Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AT4557

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-07-2005
Datum publicatie
08-07-2005
Zaaknummer
R04/113HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT4557
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8 juli 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/113HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2005-07-08
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 418
RFR 2005, 116
JWB 2005/270

Conclusie

R04/113HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 22 april 2005

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

Deze zaak heeft betrekking op de uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 11 september 1987 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.1.2. De huwelijkse voorwaarden, neergelegd in een notariële akte van 9 september 1987, bepalen onder meer het volgende:

"Artikel 1. Tussen de echtgenoten zal slechts bestaan een gemeenschap van inboedel, zodat elke andere vermogensrechtelijke gemeenschap wordt uitgesloten. (...)

Artikel 4. Beide echtgenoten dragen al hun zuivere inkomsten bij voor de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, zolang deze feitelijk duurt en de opvoeding van de kinderen, die uit het huwelijk van de echtgenoten mochten worden geboren, door hen mochten worden geadopteerd of met beider toestemming in het gezin mochten worden opgenomen.

Onder zuivere inkomsten zullen worden verstaan de inkomsten na aftrek van de in het bijzonder daarop betrekking hebbende lasten zoals kosten van verwerving en op bepaalde zaken der echtgenoten betrekking hebbende belastingen en heffingen. Onder deze inkomsten is niet begrepen hetgeen mocht zijn verkregen door toeval of geluk. (...) De onverteerde inkomsten zijn het gemeenschappelijk eigendom der echtgenoten. Verrekeningen tussen de echtgenoten te dier zake zullen geschieden na afloop van elk kalenderjaar, in het eerste kwartaal van het daarop aansluitende volgende jaar."

1.1.3. Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan de periodieke verrekening na afloop van elk kalenderjaar.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 14 november 2002, heeft de man aan de rechtbank te Zutphen verzocht de echtscheiding uit te spreken. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, tevens inhoudend een zelfstandig verzoek om echtscheiding en nevenverzoeken met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen en alimentatie. Op 5 maart 2003 heeft de vrouw een zelfstandig verzoek en later een aanvullend verzoek ingediend met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap van inboedel en de afwikkeling op grond van de huwelijkse voorwaarden. Haar verzoek hield in dat de man zal worden veroordeeld om mee te werken aan een beschrijving van aanwezige activa en passiva en over te gaan tot verdeling van de gemeenschappelijke inboedel en tot verrekening van de onverteerde inkomsten als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden en in art. 1:141 BW.

1.3. De man heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw. Hij heeft van zijn kant verzocht de vrouw te veroordelen tot het verstrekken van inzage in haar privérekeningen vanaf 1 januari 2002 en tot betaling van de helft van het tegoed daarop aan de man voor zover het overgespaarde inkomsten betreft. Daarnaast verzocht de man - voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de opgepotte winsten in de vennootschap van de man dienen te worden betrokken in de verrekening van inkomsten op grond van de huwelijkse voorwaarden - te bepalen dat de verrekening zal plaatsvinden overeenkomstig een door de man in het geding te brengen rapport of subsidiair het te verrekenen bedrag in goede justitie vast te stellen. Tenslotte verzocht de man, voor dat geval, een termijn van betaling(2) vast te stellen.

1.4. De vrouw heeft hierop haar zelfstandig verzoek gewijzigd. Het gewijzigde petitum is opgenomen in de beschikking van de rechtbank (rov. 5.1). Voor wat betreft de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden, heeft zij primair verzocht te bepalen dat aan haar toekomt (a) terzake van de in de vennootschap van de man gereserveerde winsten: een door de man ineens te betalen bedrag dat volgens de vrouw zonder bezwaar door de onderneming kan worden verschaft, te weten € 1.200.000, en (b) terzake van de overige activa: € 405.697. Subsidiair heeft de vrouw aan de rechtbank verzocht te bepalen dat terzake van de in de vennootschap gereserveerde winsten een bedrag groot € 2.876.918 aan haar toekomt, alsmede genoemd bedrag van € 405.697 terzake van de overige activa. Deze bedragen zijn berekend exclusief wettelijke rente en het door de man aan de vrouw betaalde voorschot komt hierop in mindering.

1.5. In eerste aanleg hebben partijen voornamelijk gestreden over de vraag of de vrouw - naast haar aandeel in de gemeenschap van inboedel - recht kan doen gelden op verrekening van de winsten die in de vennootschap van de man zijn "opgepot". De vrouw stelt dat de "opgepotte" winsten moeten worden aangemerkt als "onverteerde inkomsten" in de zin van de huwelijkse voorwaarden. De man stelt dat volgens de huwelijkse voorwaarden alleen de onverteerde "zuivere inkomsten" worden verrekend. Daaronder vallen zijns inziens alleen de werkelijk door hem genoten inkomsten en niet de in de vennootschap gereserveerde winsten. Als peildatum zijn partijen overeengekomen 1 september 2002(3).

1.6. Bij beschikking van 26 november 2003 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze is op 20 februari 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft een beslissing gegeven over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en heeft voor wat betreft de verzochte alimentatie iedere verdere beslissing aangehouden. Ter zitting van de rechtbank hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van de gemeenschap van inboedel, met dien verstande dat de man te dier zake éénmalig aan de vrouw € 105.270 zal voldoen. De rechtbank heeft dienovereenkomstig beslist.

