Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AT4548

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
23-09-2005
Datum publicatie
05-10-2005
Zaaknummer
R04/101HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT4548
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

23 september 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/101HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: de stichting STICHTING ACTIEF BUITENSPORTEN, gevestigd te Bladel, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, t e g e n 1. DE GEMEENTE BLADEL, gevestigd te Bladel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, e n 2. [Verweerder 2], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 522
NJ 2006, 101
JWB 2005/335
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. R04/101HR

Mr. Huydecoper

Parket, 15 april 2005

Conclusie inzake

de stichting Stichting Actief Buiten Sporten

verzoekster tot cassatie

tegen

de Gemeente Bladel

verweerster in cassatie

Inleiding(1); feiten en procesverloop

1. De verzoekster tot cassatie, de stichting Stichting Actief Buiten Sporten (hierna: ABS), exploiteert sinds 1992 het gemeentelijke openluchtzwembad "De Smagtenbocht" in Bladel. In het kader daarvan huurt ABS het zwembad van de verweerster in cassatie, de Gemeente Bladel (hierna: de Gemeente).

In 1998 is de Gemeente zich gaan bezinnen op de kosten die exploitatie van het zwembad met zich meebrengt. Zij heeft vervolgens de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2000(2). Daarna hebben partijen nog tweemaal een huurovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten.

2. Partijen zijn in verschillende procedures met elkaar verwikkeld geweest. In de zaak die nu in cassatie ter beoordeling staat, gaat het om de vraag of ABS aanspraak kan maken op "ontruimingsbescherming" op de voet van art. 7:230a BW; maar gaat het (in het kader van deze procedure) vooral om de vraag of de huur van het zwembad moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW.

Partijen zijn in conflict geraakt omdat de gemeenteraad van Bladel heeft besloten het zwembad te sluiten. Het is de bedoeling dat een projectontwikkelaar op het terrein van het zwembadcomplex een sporthotel zal realiseren. Daarbij is geen rol meer weggelegd voor het openluchtzwembad(3).

3. Het geschil betreft het gemeentelijke openluchtbad met bijbehorend complex op het sportpark "De Smagtenbocht" aan de Bossingel in Bladel. Na enkele kortlopende overeenkomsten, hebben ABS en de Gemeente begin 1995(4) een huurovereenkomst gesloten voor de jaren 1995 tot 2000. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 1

(...)

2. De overeenkomst wordt aangegaan tot 1 januari 2000, waarna de overeenkomst telkenmale stilzwijgend voor de duur van telkens 6 jaren wordt verlengd.

3. Beëindiging van de overeenkomst kan ingaan op 1 januari van enig jaar.

De verlenging van de overeenkomst is wederzijds opzegbaar met dien verstande dat door de stichting een opzegtermijn van 12 maanden en dat door de gemeente een opzegtermijn van 18 maanden in acht moet worden genomen (...)"

ABS betaalt geen (in geld uitgedrukte) huur. Tegenover de verplichting van de Gemeente om het zwembad in gebruik te verstrekken en om bij te dragen aan de exploitatiekosten, staat als tegenprestatie de exploitatie door ABS.

4. De plaatselijke duikvereniging maakt gebruik van het zwembad. In verband hiermee verhuurt ABS een gedeelte van het complex aan [verweerder 2], die in de door hem gehuurde ruimte een winkel in duikaangelegenheden exploiteert. De door [verweerder 2] gehuurde ruimte heeft een oppervlakte van 60m². De huurprijs is ƒ 3.000.- per jaar. Anders dan het zwembadcomplex, is de winkel het hele jaar door open. De winkel is buiten het zwembad om bereikbaar. Het vulstation voor het vullen van duikflessen met lucht is echter gelegen in de machinekamer van het zwembad, terwijl de "toren" van het complex dient als opbergplaats voor te verhuren duikmateriaal. Het zwembad wordt ook gebruikt voor het testen van het materiaal. De duikwinkel is verweven met de exploitatie van het zwembad; de omzet bedraagt ongeveer € 40.000.- per jaar.

5. Uit de correspondentie tussen partijen haal ik het volgende naar voren:

Brief van de Gemeente aan ABS van 22/23 juni 1998(5):

"Geacht bestuur,

Op 11 juni jl. heeft [betrokkene 1] een gesprek gehad met uw voorzitter, [betrokkene 2]. Tijdens deze bijeenkomst is gesproken over de mogelijke ontwikkelingen op sportpark de Smagtenbocht en de overeenkomst betreffende verhuur van het openluchtzwembadcomplex "De Smagtenbocht".

Van de zijde van [betrokkene 1] is medegedeeld, dat wij stappen zullen ondernemen om te komen tot de bouw van een tennishal of een multifunctioneel gebouw op genoemd complex. Bij uitwerking van deze plannen zal onzerzijds mede bezien worden of ook de exploitatie van het zwembadcomplex hierbij een rol kan spelen.

Indien dit laatste het geval mocht zijn, dan betekent dit, dat wij met uw stichting nader overleg moeten plegen over de wijze waarop dit kan geschieden.

In artikel 1, lid 2 van de met uw stichting gesloten huurovereenkomst is bepaald, dat de overeenkomst wordt aangegaan tot 1 januari 2000. Opzegging van deze overeenkomst door de gemeente dient te geschieden met inachtneming van een termijn van 18 maanden, derhalve vóór 1 juli 1998.

Gelet op het bovenstaande, zouden wij graag de mogelijkheid om de exploitatie van het zwembad in deze plannen te betrekken, openhouden.

Wij hebben dan ook besloten om gebruik te maken van de mogelijkheid om de met uw stichting gesloten huurovereenkomst op te zeggen per 1 januari 2000.

Zoals met uw voorzitter is besproken, geschiedt deze opzegging puur pro forma, om de hiervoor geschetste mogelijkheid open te houden.

Indien blijkt dat deze mogelijkheid niet aanwezig is, kan wat ons betreft de termijn stilzwijgend verlengd worden, zoals eveneens in artikel 1 lid 2 is bepaald.

