, NJB 2005, p. 440, schrijven dan ook dat "...de Hoge Raad steeds soepeler om[gaat] met de ingebrekestelling."; zie ook alinea's 2.2 - 2.8 van de conclusie van A - G Keus bij het in de vorige voetnoot genoemde arrest van 22 oktober 2004, met veel verdere documentatie.

36 Laten wij bijvoorbeeld aannemen dat de overeenkomst is aangegaan ter beëindiging van een in kort geding aanhangig gemaakt geschil, en dat partijen al een reeks(je) conflicten achter zich hebben; zodat hun onderlinge communicatie stroef verloopt.

37 Ik noem als voorbeeld dat het project zgn. "maatsoftware" betreft, en dat B op het gebied van de eigentijdse technologie geen deskundigheid bezit.

38 Men kan ook denken aan analogische toepassing van de leer uit HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 rov. 3.6: het verzuim van de inspanningsverplichting kan weliswaar hersteld worden, maar het ingetreden tijdsverlies betekent een niet meer voor herstel vatbare schadepost.

39 Zie voor vergelijkbare problemen in de buitenlandse rechtsleer bijvoorbeeld Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch band 7, 2004, § 286, randnr. 25; Haas c.s. (Medicus), Das neue Schuldrecht, 2002, p. 100 - 101; Münchener Kommentar zum BGB, band 2, 1994, § 284, randnrs. 40 en 41; Dalloz, Code Civil 2004, aant. bij art.1139 en 1146; Lagarde, JCP 1996 nr. 3974, p. 423 - 430.

40 Ik gaf al aan dat ik denk dat deze beschouwingen voor de onderhavige zaak weinig ter zake doen. De feiten die ik in die beschouwingen ten tonele heb gevoerd sporen niet met de in deze zaak vastgestelde feiten (al zijn de gelijkenissen voldoende om, hoop ik, begrijpelijk te maken waarom ik voor deze uitweiding aanleiding heb gezien). In de feitelijke instanties is in deze zaak ook geen beroep gedaan op regels zoals ik die hier verdedigd heb (met daarop toegesneden feitelijke stellingen); en in cassatie is niet geklaagd over het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot het vereiste van ingebrekestelling.

41 Dat is immers de strekking van de ingebrekestelling zoals de wet die bedoelt, zie o. a. (het al herhaaldelijk genoemde arrest) HR 22 oktober 2004, RvdW 2004, 119, rov. 3.4.4; HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2. Zie over de aan een ingebrekestelling te stellen eisen overigens Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 25, 27, 28 en 35; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 363 - 365; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 192.

42 Zie, zij het in ander verband, HR 1 november 2002, NJ 2004, 114, rov. 3.5.

43 HR 4 juni 2004, RvdW 2004, 80, rov. 4.5.

44 Zie ook Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 364 en 365; Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 27 (slot) en aant. 35 sub 2.

45 Ik verheel niet dat de hier verdedigde "liberale" opstelling ten aanzien van de inhoud van de ingebrekestelling, ook steun zoekt bij de gedachten die ik eerder in de "intermezzo"- alinea's 29 - 34 heb verdedigd.

46 Misschien beogen de notities betreffende 15 juni 1995 t/m 13 juli 1995 en 1 juli 1996 - 29 augustus 1996 aan te geven dat beslagen van [eiser] in die periodes vertraging zouden hebben veroorzaakt. Het gaat echter om periodes van relatief bescheiden duur, en de aantekeningen maken in het geheel niet duidelijk hoe of waarom de verdere activiteiten door de beslagen zouden zijn opgehouden. Die aantekeningen geven ook van de door [betrokkene 1] ondernomen stappen slechts de meest vluchtige indruk.

47 O.a. HR 19 december 2003, NJ 2004, 348, rov. 4.8.2; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide, rov. 3.5.1; HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746, rov. 3.3; HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G, rov. 3.3.

48 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 m.nt. ARB, rov. 3.2; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB, rov. 3.8.

49 Inleidende dagvaarding (in eerste aanleg), alinea 12, slot; Conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, alinea 16; Memorie van Grieven p. 8, vierde alinea.

50 Ik vermeld volledigheidshalve dat ook verwezen was naar "normcijfers" die aan de hand van onderzoek van een brancheorganisatie zouden zijn vastgesteld ( zie bijvoorbeeld Memorie van Grieven p. 8, vijfde alinea). In rov. 8 van het vonnis van 20 december wijst de Rechtbank erop dat het gemiddelde inkomen op basis van de aangiften over de drie jaren voor 1993, als de meest betrouwbare cijfermatige basis moet worden aangemerkt.

51 Ik wijs er nog op dat als vaststaand heeft te gelden, dat [eiser] in de relevante periode onderhoud genoot ten titel van zgn. "leenbijstand". Ook dat gegeven kon ertoe bijdragen dat de Rechtbank de suggesties m.b.t. (inkomsten uit) het bedrijf in [plaats] kon passeren als onvoldoende onderbouwd.

52 Memorie van Grieven, p. 7 sub g., h., i. en j - wellicht ook p. 6 sub c. en d.