1.7. Voor wat betreft de wederzijdse verzoeken over de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen ter terechtzitting van de rechtbank overeengekomen dat de rechtbank in een tussenbeschikking eerst uitspraak zal doen over de vraag wat moet worden verstaan onder de in de huwelijkse voorwaarden gebezigde term `zuivere inkomsten' en meer in het bijzonder over de vraag of de in de vennootschap van de man "opgepotte" winsten voor verrekening in aanmerking komen. De rechtbank heeft bij de beantwoording van deze vraag de Haviltexmaatstaf voorop gesteld en vervolgens overwogen:

"7.8. Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden in 1987 het begrip "zuivere inkomsten" gebruikt waaronder de rechtbank, gelet op de definitie daarvan in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden, verstaat het saldo van de inkomsten en de daarop betrekking hebbende kosten en lasten zoals bijvoorbeeld de inkomstenbelasting. In artikel 21 van de Wet Inkomstenbelasting 1964, dat van toepassing was toen partijen hun huwelijkse voorwaarden maakten, wordt eveneens het begrip "zuivere inkomsten" gebruikt, dat daar is gedefinieerd als "inkomsten verminderd met de aftrekbare kosten". Dit fiscale begrip "zuivere inkomsten" wijkt dus in zoverre af van het begrip dat partijen hanteerden, dat daarop alleen de fiscaal als aftrekpost aanvaarde kosten in mindering worden gebracht. Verder zijn de begrippen identiek.

Voor de uitleg is van groot belang dat de partijen in de tekst van artikel 4 geen enkele beperking hebben aangebracht voor wat de bron van de inkomsten betreft, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het begrip inkomsten alle inkomsten omvat, ongeacht de herkomst daarvan. Naast inkomsten uit arbeid of vermogen vallen daaronder dus ook winsten uit een B.V. Ook het begrip "zuivere inkomsten" in de Wet IB 1964 omvatte winsten uit een B.V.

Tussen partijen staat vast, dat de man ten tijde van het maken van de huwelijkse voorwaarden zijn onderneming reeds uitoefende in de vorm van een B.V., waarvan hij directeur en grootaandeelhouder was. Partijen hadden bij de redactie van het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden met deze omstandigheid rekening kunnen houden. In de tekst van artikel 4 is evenwel geen beperking aangebracht voor niet uitgekeerde winsten in de B.V. van de man.

7.9. Bij deze stand van zaken brengt een redelijke uitleg van het begrip inkomsten mee, dat daaronder ook de niet uitgekeerde winsten in de B.V. van de man vallen. Daarbij is van belang dat een beperktere uitleg, waarbij de niet uitgekeerde winsten in de B.V. niet in de verrekening zouden zijn betrokken, het verrekenbeding illusoir zouden kunnen maken. Dit nu vaststaat dat de man het als directeur-grootaandeelhouder in de B.V. in zijn macht had om zijn eigen salaris vast te stellen en om jaarlijks te bepalen of er wel of niet winst zou worden uitgekeerd."

1.8. De rechtbank heeft enkele nadere stellingen van de man besproken en art. 1:141 lid 4 BW van toepassing geacht. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden, teneinde partijen gelegenheid te geven voor overleg.

1.9. De man heeft tegen de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de uitleg van de term 'zuivere inkomsten', hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht voor recht te verklaren dat onder het begrip 'zuivere inkomsten' in de huwelijkse voorwaarden niet zijn te verstaan de niet uitgekeerde winsten in de onderneming van de man. Voorts heeft hij het hof verzocht te bepalen dat partijen met de betaling door de man aan de vrouw van het bovengenoemde bedrag van € 105.270 hun huwelijkse voorwaarden hebben afgewikkeld en ter zake daarvan niets meer van elkaar te vorderen hebben.

1.10. Het hof heeft bij beschikking van 20 juli 2004 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin werd overwogen en beslist dat een redelijke uitleg van het begrip 'zuivere inkomsten', genoemd in de akte van huwelijkse voorwaarden, meebrengt dat daaronder ook de niet uitgekeerde winsten in de vennootschap van de man vallen. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof een verklaring voor recht gegeven welke inhoudt dat onder het begrip 'zuivere inkomsten' niet zijn te verstaan de niet uitgekeerde winsten in de onderneming van de man. Het hof heeft het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. Vervolgens heeft het hof de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de rechtbank te Zutphen.

1.11. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Art. 401a lid 2 in verbinding met art. 426 lid 4 Rv bepaalt dat van tussenbeschikkingen (niet zijnde uitspraken als bedoeld in het eerste lid van art. 401a) beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv van toepassing is. Art. 75 lid 1 Rv is hier niet van toepassing. De beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking had op het geschil over de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden, was aan te merken als een tussenbeschikking. Het hoger beroep daartegen is door het hof ontvankelijk geacht op de grond dat de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft toegelaten(4).