Het zal u duidelijk zijn, dat uitvoering van deze plannen, geheel in overleg met uw bestuur zal geschieden.

Wij hopen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben."

Brief van ABS aan de Gemeente 22 december 1998(6):

"Op 1 januari 2000 loopt de OVEREENKOMST OPENLUCHTZWEMBADCOMPLEX DE SMAGTENBOCHT van 31 januari 1995 formeel ten einde.

Conform artikel 1 lid 2 deelt het bestuur van de Stichting Actief Buiten Sporten het College mede de bovengenoemde overeenkomst in deze vorm niet te willen verlengen. Het bestuur is van mening dat een nieuwe overeenkomst wenselijk is doch met aanpassingen van die artikelen die betrekking hebben op de duur van de overeenkomst en de financiële bijdrage van de gemeente Bladel.

(...)"

Brief van de Gemeente aan ABS van 20/21 januari 1999(7):

"(...)

Wij stellen het op prijs dat u het voortzetten van de overeenkomst wenselijk acht. Wij zullen ons hierover beraden en daarbij betrekken uw wens om, bij voortzetting van de overeenkomst, de artikelen aan te passen betreffende de duur van de overeenkomst en de financiële gemeentelijke bijdrage.

(...)"

Brief van de Gemeente aan ABS van 29 juni/12 juli 1999(8):

"Zoals bekend is de exploitatieovereenkomst betreffende het openluchtzwembad de Smagtenbocht, bij wederzijds goedvinden, formeel per 1 januari 2000 beëindigd

(...)

Wij hebben besloten de gemeenteraad voor te stellen de exploitatieovereenkomst voor de komende 2 jaar te verlengen en daarbij de exploitatiebijdrage (...) te verhogen.

(...)"

6. (Met effect) na de datum waartegen de Gemeente blijkens haar brief van 22 juni 1998 heeft opgezegd (namelijk 1 januari 2000), hebben ABS en de Gemeente twee aansluitende huurovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. De tweede daarvan betrof het tijdvak tot 1 januari 2003(9).

7. Op 19 december 2002 heeft de Gemeenteraad van Bladel besloten dat het openluchtzwembad moet worden gesloten.

8. Op 21 mei 2003 heeft de Gemeente, volgens welke de huurrelatie met ABS per 1 januari 2003 was beëindigd, aan ABS de ontruiming van het gehuurde aangezegd (en wel: tegen 2 juni 2003)(10).

9. Op 1 augustus 2003 heeft ABS bij de kantonrechter te Eindhoven een voorwaardelijk verzoek ingediend tot verlenging van de ontruimingsbescherming op de voet van art. 7:230a BW.

Het verzoek werd voorwaardelijk gedaan omdat ABS zich primair op het standpunt stelde dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Daartoe wees ABS op de van het gehuurde deel uitmakende (en door de Gemeente toegelaten) horecavoorziening (kiosk) en duikwinkel.

Daarnaast voerde ABS aan dat de huurovereenkomst ook na 1 januari 2003 bleef doorlopen, zodat van een ontruimingsverplichting (en dus ook van ontruimingsbescherming) geen sprake kon zijn. In dat verband heeft ABS ook betoogd dat beëindiging van de huurovereenkomst door de Gemeente, dan wel weigering van de Gemeente om met verdere verlenging in te stemmen, in strijd zou(den) zijn met de redelijkheid en billijkheid.

De Gemeente heeft de stellingen van ABS bestreden.

10. De kantonrechter beoordeelde de zojuist summier weergegeven stellingen van ABS als ondeugdelijk. Hij wees vervolgens het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming toe, met enige verdere beslissingen die in cassatie niet meer terzake doen.

In het namens ABS tegen deze beschikking gerichte hoger beroep, heeft het hof ten eerste geoordeeld dat ABS in dit hoger beroep kon worden ontvangen; en vervolgens de beschikking van de kantonrechter, voor zover betrekking hebbend op het primaire verzoek van ABS, bekrachtigd(11).

11. Tegen de beschikking van het hof heeft ABS tijdig(12) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens de Gemeente is een verweerschrift ingediend. [Verweerder 2] is opgeroepen(13), maar niet verschenen.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

12. Zoals ook het hof in rov. 4.4 van de bestreden beschikking onder ogen heeft gezien, gaat het in deze zaak om een verzoek op de voet van art. 7:230a BW(14). Voor dergelijke verzoeken geldt dat ingevolge art. 7:230a lid 8 BW hogere voorziening tegen krachtens dit artikel gegeven beslissingen niet openstaat.

De Hoge Raad heeft echter onder vigeur van art. 28c e.v. van de Huurwet (waarmee art. 7:230a BW inhoudelijk nagenoeg geheel overeenstemt), bij herhaling geoordeeld dat deze regel er niet aan in de weg staat dat rechtsmiddelen worden aangewend tegen (in het kader van een procedure als de onderhavige gegeven) beslissingen betreffende punten die buiten het toepassingsgebied van de relevante regeling vallen. Dat is onder meer het geval als het gaat om (beslissingen over) de vraag of de regeling (in dit geval: van art. 7:230a BW) wel op het huurobject in kwestie van toepassing is (dan wel of moet worden aangenomen dat het object als bedrijfsruimte in de zin van de daarop toepasselijke wettelijke regels moet worden aangemerkt); en als het gaat om de vraag of de huurovereenkomst is geëindigd (dan wel of die nog voortduurt)(15).

13. Het geschil in deze zaak ziet mede op de beide zo-even omschreven vragen (namelijk: of art. 7:230a BW wel op een huurobject als het onderhavige mag worden toegepast, en of de huurovereenkomst van partijen al-dan-niet geëindigd was); en die beide vragen zijn ook in de voorgestelde cassatiemiddelen aan de orde. In zoverre geldt ook in deze instantie dat het verbod van art. 7:230a lid 8 BW niet aan de ontvankelijkheid van ABS in cassatie in de weg staat. Voorzover de middelen andere vragen aan de orde stellen, waarover wèl binnen het kader van de procedure van art. 7:230a BW kan (en in voorkomend geval moet) worden geoordeeld, geldt echter het omgekeerde: dan brengt art. 7:230a lid 8 BW mee dat ABS in haar beroep niet ontvankelijk is. Ik zal telkens aangeven wanneer daarvan, volgens mij, sprake is.

Bespreking van de cassatiemiddelen

14. De eerste klacht van het middel - die van onderdeel I - stelt een vraag aan de orde die sinds de invoering van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte - in 1971 - enigszins controversieel is gebleven; maar waarvan inmiddels wel duidelijk is, dat die niet in de door het middel gewenste zin mag worden beantwoord.

15. Controversieel is die vraag, omdat van de aanvang af in twijfel is getrokken of er goede gronden bestaan voor de afbakening van (onder dwingendrechtelijke bescherming begrepen) bedrijfsruimte zoals die thans in art. 7:290 lid 2 BW wordt omschreven enerzijds(16), tegenover nagenoeg zonder dwingendrechtelijke bescherming gelaten, maar wel voor bedrijfsmatig gebruik verhuurd onroerend goed anderzijds; en binnen dat kader ook, of de voor die afbakening getrokken grens wel aan de aan de wet ten grondslag liggende motieven beantwoordde(17).

16. Het gaat er dan, in een notendop, om of er niet even sterke gronden pleiten voor (huur)bescherming voor bedrijfsruimte waarvan het gebruik niet beantwoordt aan de in art. 7:290 lid 2 BW gegeven omschrijvingen, maar daar wel in sociaal-economisch opzicht in hoge mate mee vergelijkbaar is. Genoemd worden in dat verband bedrijven die niet tot de rubrieken kleinhandelsbedrijf, horecabedrijf of ambachtsbedrijf zijn te rekenen, maar die in dezelfde (of in sterk overeenkomstige) mate aangewezen zijn op lokale goodwill, en uit dien hoofde plaatsgebonden zijn(18).

Uit de rechtspraak zijn als voorbeelden bekend de (seks)bioscoop(19), het verkooppunt voor (Staats)loten(20), het reis- en passagebureau(21), de manege(22), het sauna- en fitnesscentrum(23), de jachthaven (met daarmee verbonden activiteiten)(24), de autorijschool(25), het bankfiliaal(26), de uitvaartonderneming ("rouwcentrum")(27), de (handels)drukkerij(28), het casino(29), de ("verpachte") garderobe(30), het makelaarskantoor(31), de "hypotheker"(32), de speelautomaten-hal(33), het VVV kantoor(34); het schoonheidscentrum/solarium(35).

In de literatuur zijn nog andere gevallen gesignaleerd: de "videotheek"(36), het uitzendbureau(37). Mij is uit de praktijk als voorbeeld bekend: de bowlingbaan.

17. Men kan zich overigens ook afvragen of "lokale goodwill"(38) in de te maken afweging wel de primerende plaats verdient, die de wetgever daaraan heeft toegekend. Veel bedrijven zijn niet van een lokale goodwill afhankelijk, maar zijn wèl in hoge mate plaatsgebonden (doordat er in het algemeen weinig plaatsen bestaan waar een dergelijk bedrijf kan worden uitgeoefend, of doordat men op bepaalde, naar hun aard schaarse locaties is aangewezen). Benzinestations zijn afhankelijk van een beperkt aantal vestigingsplaatsen langs druk bereden wegen - maar in de meeste gevallen niet van een plaatselijke klantenkring. Hotels zijn "naar hun aard" niet afhankelijk van een plaatselijke klantenkring, maar van vestiging op een aantrekkelijke en goed bereikbare plaats, dicht bij de andere faciliteiten waarvan hun gasten willen profiteren. Gespecialiseerde winkels zullen in de meeste gevallen een regionaal, landelijk of zelfs internationaal bereik hebben, zodat de plaats van vestiging niet "lokaal" gebonden is - wat niet wegneemt dat zulke bedrijven menigmaal wel zijn aangewezen op een beperkt aantal beschikbare en voldoende aantrekkelijke locaties. Hetzelfde geldt voor moderne winkelcentra: daarvan hebben sommige een regionaal, en enkele een "bovenregionaal" bereik. De in zo'n centrum gevestigde winkels zijn daarom niet op "lokale goodwill" aangewezen - maar zijn daarom niet minder aangewezen op hun vestigingsplaats in dat winkelcentrum.

18. De hier aangestipte overwegingen gelden intussen in vergelijkbare mate voor allerlei bedrijven (of instellingen) die buiten de omschrijving van art. 7:290 lid 2 BW vallen. Voor (grotere) industriële of (groot)ambachtelijke bedrijven is maar een beperkt aantal vestigingsplaatsen beschikbaar die aan redelijke eisen van representativiteit, bereikbaarheid, mogelijkheden binnen de voor vestiging relevante regelgeving, etc. voldoen. Daardoor zijn zulke bedrijven (sterk) aan hun bestaande locatie gebonden: een andere locatie is niet, of niet zonder veel bezwaar, verkrijgbaar. Dat geldt zelfs voor een van de instellingen die in de rechtspraak en doctrine (vrijwel) nooit aan de orde is gekomen: het advocatenkantoor. (Juist) een omvangrijk advocatenkantoor heeft maar een zeer beperkte keuze, als het gaat om locaties die aan de te stellen eisen beantwoorden (voldoende representatief en bereikbaar (voor personeel, cliënten en derden; voldoende parkeergelegenheid!), niet te ver van de rechtbank, etc.); zo'n kantoor is daardoor niet minder aan zijn bestaande locatie gebonden dan menig "middenstandsbedrijf".