2.2. De beschikking van het hof kan worden aangemerkt als een deelbeschikking. Enerzijds geeft het hof een oordeel over de (on)juistheid van de overwegingen in de tussenbeschikking van de rechtbank en wijst het de zaak voor verdere afdoening terug naar de rechtbank. De rechtbank zal dus nog een beslissing moeten nemen over de toewijsbaarheid van de verzoeken die in eerste aanleg zijn gedaan; in zoverre is sprake van een tussenbeschikking(5). Het hof heeft niet op de voet van art. 401a lid 2 in verbinding met art. 426 lid 4 Rv bepaald dat tussentijds cassatieberoep openstaat. Anderzijds maakt het hof in het dictum van zijn beschikking uitdrukkelijk een einde aan het geding omtrent een gedeelte van hetgeen werd verzocht: het hof geeft in het dictum immers een beslissing over de twee, in hoger beroep door de man verzochte verklaringen voor recht: de een werd toegewezen, de andere afgewezen. In deze situatie moet n.m.m. worden aangenomen dat beroep in cassatie openstaat tegen de beschikking van het hof, óók voor wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan. Het gaat om de rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen en overigens hangen de in eerste aanleg en in hoger beroep gedane verzoeken nauw met elkaar samen. Het niet-meenemen van de interlocutoire beslissingen in dit cassatieberoep zou tot gevolg kunnen hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende verzoeken wordt gesplitst, hetgeen onwenselijk is omdat dit kan leiden tot onderling onverenigbare beslissingen(6). Mijn slotsom is dat de vrouw in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

3. Inleidende beschouwingen

3.1. Ofschoon het cassatiemiddel slechts betrekking heeft op de uitleg van een beding in de huwelijkse voorwaarden, speelt het geschil zich af tegen de achtergrond van de maatschappelijke discussie over niet nagekomen verrekenbedingen(7). Daarover kan het volgende worden gezegd.

Wet regels verrekenbedingen toepasselijk? Begrip `inkomsten'.

3.2. Per 1 september 2002 is de wet van 14 maart 2002, Stb. 152, tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) in werking getreden. In dit geding kan worden uitgegaan van de nieuwe wet(8). Deze wet bevat grotendeels regelend recht. Daar, waar reeds bestaande huwelijkse voorwaarden afwijken van de nieuwe artikelen 1:132 - 1:143 BW, ontstaan volgens de regering geen overgangsrechtelijke problemen voor zover het betreft bepalingen die van regelend recht zijn: hetgeen daarvan afwijkend is geregeld in huwelijkse voorwaarden blijft immers tussen de echtgenoten gelden. Voor zover het gaat om dwingendrechtelijke bepalingen (de artikelen 1:138 lid 2, 139, 140 en 143) heeft de regering opgemerkt dat kan worden uitgegaan van onmiddellijke werking van de nieuwe wet(9). Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld werkt de nieuwe wet aanvullend(10).

3.3. De artikelen 1:132 e.v. BW zijn van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of tot verrekening van vermogen. In de wet is bewust geen omschrijving van het begrip `inkomsten' opgenomen. De memorie van toelichting vermeldt hierover dat de (aanstaande) echtgenoten zelf zullen moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben. Het is aan de notaris om, in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten, deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven. Zo kan in huwelijkse voorwaarden het begrip `inkomsten' worden beperkt tot inkomsten uit arbeid of juist worden uitgebreid tot alle mogelijke inkomstenbronnen. Ook kan worden volstaan met een verwijzing naar een in enige wettelijke regeling voorkomende omschrijving, zoals bijvoorbeeld het begrip inkom(st)en als bedoeld in de Wet IB 1964(11). Vanuit de Tweede Kamer is vergeefs getracht de regering te brengen tot een nadere precisering van het begrip `inkomsten'(12).

3.4. Art. 4 lid 1 van de Wet IB 1964, zoals dit luidde ten tijde van het maken van de onderhavige huwelijkse voorwaarden, gaf een omschrijving van het begrip 'onzuiver inkomen' in die wet. Het onzuivere inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen de belastingplichtige geniet als (a) winst uit onderneming, (b) zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen en (c) winst uit aanmerkelijk belang. Het begrip 'onzuiver inkomen' is van belang voor de berekening van het bedrag waarover inkomstenbelasting wordt geheven (art. 3 Wet IB 1964). In afdeling 2 (art. 6 e.v.) gaf de Wet IB 1964 een nadere omschrijving van het begrip winst uit onderneming. Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming (art. 7). De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn welke onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst en welke slechts gewijzigd kan worden indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt (art. 9). In afdeling 3 gaf de Wet IB 1964 een nadere omschrijving van het begrip zuivere inkomsten (zie art. 21: "Zuivere inkomsten zijn de inkomsten verminderd met de aftrekbare kosten"), alsmede van de begrippen 'inkomsten uit arbeid' (art. 22-23), 'inkomsten uit vermogen' (art. 24-29a) en `bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen' (art. 30 e.v.).

3.5. In de onderhavige akte van huwelijkse voorwaarden is de term 'onzuivere inkomsten' gebruikt en is een eigen begripsomschrijving opgenomen (zie 1.1.2 hiervoor). In die begripsomschrijving wordt de Wet IB 1964 niet genoemd. Overigens zijn verscheidene schrijvers van mening dat het niet juist is, in gevallen waarin dat wél gebeurd is het fiscale begrippenkader onverkort toe te passen op de rechtsverhouding tussen de echtgenoten onderling(13).

3.6. De fiscale wetgeving maakt, zoals gezegd, onderscheid tussen winst in algemene zin (zie art. 7 Wet IB 1964, dat alle vormen van winst omvat) en de winst van de onderneming die jaarlijks wordt vastgesteld (art. 9 Wet IB 1964). Is de winst van een besloten vennootschap in een jaar vastgesteld, dan kan deze op de voet van art. 2:216 BW worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Bij de beantwoording van de (in art. 1:141 lid 4 BW bedoelde) vraag of een verrekenbeding ondernemingswinsten omvat, dient dit onderscheid in het oog te worden gehouden. Een directeur-grootaandeelhouder kan (a) inkomsten hebben uit zijn dienstbetrekking bij de besloten vennootschap (loon); (b) inkomsten hebben uit de winstuitkering op de voet van art. 2:216 BW (dividend); (c) een vermogen hebben in de vorm van aandelen in de besloten vennootschap, die incidenteel inkomsten voor hem opleveren op het moment dat de aandeelhouder deze aandelen vervreemdt of anderszins daarover beschikt.