19. Het verbaast daarom niet dat de afgrenzing die in art. 7:290 lid 2 BW tot uitdrukking komt, van meet af aan ter discussie heeft gestaan: er bestaan overtuigende argumenten die aandringen dat er geen wezenlijk verschil in "gebondenheid" aan zijn eenmaal verworven ruimte bestaat tussen de bedrijven die in die bepaling worden omschreven(39) en allerlei andere bedrijven of andere (al-dan-niet commerciële) instellingen(40). "Lokale goodwill" is slechts één van vele factoren die bepalen, hoe sterk een bepaalde instelling aangewezen is op de ruimte waarin zij gevestigd is. Bovendien geldt voor heel wat bedrijven die wel onder de omschrijvingen van art. 7:290 lid 2 BW vallen, dat die zelden of nooit op "lokale goodwill" zijn aangewezen(41); en geldt omgekeerd voor de nodige kleine, plaatselijke bedrijven/instellingen die buiten die omschrijving vallen, dat zij juist wèl van "plaatselijke goodwill" afhankelijk zijn - de casuïstiek waarnaar in alinea 16 hiervóór werd verwezen, gaat juist over dergelijke gevallen.

20. Evenmin verbaast daarom dat aan de wetgever is voorgehouden, dat er aanleiding bestond om zich te beraden op de keuzes waarop de in 1971 ingevoerde regeling berust.

Zoals bekend heeft de wetgever zich daar inderdaad op beraden. Dat heeft geleid tot de indiening, in 1995, van wetsontwerp 24 150. Één van de in dat wetsontwerp neergelegde voorstellen hield in, dat het bestaande onderscheid tussen wel en niet onder de dwingendrechtelijke bescherming begrepen (gebouwde) bedrijfsruimten zou worden verlaten; zodat voor alle bedrijfsmatig verhuurd gebouwd onroerend goed dezelfde (dwingendrechtelijke) bescherming zou gaan gelden(42),(43).

Al in een vroeg stadium bleek echter dat voor dit wetsontwerp geen politieke steun te verwachten viel. De regering heeft het ontwerp dan ook ingetrokken. Toen, bij de invoering van de huidige art. 7:290 e.v. BW, opnieuw aandacht voor de bezwaren van de bestaande (en in de nieuwe bepalingen grotendeels bestendigde) regeling werd gevraagd, verwees de regering naar de lotgevallen van wetsontwerp 24 150(44). Daarna is verder niet op heroverweging van de bestaande regeling, of van de daarop gemodelleerde nieuwe regeling aangedrongen(45).

21. De zojuist beschreven Parlementaire discussie vond plaats tegen de achtergrond van een inmiddels gevormde rechtspraak en daarmee samengaande doctrine, waarin aan het toenmalige art. (7A:)1624 lid 2 BW - inhoudelijk overeenkomend met art. 7:290 lid 2 BW - een uitleg was gegeven die aansloot bij de in het oorspronkelijke (vóór 1971 plaatsgevonden) wetgevingsproces aan het licht komende afweging, zoals die hiervóór (zie bijvoorbeeld voetnoot 17) al aan de orde kwam.

In die rechtspraak en doctrine werd aangenomen dat de wettelijke regeling ertoe strekt(e), alléén voor de daarin omschreven (soorten van) bedrijven de bijzondere dwingendrechtelijke bescherming in het leven te roepen waarin die regeling voorzag; en dat het niet de bedoeling was dat andere bedrijven waarvoor soortgelijke sociaal-economische motieven konden worden aangevoerd maar die buiten de in de wettelijke regeling gegeven omschrijvingen vielen, daar ook van zouden (kunnen) profiteren(46). Ofschoon er om de hoger besproken redenen wel gronden bestaan voor twijfel, of de gedachtegang die aan de destijds door de wetgever tot uitdrukking gebrachte bedoelingen ten grondslag lag steekhoudend is, kan men nauwelijks betwijfelen dat de wetgever zich door die gedachtegang heeft laten leiden én dat de wetgever daaraan, niettegenstaande de kritiek die daarop mogelijk is (en die daarop ook uitgeoefend is), ook in de meest recente wetgevingsprocedures trouw is gebleven.

22. Zo kom ik terug op mijn uitgangspunt: de gedachte die aan het eerste middelonderdeel ten grondslag ligt, grijpt aan op een punt dat al vele jaren onderwerp van controverse vormt; maar de strekking van de wet zoals die vóór de invoering van art. 7:290 BW gold was (in de daaraan destijds in rechtspraak en doctrine gegeven uitleg) onmiskenbaar een andere dan de door het middel verdedigde; en de wetsgeschiedenis betreffende art. 7:290 BW bevestigt slechts, dat men de tot dan toe gevormde rechtsleer heeft willen bestendigen.

Daaruit vloeit dan voort dat de stelling van het middelonderdeel die ik samenvat als: een zwembad lijkt (enigszins) op een kampeerbedrijf, zodat daarop de regeling van de art. 7:290 e.v. BW (eventueel: analogisch) mag worden toegepast, moet worden afgewezen. Sportgelegenheden - waaronder ook zwembaden - vallen zonder twijfel buiten de categorieën kleinhandel, ambacht, horeca (en kampeerbedrijf - de in de wet nog vermelde afhaal- en besteldienst kan, als in ieder geval in deze context irrelevant, buiten beschouwing blijven). Zij behoren tot de - grote - groep "overige" onroerende zaken, die de wetgever niet in de voor "middenstandsbedrijven" beoogde bescherming heeft willen betrekken. Die keuze van de wetgever is niet boven kritiek verheven (en misschien zal in het bovenstaande hebben doorgeklonken dat ik voor zulke kritiek wel wat sympathie voel); maar dat de keuze zo gemaakt is, is onmiskenbaar. Daar kan de rechter zich slechts aan conformeren.

23. Het eerste middelonderdeel verdedigt verder dat de Gemeente tegen zich zou moeten laten gelden dat een (klein) deel van het huurobject met haar instemming als bedrijfsruimte is onderverhuurd aan [verweerder 2]. De bescherming die deze als huurder van bedrijfsruimte geniet zou niet alleen tegen "zijn" onderverhuurster - ABS - maar ook tegen de Gemeente, als hoofdverhuurster, mogen worden ingeroepen.

Ook die stelling is volgens mij niet aannemelijk. In het - enigszins - vergelijkbare geval van onderverhuur van met bedrijfsruimte verbonden woonruimte, heeft de Hoge Raad een betoog van overeenkomstige strekking (de aan de onderhuurder van woonruimte toekomende bescherming zou ook tegen de bedrijfsruimte-hoofdverhuurder gelden), verworpen(47). Dan moet hetzelfde gelden voor het huidige geval, waarin de beschermende strekking van de wet waarop ABS een beroep doet, zeker niet verder reikt dan bij woonruimte het geval is.

24. Voor het overige bestrijdt het middel, zoals ik dat begrijp, niet dat vaststelling van het toepasselijke "huurregime" moet plaatsvinden aan de hand van het gebruik van het gehuurde dat als "overwegend" moet worden aangemerkt - de maatstaf die het hof in de bestreden beschikking (in rov. 4.5.4) heeft toegepast. Ik vermeld ten overvloede dat die maatstaf juist is(48); en dat een klacht daartegen, ware die aangevoerd, dus ongegrond zou zijn.

25. Onderdeel II van het middel bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de uitlatingen van partijen in verband met de huuropzegging door de Gemeente. Het richt zich dus op een beslissing die in (sterk) overwegende mate op feitelijke waardering berust, en die daarom in cassatie inhoudelijk slechts in zeer beperkte mate kan worden getoetst(49), en voor het overige alleen op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld.

De klachten van het middel strekken er dan ook toe, dat het door het hof gegeven oordeel niet door de daarvoor gebezigde gronden zou kunnen worden gedragen; maar die klachten beoordeel ik als ondoeltreffend. Het hof stond in dit geval voor een reeks(je) door partijen tot elkaar gerichte uitingen (waarbij overigens ook een beroep werd gedaan op in de interne besluitvorming vastgelegde (en dus niet aan de wederpartij gerichte) uitingen). Haast ieder van de ter beoordeling staande uitingen was voor meer dan een uitleg vatbaar. De keus voor één van de denkbare uitleg-varianten, kán dan haast niet on-(voldoende) begrijpelijk zijn; en de klacht dat een van de andere uitleg-varianten de voorkeur verdient, strandt haast onvermijdelijk op de tegenwerping dat er voor iedere door partijen verdedigde uitleg steekhoudende argumenten waren aangevoerd(50), en dat de weging daarvan aan de rechter van de feitelijke instantie(s) voorbehouden moet blijven.

26. Ten overvloede geldt dan nog, dat het hof zijn oordeel niet alleen heeft gestoeld op de door de Gemeente gedane opzegging, maar ook op de contacten daarna; en dat het hof die contacten (in rov. 4.9.5) als een opzegging van de kant van ABS en/of een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft beoordeeld (nader aannemelijk geworden door het feit dat partijen vervolgens twee maal opvolgende huurovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan).

Ook die oordelen zijn begrijpelijk (voorzover het middelonderdeel anders beweert, geldt daarvoor het in de vorige alinea gezegde dienovereenkomstig). Zij kunnen de afdoening van de in dit opzicht door ABS aangevoerde argumenten zelfstandig dragen.

27. Onderdeel III dringt aan op heroverweging, in cassatie, van het oordeel van het hof over het argument dat de weigering van de Gemeente om een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan (dan wel de eerdere overeenkomst te verlengen) in strijd zou zijn met wat redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden vergen.

Hier zou ik menen dat het middel zich richt tegen een oordeel waarvoor niet geldt, dat dat buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW valt; en waarvoor daarom tevens geldt, dat van het door het hof gegeven oordeel cassatieberoep (op grond van art. 7:230a lid 8 BW) uitgesloten is. Voor de gedachte dat het hier aan de orde zijnde oordeel binnen het toepassingsbereik van art. 7:230a BW valt oriënteer ik mij op HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS, rov. 3.5.2. Daar wordt klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat men in het kader van de procedure van de art. 28c e.v. Huurwet - waarvan, zoals al opgemerkt, art. 7:230a BW de nagenoeg ongewijzigde "voortzetting" vormt - kan aanvoeren, dat die regeling op billijkheidsgronden niet voor toepassing in aanmerking komt. Ik zou denken dat een dergelijke beoordeling niet op één lijn te stellen valt met de beoordeling van een "voorvraag" die helemaal buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende wettelijke regeling valt, maar aangemerkt moet worden als een weging binnen het toepassingsgebied - zo men wil: aan de uiterste rand van het toepassingsgebied - van die regeling.

28. Bovendien lijkt deze klacht mij inhoudelijk ondeugdelijk. Ik verschil met de steller van het middel, als het erom gaat of het hier aangevochten oordeel van het hof "mager" gemotiveerd is. In rov. 4.10.5 geeft het hof beknopt maar duidelijk aan welke factoren het als doorslaggevend aanmerkt voor zijn oordeel dat de Gemeente in (alle) redelijkheid beëindiging van de relatie met ABS mag nastreven: reeds lang bestaande plannen om het object een andere bestemming te geven, de in een tijdsbestek van meerdere jaren voltooide (politieke) besluitvorming binnen de Gemeente, het te verwachten tijdsbeslag voordat daadwerkelijke beëindiging gerealiseerd zal kunnen worden én - "last but not least", zou ik denken - de aard van de huurovereenkomst, die de Gemeente verplicht tot niet onaanzienlijke exploitatiebijdragen, waar geen relevante (geldelijke) baten tegenover staan.

29. Het middelonderdeel wil daartegenover gesteld zien dat niet alle alternatieven voor de door de Gemeente beoogde ontwikkeling zijn onderzocht; dat ABS en [verweerder 2] geen (beëindigings)vergoeding ontvangen; en dat (anders dan de Gemeente in het vooruitzicht zou hebben gesteld) is nagelaten, met ABS (behoorlijk) overleg te plegen.