3.7. In de rechtspraak is het begrip `inkomsten' in huwelijkse voorwaarden eerder aan de orde gekomen(14). In HR 18 april 2003, NJ 2003, 441 (rov. 3.4) behelsden de huwelijkse voorwaarden een verplichting tot verrekening van inkomen "in de zin van de Rijksinkomstenbelasting"; ter discussie stond of dit verplichtte tot verrekening van winst uit aanmerkelijk belang. De beslissing van het hof werd in cassatie vernietigd op grond van een motiveringsklacht(15). In een oudere beschikking van het gerechtshof te Amsterdam werd overwogen:

"dat onder 'gewone zuivere inkomsten' in beginsel de in de onderneming gehouden winsten dienen te worden begrepen, doch uitsluitend voor zover zij niet in het belang van de onderneming, gelet op haar aard, gereserveerd dienden te worden ter verzekering van de continuïteit, ter dekking van haar bedrijfsrisico's en met het oog op redelijke toekomstige investeringsbehoeften, bij de beoordeling waarvan aan de ondernemer een zekere beleidsvrijheid toekomt. Daarbij is niet relevant of die onderneming ten tijde van het aangaan van de huwelijksvoorwaarden reeds bestond."(16).

Overige relevante wettelijke regels omtrent verrekenbedingen

3.8. Het eerste lid van art. 1:141 BW luidt:

"Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan".

Deze regel was vóór 1 september 2002 reeds in de rechtspraak aanvaard(17). De door de Hoge Raad aanvaarde opvatting houdt niet in dat - ingeval de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd, maar tijdens het huwelijk wel in waarde zijn gestegen - het verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd, dat zodanige waardestijgingen tussen de echtgenoten moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten(18).

3.9. Het derde lid van art. 1:141 BW geeft een bewijsregel(19):

"Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing."

Ook deze regel was al eerder in de rechtspraak aanvaard(20).

3.10. Het vierde lid van art. 1:141 BW geeft een aanvulling op de hoofdregel:

"Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid."

In het vijfde lid van art. 1:141 BW is bepaald dat het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, indien een echtgenoot op eigen naam een onderneming uitoefent. In art. 1:126 leden 2 en 3 (oud) BW was al voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten een vergelijkbare regel opgenomen. In HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. SFMW onder nr. 584, werd deze aanvulling op de hoofdregel gehanteerd ten aanzien van een verrekenbeding(21).

3.11. Een niet in art. 1:141 lid 4 BW geregelde, maar daarmee vergelijkbare situatie doet zich voor wanneer de huwelijkse voorwaarden verplichten tot verrekening van inkomsten uit dienstbetrekking en een echtgenoot, door zijn positie in de onderneming waarbij hij in dienst is, in staat is zijn inkomsten uit dienstbetrekking te stellen op een lager bedrag dan in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het kunstmatig laag houden van het loon teneinde hierdoor de verplichting tot verrekening te ontgaan kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn jegens de andere, tot verrekening gerechtigde echtgenoot. Een extra aanknopingspunt kan worden gevonden in het begrip 'onevenredig lage vergoeding' in art. 479a Rv(22).

3.12. De toepassing van de hoofdregel en de aanvulling daarop is, op haar beurt, ook weer gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. In HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. SFMW, had het hof beslist dat "de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit, in het onderhavige geval het hele vermogen, in beginsel voor verrekening in aanmerking komt, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren"(23).

Het Haviltexcriterium

3.13. Bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden speelt het Haviltexcriterium (de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de daarin opgenomen bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten) een belangrijke rol(24). Tjittes heeft in een recent overzichtsartikel dit criterium besproken(25). Aan zijn bijdrage ontleen ik dat het Nederlandse recht uitgaat van de wil/vertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW), hetgeen meebrengt dat het bij de uitleg van een contract primair aankomt op het achterhalen van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen en subsidiair op een uitleg naar redelijkheid en billijkheid, waarin de gerechtvaardigde verwachtingen van de contractspartijen over en weer centraal staan. De primaire toets is niet gericht op enige intern bij partijen aanwezige wil, maar op de wil van partijen zoals die zich door hun verklaringen en gedragingen heeft geopenbaard. Het bewijs van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen mag worden geleverd door (bewijs van) feiten of omstandigheden die zich vóór of ná de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan. De wijze van uitvoering van de overeenkomst kan een indicatie opleveren van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst(26). Aan een objectieve uitleg komt de rechter toe wanneer een gemeenschappelijke bedoeling niet is gesteld of bewezen. Tjittes wijst erop dat het in de praktijk geregeld voorkomt dat partijen zich niet hebben bekreund om de tekst van een beding: teksten van standaardcontracten zijn daarvan een voorbeeld. Overigens is Tjittes van mening dat de Haviltexmaatstaf (de `over en weer'-formule) aan vervanging toe is. Hij is voorstander van een norm die inhoudt dat het bij de uitleg van een overeenkomst primair aankomt op het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling en, als dat niet gesteld of bewezen is, dat het aankomt op de betekenis die redelijke personen van gelijke hoedanigheid als partijen in dezelfde omstandigheden daaraan zouden hebben toegekend. In het kader van de subsidiaire toets bepleit hij een verschuiving van subjectieve redelijkheid en billijkheid naar objectieve redelijkheid en billijkheid(27). Deze laatste zienswijze is (nog?) niet in de rechtspraak aanvaard.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. In de hiervoor geschetste wettelijke systematiek moet allereerst worden vastgesteld wat de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen. In het onderhavige geval vermeldt de akte van huwelijkse voorwaarden dat de echtgenoten hun zuivere inkomsten bijdragen voor de kosten van de gemeenschappelijke huishouding en voor de opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen. Wat dan van de wederzijdse zuivere inkomsten overblijft (met andere woorden: onverteerd is) is gemeenschappelijk eigendom van beide echtgenoten. Deze onverteerde inkomsten worden na afloop van elk kalenderjaar tussen beide echtgenoten verrekend. Indien de overeengekomen periodieke verrekening ten onrechte achterwege is gebleven, dient alsnog verrekend te worden. Daarbij geldt de hoofdregel, opgenomen in art. 1:141 lid 1 BW (de beleggingsleer).

4.2. Eerst nadat is vastgesteld wat tussen de echtgenoten verrekend had moeten worden, kan de regel van art. 1:141 lid 4 BW aan de orde komen. Deze regel werkt als een correctiemechanisme. Indien een verrekenbeding is overeengekomen dat ondernemingswinsten omvat en een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de ondernemingswinsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, wordt niet alleen acht geslagen op de daadwerkelijk uitgekeerde winsten, maar kunnen ook niet uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht.

4.3. Het gestelde in het cassatierekest onder 1 en 2 dient slechts als inleiding. De rechtsklacht onder 3, aanhef en onder 3.1, houdt in dat het hof het Haviltexcriterium heeft miskend. Weliswaar lijkt het hof aan het slot van rov. 4.3 de Haviltexmaatstaf voorop te stellen, maar in de bestreden rechtsoverwegingen is het hof volgens het middelonderdeel toch weer van dit criterium afgeweken. Dit blijkt uit de omstandigheid dat het hof niet de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het startpunt van zijn redenering heeft gemaakt, maar de bedoeling die de man stelt daarmee te hebben gehad. Het middelonderdeel acht deze benaderingswijze rechtens onjuist: wat partijen destijds hebben gewild doet als zodanig niet ter zake, laat staan wat één partij wilde. Behoudens in geval van vernietiging van de overeenkomst op grond van wilsgebreken, welke in dit geding niet aan de orde zijn, behoort bij de uitleg van de overeenkomst startpunt te zijn: hetgeen partijen in feite zijn overeengekomen. Tot zover de klacht.

4.4. Op zich is juist, dat het in deze zaak gaat om de uitleg van wat partijen in feite met elkaar zijn overeengekomen. Die norm is echter niet geschonden: blijkens rov. 4.2 is het hof uitgegaan van het verrekenbeding, zoals partijen dit feitelijk zijn overeengekomen. In rov. 4.3 heeft het hof het geschil zo omschreven: of onder het begrip `zuivere inkomsten' in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden ook moeten worden begrepen de niet uitgekeerde winsten die zich thans bevinden in de vennootschap van de man. Aan de orde is dus een vraag van uitleg van de overeenkomst. In de laatste volzin van rov. 4.3 refereert het hof kennelijk aan het Haviltexcriterium. In rov. 4.4 vermeldt het hof achtereenvolgens het standpunt van de man en dat van de vrouw. In rov. 4.5 komt het hof tot een eigen oordeel. In de eerste volzin van rov. 4.5 bezigt het hof inderdaad het argument dat aannemelijk is dat de man een bepaalde consequentie "niet heeft gewild". Daaruit valt echter niet, zoals het middelonderdeel doet, de conclusie te trekken dat het hof het Haviltexcriterium uit het oog heeft verloren. Rov. 4.5 komt immers neer op de gevolgtrekking dat de gemeenschappelijke bedoeling van partijen was: aan de wens van de man tegemoet te komen door de term `zuivere inkomsten' te gebruiken. Of de door het hof gebezigde redenering overigens standhoudt, komt hierna aan de orde in de bespreking van de onderdelen 3.3 en 3.4.

4.5. Onderdeel 3.2, uitgewerkt in subonderdelen 3.2.1 - 3.2.4, klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel. Het (in subonderdeel 3.2.1 naar voren gebrachte) argument dat de stellingname van de man "volstrekt ongeloofwaardig" is omdat de man heeft meegewerkt aan het gezamenlijk voorleggen aan een accountant van vragen over de omvang van de in de vennootschap gereserveerde winsten en de uitkeerbaarheid daarvan, is onvoldoende om 's hofs beslissing onbegrijpelijk te doen zijn. De beoordeling of de stellingname van de man in het licht van die omstandigheid geloofwaardig is, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is 's hofs antwoord op die vraag niet. Om gelijke redenen leidt ook subonderdeel 3.2.2, dat verwijst naar stellingen die de man in feitelijke instanties heeft ingenomen, niet tot cassatie.

4.6. De subonderdelen 3.2.3 en 3.2.4 hangen nauw met elkaar samen. Namens de vrouw wordt betoogd dat eerst dient te worden onderzocht of het verrekenbeding uitsluitend ziet op inkomsten uit dienstbetrekking, dan wel mede de ondernemingswinsten van de vennootschap omvat. In het laatstbedoelde geval dient volgens het middel vervolgens te worden onderzocht of de verplichting tot verrekening óók geldt ten aanzien van ingehouden of gereserveerde winsten van de vennootschap.