Zelfs als men ervan uitgaat dat voor de aldus omschreven factoren feitelijke grondslag aanwezig is(51), meen ik dat die niet dwingen tot een andere uitkomst, dan die waartoe het hof is gekomen; en meen ik ook, dat het oordeel van het hof geen nadere motivering behoefde. Daarbij is in aanmerking te nemen, dat bij de beoordeling of rechtsuitoefening wegens strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt - en daar gaat het in dit geval om -, enige terughoudendheid op zijn plaats is(52). Als men dat voor ogen houdt, kan het oordeel dat iets niet als onaanvaardbaar wegens strijd met redelijkheid en billijkheid moet worden beoordeeld, zelden onvoldoende gemotiveerd zijn. Dat is immers de regel, en het tegendeel de (betrekkelijk zeldzame) uitzondering. Een motivering waarin wordt aangegeven welke factoren als doorslaggevend zijn aangemerkt voor de verwerping van het beroep op "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid, is à fortiori onder de meeste omstandigheden als voldoende aan te merken (en zoals al aangestipt, is een dergelijke motivering in het onderhavige geval gegeven). In zo'n motivering ligt immers besloten dat de voor het andere standpunt aangevoerde factoren daarom - dat wil zeggen: gelet op het gewicht van de door de rechter benoemde doorslaggevende factoren - als onvoldoende zwaarwegend zijn beoordeeld.

30. Tenslotte klaagt het middel in onderdeel IV over het feit dat het hof aan twee namens ABS gedane aanbiedingen van (getuigen)bewijs voorbij zou zijn gegaan.

Het eerste bewijsaanbod waarop dit middelonderdeel steunt, staat in alinea 46 van het Beroepschrift waarmee namens ABS hoger beroep werd ingesteld. Het gaat daar om een door de kantonrechter in zijn oordeel betrokken gegeven, te weten dat ABS al veel eerder dan tegen het einde van het jaar 2002 vreesde voor het voortbestaan van het zwembadcomplex (rov. 4.4 van de beschikking van de kantonrechter). In de beschikking van het hof is dit gegeven (namelijk: dat ABS zou hebben geweten van al lang bestaande plannen voor "opdoeken" van het zwembadcomplex) niet in de beoordeling betrokken. Dat gegeven was dus voor 's hofs oordeel niet relevant, en het daarop gerichte bewijsaanbod dus ook niet.

31. Het tweede bewijsaanbod waarnaar dit middelonderdeel verwijst wordt gedaan in alinea 43 (het cassatierekest verwijst per abuis naar alinea 46) van het al genoemde Beroepschrift. Ook dit bewijsaanbod betreft een (bijkomende) omstandigheid die de kantonrechter ten nadele van ABS in zijn oordeel had meegewogen, maar die het hof buiten beschouwing heeft gelaten. (Het gaat dan om de omstandigheid dat namens ABS nooit zou zijn meegedeeld dat ABS het standpunt innam dat de oorspronkelijke huurovereenkomst voor 6 jaar verlengd was.) Zoals al aangestipt, heeft het hof (ook) deze factor niet in zijn beoordeling betrokken(53). Ook hier kon het hof daarom aan het bewijsaanbod dat daarop betrekking had voorbij gaan: dat bewijsaanbod was irrelevant.

32. Dat brengt mij tot de slotsom dat de klachten van het middel niet tot cassatie zouden moeten leiden.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook rov. 2.1 - 2.3 van de beschikking in de eerste aanleg van de kantonrechter Eindhoven van 29 oktober 2003. Zie verder rov. 4.1.1 -2, 4.3.1 en 4.9.1 van de beschikking van het hof Den Bosch van 8 juni 2004 (waartegen in dit cassatieberoep wordt opgekomen).

2 De precieze strekking van de opzegging vormt een van de strijdpunten in cassatie; ik beoog niet, daarop al in dit feitenresumé vooruit te lopen.

3 Blijkens de stukken heeft dat besluit tot de nodige lokale (politieke) commotie geleid. Zie voor een overzicht van de verwikkelingen tussen partijen ook de website van de Gemeente (www.bladel.nl), rubrieken persberichten 2005 en 2004, en de website van het zwembad (www.desmagtenbocht.nl), rubriek laatste nieuws.

4 De kantonrechter noemt in rov. 2.1 van zijn beschikking een "in 1994" gesloten overeenkomst, maar blijkens de stukken is dat niet juist. Het door ABS in het geding gebrachte afschrift van de overeenkomst (zie prod. 4 bij het inleidende verzoekschrift) is ongedateerd, maar het door de Gemeente bij verweerschrift in de eerste aanleg in het geding gebrachte afschrift vermeldt als datum 26 april 1995 (prod. 2 bij het verweerschrift, en dat verweerschrift zelf, p. 2, alinea 4.) Het hof gaat uit van een "begin 1995" gesloten huurovereenkomst, rov. 4.9.1.

5 Prod. 3 bij het verweerschrift in de eerste aanleg. Ik merk op dat de dossiers ook een verweerschrift bevatten dat in een tweede procedure tot verlenging op de voet van art. 7:230a BW is ingediend (in het A-dossier het stuk, genummerd 3). Ik bedoel, wanneer ik naar het verweerschrift verwijs, telkens het verweerschrift in de onderhavige procedure, gedateerd 15 september 2003 (in het A-dossier stuk nr. 2). (Bij de hantering van het A-dossier is erop te letten dat de stukken niet in de gebruikelijke chronologische volgorde zijn gerangschikt.)

6 Prod. 4 bij het verweerschrift in de eerste aanleg.

7 Prod. 5 bij het verweerschrift in de eerste aanleg.

8 Prod. 6 bij het verweerschrift in de eerste aanleg.

9 Van de tweede overeenkomst blijkt uit Prod. 15 bij het verweerschrift in de eerste aanleg.

10 Prod. 22 bij het verweerschrift in de eerste aanleg.

11 De beschikking van het hof is gepubliceerd in het Tijdschrift voor Huurrecht bedrijfsruimte 2004, 18.

12 Bij verzoekschrift van 31 augustus 2004; de beschikking van het hof is, zoals al werd aangegeven, van 8 juni 2004.

13 Bij brief van 1 september 2004; [verweerder 2] was ook in appel als belanghebbende aangemerkt en gehoord.

14 Het hof heeft het sinds 1 augustus 2003 geldende recht toegepast, nu het inleidende verzoekschrift op die datum is ingediend. Dit is juist, zie art. 68 en (a contrario) art. 74 en 205 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. Overigens zijn de regels van art. 7:230a BW en van art. 7:290 BW, voorzover het om de in cassatie spelende vragen gaat, inhoudelijk gelijk aan de regels onder het vóór 1 augustus 2003 geldende recht (namelijk de regels van de art. 28c-28e, 28g-28h en 29 van de Huurwet en art. 7A:1624 (oud) BW; zie Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 1.