4.7. Het in deze subonderdelen gemaakte onderscheid stemt, op zich, overeen met de hiervoor in alinea's 4.1 en 4.2 uiteengezette systematiek: allereerst moet worden onderzocht wat partijen precies zijn overeengekomen in hun huwelijkse voorwaarden. Een directeur-grootaandeelhouder kan uiteenlopende `inkomsten' hebben uit zijn vennootschap. In de eerste plaats het salaris cum annexis, waarop hij als werknemer van de vennootschap aanspraak maakt. In de tweede plaats de inkomsten die hij geniet uit hoofde van de dividenduitkering (de winstuitkering aan de aandeelhouders op de voet van art. 2:216 BW). Indien deze inkomsten kunstmatig laag zijn gehouden, kunnen zij met toepassing van art. 1:141 lid 4 BW voor de onderlinge afrekening op een redelijk bedrag worden gesteld.

4.8. In rov. 4.5 overweegt het hof dat onder `zuivere inkomsten' moet worden verstaan, voor wat betreft de man: het salaris dat de vennootschap aan de man heeft uitgekeerd en de dividenduitkeringen die tijdens het huwelijk van partijen hebben plaatsgevonden. De (jaarlijkse) winstuitkeringen op de voet van art. 2:216 BW en art. 9 Wet IB 1964 vallen volgens het hof dus onder het verrekenbeding, voor zover zij aan de man ten goede komen.

4.9. De man had privévermogen in de vorm van aandelen. Voor zover de man profiteert van een stijging van de waarde van zijn aandelen in het economisch verkeer gedurende de huwelijkse periode, geldt dat deze waardestijging als zodanig buiten de verrekenplicht valt(28). Verrekening van vermogen was tussen partijen niet overeengekomen.

4.10. Wanneer de man vermogensbestanddelen (zoals zijn aandelen in de besloten vennootschap) te gelde maakt, kan de vraag worden gesteld of de daardoor verkregen incidentele baten kunnen worden aangemerkt als `inkomsten' in de zin van het verrekenbeding. Blijkens rov. 4.6 is het hof van oordeel dat partijen geen verrekening van de ondernemingswinst zijn overeengekomen. Uit rov. 4.5 en 4.6, in samenhang beschouwd, valt mijns inziens op te maken dat het hof de incidentele baten, verkregen door vervreemding van de aandelen van de man, niet onder het verrekenbeding begrepen acht. In dit geding is overigens niet gesteld dat de man in de huwelijkse periode zodanige incidentele baten heeft behaald: de vrouw doelt op `opgepotte' winsten van de vennootschap, die tot een vermeerdering van de waarde van de aandelen van de man leiden. Het hof stond voor de vraag of een verrekening van de `opgepotte' winsten van de vennootschap tussen partijen was overeengekomen of, zoals het cassatieverzoekschrift het uitdrukt, voor de vraag of de winsten van de vennootschap sec onder het verrekenbeding vallen. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. De vaststelling van hetgeen partijen zijn overeengekomen is feitelijk van aard en daarom in cassatie niet toetsbaar. Mede gelet op de omstandigheid dat de akte van huwelijkse voorwaarden hier een eigen begripsomschrijving bevatte, is de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 3.2 niet tot cassatie leidt.

4.11. De redenering in rov. 4.5 omvat de volgende stappen:

(i) Het hof acht het aannemelijk dat de man nadat hij in een eerder huwelijk in gemeenschap van goederen gehuwd was geweest en tot het besef was gekomen wat de consequenties van een echtscheiding voor het voortbestaan van zijn onderneming hadden kunnen zijn, niet heeft gewild dat de eventuele gevolgen van een nieuw huwelijk, in casu met de vrouw, invloed zouden hebben op de continuïteit van de vennootschap en om die reden bij het huwelijk met de vrouw huwelijkse voorwaarden heeft laten opstellen.

(ii) De verklaring van de man wordt naar het oordeel van het hof in zekere zin bevestigd door het feit dat in artikel 4 van onderhavige akte wordt gesproken van `zuivere' inkomsten. Dit maakt aannemelijk dat partijen een onderscheid in inkomstenbronnen hebben willen maken en niet alle inkomsten, die de man uit hoofde van zijn functie van directeur-grootaandeelhouder aan zichzelf kan toekennen, hebben willen beschouwen als bijdrage in de kosten van de huishouding.

(iii) Het hof acht daarom aannemelijk dat onder `zuivere inkomsten' van de man moet worden verstaan: het salaris dat de vennootschap aan de man heeft uitgekeerd en de dividenduitkeringen die tijdens het huwelijk van partijen hebben plaatsgevonden.

(iv) Naar het oordeel van het hof is dit temeer aannemelijk nu de man - omdat het als gevolg van fiscale wetgeving niet aantrekkelijk was om dividenden uit te keren - zich al die jaren een hoog salaris heeft toegekend, met welk salaris de man heeft bijgedragen aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. (v) Daarom is niet van belang hoe het begrip `zuivere inkomsten' in de zin van artikel 21 Wet IB 1964 moet worden uitgelegd.

4.12. Onderdeel 3.3 veronderstelt dat 's hofs redenering een extra stap omvat en dat het hof zijn gevolgtrekking mede heeft gebaseerd op een passage in rov. 4.4, luidende dat de vrouw

"destijds niet goed heeft stilgestaan bij de gevolgen van het opnemen van huwelijkse voorwaarden, dat zij alles over zich heen heeft laten komen en erop vertrouwd heeft dat de man en de notaris een en ander in het belang van partijen zouden regelen" en dat zij heeft verklaard "zich nog wel te herinneren dat het de bedoeling van partijen was dat de man tijdens het huwelijk de eigendom over de aandelen van de vennootschap zou behouden".

M.i. mist deze veronderstelling feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 slechts de standpunten van de man en de vrouw weergegeven. De beide subonderdelen van onderdeel 3.3 stuiten hierop af.

4.13. Onderdeel 3.4 richt enkele motiveringsklachten tegen de zojuist weergegeven redenering van het hof. Aan de vrouw kan worden toegegeven dat wanneer onderscheid wordt gemaakt tussen `zuivere' en andere inkomsten, er sprake is van een saldobegrip. Toch behoeft deze klacht niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft uit de akte van huwelijkse voorwaarden, in het bijzonder uit het gebruik van de term `zuivere inkomsten', met inbegrip van het daaraan verbonden onderscheid tussen `bruto' en `netto'-inkomsten, afgeleid - en mogen afleiden - dat de gemeenschappelijke bedoeling van de man en de vrouw bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden inhield dat de periodieke inkomsten van de man (het loon cum annexis en de winstuitkeringen op de voet van art. 2:216 BW) zouden worden ingezet voor de kosten van de gemeenschappelijke huishouding en, voor zover onverteerd, jaarlijks zouden worden verrekend en dat partijen met hun verrekenbeding niet het oog hebben gehad op incidentele inkomsten van de man in de vorm van baten uit vervreemding van aandelen, noch op een verplichting tot verrekening van de waardestijging van ieders aandelen. Subonderdeel 3.4.1 treft om deze reden geen doel.

4.14. Subonderdeel 3.4.2 mist grotendeels feitelijke grondslag: het hof heeft niet over het hoofd gezien dat het ging om de vraag of de winsten sec onder het verrekenbeding vielen. Voor het overige is de gedachtegang van het hof niet onbegrijpelijk. De redenering van het hof is eenvoudig maar doeltreffend: binnen de categorie `inkomsten' hebben partijen een onderscheid willen maken naar de verschillende bronnen van inkomsten. Dat onderscheid moet volgens het hof in de gegeven omstandigheden zijn: het onderscheid tussen enerzijds periodieke inkomsten (loon c.a. en dividenduitkeringen) en anderzijds incidentele inkomsten uit vervreemding van aandelen c.q. latente inkomsten in de vorm van de waardestijging van die aandelen.

4.15. Subonderdeel 3.4.3 verwijt het hof (ten aanzien van stap iii in de redenering) zich te hebben bediend van een cirkelredenering. Deze klacht faalt. De opbouw van 's hofs redenering is hiervoor al uiteengezet. Ik meen verder dat stap (iv) in 's hofs redenering niet een wezenlijke toevoeging is. Weliswaar is mogelijk, dat de wijze van uitvoering van een overeenkomst een indicatie achteraf oplevert van een gemeenschappelijke bedoeling van de contractsluitende partijen, maar de hoogte van het salaris zegt op zichzelf niets over de vraag of de man, naast zijn salaris en dividenduitkeringen, ook andere onverteerde inkomstenbestanddelen met de vrouw behoorde te verrekenen. Stap (iv) is dan ook te beschouwen als een argument ten overvloede. De vrouw mist daarom belang bij deze klacht.

4.16. Subonderdeel 3.4.4 is gericht tegen de gevolgtrekking onder (v). De motiveringsklacht faalt. In de eerste plaats bevat de akte van huwelijkse voorwaarden een eigen omschrijving van `zuivere inkomsten', zodat niet onbegrijpelijk is dat en waarom het hof van oordeel is dat het begrip `zuivere inkomsten' in de Wet IB 1964 niet beslissend is. In de tweede plaats heeft het hof aangegeven op welke grond zijn oordeel berust dat de jaarlijkse winstuitkeringen wel onder het verrekenbeding vallen maar de `opgepotte' (dus niet tot uitkering gekomen) winst van de vennootschap niet.

4.17. In het cassatieverzoekschrift (onder 3.1) wordt nogal nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de precedentwerking van de bestreden beslissing. De hieruit sprekende bezorgdheid lijkt mij prematuur. In de rechtspraak van de Hoge Raad over niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen zie ik als een rode draad: dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot zoveel mogelijk wordt hersteld in de positie waarin hij/zij zou hebben verkeerd indien de verrekening naar behoren jaarlijks zou hebben plaatsgevonden en deze echtgenoot telkens het resultaat van de verrekening zou hebben kunnen beleggen op eenzelfde wijze als die waarop de desbetreffende bedragen (als gevolg van het uitblijven van de afgesproken periodieke verrekening) in feite zijn belegd en/of herbelegd. In de praktijk doet zich dikwijls de situatie voor, dat scheidende echtgenoten gedurende hun huwelijk niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat een reconstructie nog zinvol kan worden gemaakt. Zowel in de rechtspraak van de Hoge Raad als in de nieuwe wet is daarmee rekening gehouden: voor zulke gevallen dient de in alinea 3.9 genoemde bewijsregel. In de huidige casus was de man reeds eigenaar van de aandelen voordat hij met de vrouw in het huwelijk trad.