15 Zie bijvoorbeeld HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715 m.nt. PAS, rov. 3.4 en 3.5; zie voor verdere vindplaatsen alinea's 2.4 - 2.7 van de conclusie van A - G Langemeijer vóór deze beschikking.

16 Ik zinspeelde er al op dat de omschrijving van de huidige wet op verwaarloosbare details na dezelfde is als die van het in 1971 ingevoerde art. 1624 lid 2 BW.

17 Die motieven zijn, zoals voor de hand ligt, kenbaar uit de wetsgeschiedenis. Een goede samenvatting daarvan is te vinden in Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 51 (zie i.h.b. het citaat uit p. 2 van de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 8875; zie ook het citaat uit de Memorie van Antwoord bij dit wetsontwerp, gegeven in aant. 53 (p. Art. 290 - 103)). Zie hierover ook De Mol, Huurrecht, 1980, p. 307 e.v.

18 Ik ontleen deze uitdrukkingen aan HR 10 maart 1995, NJ 1995, 550 m.nt. PAS, rov. 3.3.2.

19 HR 22 juli 1976, NJ 1977, 6, "O. omtrent het eerste cassatiemiddel"; Rb. Roermond 18 juni 1987, NJ 1988, 551; Ktr. Sittard 25 februari 2000, Prg. 2000, 5465.

20 HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS, rov. 3.1.

21 HR 19 maart 1993, NJ 1993, 508, rov. 3.2; HR 2 december 1977, NJ 1979, 103 m.nt. P.Z, "O. omtrent dit middel"; Rb. Den Bosch 25 maart 1988, Prg. 1989, 3037.

22 Hof Den Haag 22 juni 1983, Prg. 1983, 2031; Ktr. Rotterdam 22 april 1974, Prg. 1974, 934.

23 Rb. Haarlem 1 augustus 1989, Prg. 1989, 3150; Ktr. Alkmaar 16 augustus 1995, WR 1995, 102.

24 HR 25 april 2003, WR 2003, 52; HR 16 november 1990, NJ 1991, 232; Rb. Amsterdam 20 december 2000, WR 2001, 29; Pres. Rb. Amsterdam 2 september 1999, KG 1999, 259.

25 Rb. Haarlem 17 februari 1993, Prg. 1993, 3880.

26 Ktr. Heerlen 15 april 1981, NJ 1981, 438.

27 Ktr. Leiden 24 december 1980, Prg. 1981, 1603 m.nt. Van den Heuvel.

28 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 103; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 53 (p. Art. 290 - 104-108).

29 Pres. Rb. Arnhem 14 september 1984, KG 1984, 283.

30 Hof Den Haag 7 maart 2003, WR 2003, 57.

31 Ktr. Groningen 13 maart 1978, Prg. 1978, 1275 m.nt. Van den Heuvel.

32 Rb. Utrecht 14 maart 2001, WR 2001, 65.

33 HR 27 februari 1987, NJ 1987, 532 (zie alinea's 5 t/m 8 van de conclusie van A - G Leijten).

34 Ktr. Den Briel 23 januari en 18 mei 1996, Prg. 1996, 4670.

35 Hof Amsterdam 5 augustus 1999, Prg. 2000, 5582; Ktr. Schiedam 18 februari en 24 juni 2003 en 6 januari 2004, Prg. 2004, 6188; Ktr. Delft 4 februari 1999, WR 2000, 15.

36 Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2003, p. 204 - 205.

37 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 53 (p. Art. 290 - 122-126).

38 Ik bedoel daarmee, de goodwill die steunt op een binding met in de (naaste) omgeving wonende of gevestigde klanten. Men kan de term ook anders verstaan - bijvoorbeeld als: met de plaats van vestiging verbonden goodwill. In die andere betekenis zou echter (zoals in de tekst nog aan de orde zal komen) in nog sterkere mate gelden dat voor veel bedrijven en instellingen die buiten de omschrijvingen van art. 7:290 lid 2 BW vallen, zonder meer zou moeten worden aangenomen dat die van "lokale goodwill" afhankelijk zijn.

39 Huydecoper, NJB 2003, p. 1944.

40 De locatie voor een kerkgebouw of moskee, een wijk- en dienstencentrum, een clubhuis of een sportcentrum is qua "plaatsgebondenheid" niet wezenlijk anders te beoordelen dan die van veel van de in art. 7:290 lid 2 BW omschreven bedrijven; HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS levert slechts één voorbeeld onder vele op (het ging in die zaak om de terreinen en opstallen voor een voetbalvereniging); zie ook Ktr. Haarlem 11 februari 2002, WR 2003, 33 (een draaiorgelmuseum).

41 Ik wees er al op dat dat bij hotels per definitie het geval is. Voor verreweg de meeste kampeerbedrijven geldt hetzelfde. Iets dergelijks geldt voor grootwinkelbedrijven, en voor veel in winkelcentra e.a. gevestigde bedrijven. Van de bedrijven die men op grote "meubelboulevards" vindt lijkt mij, bijvoorbeeld, evident dat die niet van "lokale goodwill" profiteren (maar geldt intussen ook, dat die om andere redenen in sterke mate "plaatsgebonden"zijn). Ambachtsbedrijven zoals restaurateurs van antiek of schilderijen, klokkenmakers, (muziek)instrumentmakers en (dito) restaurateurs - de ambachtsbedrijven "par excellence" die de wetgever voor ogen lijken te hebben gestaan - genieten vaak (inter)nationale, of in elk geval regionale bekendheid; op "lokale goodwill" zijn die zeker niet aangewezen. In veel gevallen zijn zij ook maar relatief weinig "plaatsgebonden".

42 In de toelichting bij dit wetsontwerp vindt men weerklanken van de hoger besproken argumenten, Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 150, nr. 3, par. 3 (negende alinea), par. 4 sub a. en par. 8 (tiende t/m dertiende alinea's).

43 Dat betekende natuurlijk niet noodzakelijkerwijs, dat ook in alle concrete gevallen op dezelfde mate van bescherming aanspraak zou bestaan: of een huurder sterk aangewezen is op de locatie die hij gehuurd heeft hangt, zoals uit de eerder besproken gevallen zal zijn gebleken, sterk af van de bijzonderheden van het gegeven geval. Er zijn ook huurders die slechts in beperkte mate "plaatsgebonden" zijn (zowel binnen de in art. 7:290 lid 2 BW omschreven categorieën, als daarbuiten); in dergelijke gevallen is de kans dat de huurder in een belangenafweging succes zal hebben, navenant kleiner.

44 Kamerstukken II 1999 - 2000, 26 932, nr. 3, p. 1; idem, nr. 4, p. 3; idem, nr., p. 4 - 5.

45 Zie over deze Parlementaire ontwikkelingen o.a. Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 16 - 17; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2003, p. 182.

46 Als exponenten van de jurisprudentie hierover noem ik (alle overigens hiervóór al aangehaald) HR 19 maart 1993, NJ 1993, 508, rov. 3.2; HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS, rov. 3.1; HR 2 december 1977, NJ 1979, 103 m.nt. P.Z., "O. omtrent dit middel"; HR 2 december 1976, NJ 1977, 6 m.nt. P.Z., "O. omtrent het eerste cassatiemiddel". Zie voor literatuur o.a. Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 21 en 52; Asser - Abas 5 IIA, 2004, nrs. 249 e.v. (zie i.h.b. nr. 251); Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 16 - 17; De Jonge, Nieuw huurrecht, 2004, p. 171 e.v.; Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2003, p. 251 e.v.; T&C Huurrecht, 2003, Rossel, art. 290, aant. 3 sub c; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2003, p. 199 e.v.; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 384 e.v.; Venekatte, De grenzen van artikel 7A:1624 BW, 1991, p. 17 e.v.; De Mol, Huurrecht, 1980, p. 307 e.v.

47 HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 213 m.nt. PAS, rov. 3.

48 HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS, rov. 3.3; alinea's 2.7 - 2.10 van de conclusie van A - G Keus vóór HR 25 april 2003, WR 2003, 52; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 15; De Jonge, Nieuw huurrecht, 2004, p. 179 - 180; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 30 - 31; Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2003, p. 256; T&C Huurrecht, 2003, Rossel, art. 290, aant. 2 sub b; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2003, p. 45 - 46.

49 Zie voor een huuropzegging bijvoorbeeld HR 1 november 2002, NJ 2004, 114, rov. 3.5 en 3.6.

50 Daarbij wil ik niet onvermeld laten dat de namens ABS verdedigde uitleg (de opzegging van de Gemeente zou een (louter) voorwaardelijke zijn, en de daaraan verbonden voorwaarde zou niet in vervulling zijn gegaan), zich niet dadelijk als aannemelijk opdringt. Het ligt immers weinig voor de hand dat iemand een dergelijke restrictie aan zijn opzegging wil verbinden; zelfs als de betrokkene zich in die zin zou uitlaten (waarmee ik niet wil zeggen dat dat hier gebeurd zou zijn), kan men daarom licht denken, dat het wel anders bedoeld zal zijn.

51 Wat betreft de stelling dat de Gemeente geen overleg met ABS zou hebben gevoerd is intussen zeer de vraag of van (hypothetische) feitelijke grondslag mag worden uitgegaan. Uit het dossier blijkt immers van vele besprekingen tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van ABS, en van tenminste twee "inspraakronden" (zie bijvoorbeeld prod. 7, 10, 11, 12, 13, 18C, 18D, 18E, 18H, 18I, 18J en 19C bij het verweerschrift in de eerste aanleg); terwijl er ook nog een intensieve schriftelijke gedachtewisseling (correspondentie) heeft plaatsgehad. Ik vermoed daarom dat het hof aan de stelling dat er geen overleg zou hebben plaatsgehad als klaarblijkelijk ongegrond voorbij is gegaan; en ik denk dat het hof dat geredelijk kon doen, zonder daarvan in de motivering van het gegeven oordeel nadere verantwoording af te hoeven leggen.

De stelling dat ABS en [verweerder 2] geen vergoeding zullen ontvangen, heb ik in de stukken niet aangetroffen. ABS zal wellicht willen tegenwerpen dat het vanzelf spreekt dat [verweerder 2] en zijzelf geen vergoeding zullen ontvangen - maar bij gebreke van een expliciet beroep op dit gegeven, valt niet in te zien waarom het hof daar "sua sponte" op had moeten (of zelfs maar had mogen) ingaan.

52 O.a. HR 15 oktober 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AP 1664, rov. 3.5; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB, rov. 3.3.

53 Ter vermijding van mogelijk misverstand wijs ik er op dat het hof in rov. 4.10.5, overigens in een ander verband dan de kantonrechter had gedaan, wel rekening heeft gehouden met het feit dat het voornemen tot sluiting van het bad in 2001 zou zijn "ingezet". Dat dát het geval was, was echter namens ABS niet weersproken; ABS had haar tegenspraak gericht op het feit dat zij, ABS, al vóór 2002 voor het voortbestaan van het zwembadcomplex vreesde. Het is zeer wel mogelijk (en ligt zelfs enigszins voor de hand) dat voornemens binnen de kring van de Gemeente (beduidend) eerder zijn "ingezet" dan het moment waarop die voornemens ook tot ABS doordrongen. (z.o.z.)

Dat sluiting van het openluchtzwembad als mogelijkheid (ook tussen partijen) is besproken wordt overigens aangegeven in de als prod. 10 en 11 bij het verweerschrift in de eerste aanleg overgelegde besprekingsverslagen van april en juni 2001. Daaruit kon het hof geredelijk opmaken dat het voornemen van die strekking, tenminste binnen de kring van de Gemeente, in 2001 moet zijn "ingezet"