4.18. Het hof is niet verder gekomen dan de beantwoording van de vraag wat in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen. Later kan worden onderzocht of er aanleiding is tot toepassing van art. 1:141 lid 4 BW. In dit verband verdient aandacht dat rov. 4.6 niet geheel correct is geformuleerd. Het hof heeft m.i. willen zeggen dat wanneer de winst van de vennootschap sec niet verrekend behoeft te worden tussen de echtgenoten, er ook geen reden meer is om op de voet van art. 1:141 lid 4 BW na te gaan of die winst reëel is. Ingevolge rov. 4.5 moeten de dividenduitkeringen tijdens het huwelijk wél tussen partijen worden verrekend. Ten aanzien van de hoogte van de dividenduitkeringen kan bij de verdere afdoening alsnog worden onderzocht of er grond is voor toepassing van art. 1:141 lid 4 BW. Dit kan nog worden hersteld door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 Rv).

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3.1, 4.2 en 4.3 van de bestreden beschikking in appel.

2 Zie art. 1:140 BW.

3 Rov. 2.5 van de beschikking van de rechtbank.

4 Zie rov. 4.1 van de bestreden beschikking in appel en art. 358 lid 4 Rv.

5 Vgl. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en 657 m.nt. DA; HR 6 december 2002, NJ 2003, 62.

6 Vgl. HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20.

7 Voor vindplaatsen tot medio 2002: zie losbl. Personen- en familierecht, aant. 3 op Boek 1, titel 8, afdeling 2 (Stille). Nadien is in veel afleveringen van EchtscheidingBulletin (EB) aandacht besteed aan verrekenbedingen. Zie daarbuiten: Asser-De Boer, 2002, nrs. 486-532b; L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 6584 (2004) blz. 521-532; Klaassen-Eggens, Huwelijksgoederen- en erfrecht, I, Huwelijksgoederenrecht, bew. E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, 2005, blz. 331-341.

8 Zie de overgangsbepaling in art. IV. In deze zaak gaat het niet om huwelijkse voorwaarden die uitsluitend een finale verrekening van vermogen bevatten.

9 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 20.

10 Vgl. NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 13-14.

11 MvT, Kamerstukken 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 11. Zie ook: Asser-De Boer, 2002, nr. 491: "Het begrip inkomsten impliceert een periodiek terugkerende inkomstenbron, maar kan ook betrekking hebben op incidentele baten."; losbl. Personen- en familierecht, aant. 4 op art. 1:132 (Stille); M.J.A. van Mourik, Regels voor verrekenbedingen, WPNR 6499 (2002), i.h.b. blz. 556.

12 NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 6.

13 J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000, blz. 122; J.G. Gräler, Het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden, WPNR 6438 (2001) blz. 286 e.v., i.h.b. blz. 287; C.A. Kraan, De Wet IB 2001 en huwelijkse voorwaarden, EB 2001/1 blz. 9.

14 Pensioenaanspraken kunnen niet worden beschouwd als te verrekenen`zuivere inkomsten', ook niet op grond van de stelling dat zij als besparingen uit zodanige inkomsten zijn te beschouwen: HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.1; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK, rov. 3.7.

15 Na verwijzing heeft het gerechtshof te Amsterdam op 20 januari 2005 (rolnr. 04/00228; n.g.) onder meer overwogen: "Een waardestijging van gedeeltelijk uit overgespaarde inkomsten gefinancierde aandelen, kan slechts in de verrekening worden betrokken voor een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd. Met het begrip winst uit aanmerkelijk belang, die nog niet feitelijk is gerealiseerd omdat vervreemding van de betreffende aandelen niet heeft plaatsgevonden, kan slechts in zoverre rekening worden gehouden, dat deze winst is verdisconteerd in de waardestijging van die aandelen. Winst uit aanmerkelijk belang heeft in de onderhavige casus derhalve geen zelfstandige betekenis voor de uitleg van het begrip inkomsten in de huwelijkse voorwaarden".

16 Hof Amsterdam 27 juli 2000 (rov. 6.7), geciteerd door J.A.M.P. Keijser in EB 2002/2, blz. 23. Zie over winst uit aanmerkelijk belang ook: Hof 's-Hertogenbosch 27 augustus 2001, door Keijser geciteerd op blz. 24.

17 Zie HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2 (de verwijzing aldaar naar de regels over het wettelijk deelgenootschap, art. 1:139 (oud) BW, blijft in latere uitspraken achterwege); HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.4.1; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK, rov. 3.4.

18 HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK, rov. 3.4; HR 18 april 2003, NJ 2003, 441.

19 Dat het om een bewijsregel gaat, is met zoveel woorden vermeld in de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

20 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, rov. 5.2.

21 Rov. 3.3, aanhef en onder 4, van dat arrest.

22 Ik vermeld dit slechts ten overvloede. Het hof heeft in rov. 4.5, in cassatie onbestreden, overwogen dat de man zichzelf juist een hoog salaris heeft toegekend.

23 Rov. 3.4.1. Aan een inhoudelijk oordeel over dit vraagstuk kwam de Hoge Raad niet toe: zie rov. 3.4.4; zie de conclusie van de A-G Bakels onder 2.11 - 2.15 en de noot van Wortmann onder 4.

24 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). Voor de toepassing van deze maatstaf bij huwelijkse voorwaarden: zie HR 28 november 2003, NJ 2004, 116, rov. 3.3.

25 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005, blz. 2-29.

26 Tjittes, a.w. blz. 9; HR 27 november 1992, NJ 1993, 273 m.nt. PAS, rov. 3.3.

27 Tjittes, a.w. blz. 28.

28 Vgl. de laatste zin van alinea 3.8 hiervoor.