Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AT2632

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-07-2005
Datum publicatie
08-07-2005
Zaaknummer
C04/109HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT2632
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8 juli 2005 Eerste Kamer Nr. C04/109HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: COÖPERATIEVE RABOBANK MAASTRICHT U.A., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 426
NJ 2006, 96
NTBR 2006, 16 (afl. 2) met annotatie van R.A.M. Quanjel-Schreurs
JOR 2005/233 met annotatie van A.J. Verdaas
JPF 2006/24 met annotatie van BER
Verrijkte uitspraak

Conclusie

nr. C04/109HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 25 maart 2005

Conclusie inzake

Coöperatieve Rabobank Maastricht U.A.

tegen

[Verweerder]

Feiten en procesverloop

1) De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende.(1) Verweerder in cassatie, verder te noemen: [verweerder], houdt indirect alle aandelen van ABB Management Consulting Groep B.V. (hierna: ABB Groep).

Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft [verweerder] zich als borg jegens eiseres tot cassatie, verder te noemen: de bank, verbonden voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van ABB Groep te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor [verweerder] uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van f 500.000,-.

Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van [verweerder].

Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de bank de door haar aan ABB Groep verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en ABE Groep gesommeerd de opeisbare vordering per omgaande te betalen.

Op 2 november is ABB Groep failliet verklaard.

Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van [verweerder] aan de bank medegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend.

2) In het onderhavige geding vordert de bank van [verweerder] uit hoofde van de borgtochtovereenkomst betaling van € 226.890,11 (f 500.000) vermeerderd met wettelijke rente. [Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Voorzover in cassatie van belang heeft [verweerder] zich beroepen op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst door zijn echtgenote ex artikel 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming tot het aangaan van de borgtocht (artikel 1:88 BW).

3) Bij vonnis van 28 maart 2002 heeft de rechtbank te Maastricht de vordering van de bank afgewezen. De rechtbank volgde [verweerder] in zijn stelling dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 5(2) BW zich in casu niet voordeed, nu de borgtocht niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap zoals in die bepaling geëist.

4) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank hoger beroep ingesteld. Met haar grieven bestreed zij de beslissing van de rechtbank dat de borgstelling door [verweerder] niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van ABB Groep. [Verweerder] heeft de grieven van de bank bestreden.

5) Bij arrest van 9 december 2003 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof was onderworpen. De motivering van het arrest komt hierna, bij de bespreking van het daartegen gerichte cassatiemiddel, aan de orde.

6) Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Onderdeel 3a (de onderdelen 1 en 2 bevatten geen klachten) verwijt het hof in r.o. 4.5.2 tot en met 4.5.7 te zijn uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat bij de vraag of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is, beslissend is of de borgstelling zelf tot de normale bedrijfshandelingen behoort. Onderdeel 3b klaagt er (kennelijk subsidiair) over dat het hof zijn oordeel dat niet voldaan is aan de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW uitsluitend baseert op overwegingen omtrent het karakter van de borgstelling en niet op overwegingen betreffende het karakter van de financiering, zodat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft overwogen:

"4.5.2. Het hof stelt voorop dat de wetgever met het begrip "normale bedrijfsuitoefening" een wezenlijke beperking heeft beoogd. Naar het oordeel van het hof is daarmee kennelijk bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voor waarden schept.

4.5.3. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. De Rabobank heeft voor een reeds verstrekte financiering aan de ABB Groep een nieuwe voorwaar de gesteld, te weten borgstelling door [verweerder] in privé tot een maximum bedrag van f 500.000,-. Het betreft dan ook geen gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de ABB Groep worden vergroot, maar het gaat om de omzetting van een bestaande rekening-courant schuld (van f 1.100.000,-) in een geldlening, waarvoor de Rabobank extra zekerheid heeft bedongen.

4.5.4. De borgstelling dient voorts te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de Rabobank aan de ABB Groep (t.a.v. [verweerder]) d.d. 12 oktober 1999 (prod. 6 cva). Deze brief eindigt met de volgende passage: "zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een groot aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (...). De voorwaarden (...) Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaaft."

4.5.5. Volgens de Rabobank is de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste ook voor deze situatie geschreven. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Immers, met deze borgstelling heeft [verweerder] in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de ABB Groep een direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit voormelde brief blijkt dat de borgstelling van [verweerder] in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de ABB Groep te bewerkstelligen. Dit brengt mee dat de borgtocht in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de ABB Groep is geschied. Dit betekent dat de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste, (...) zich hier niet voordoet (...)."

Beide klachten falen naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de geciteerde rechtsoverwegingen er geen blijk van geven dat het hof van de door onderdeel 3a gewraakte rechtsopvatting is uitgegaan. Met name blijkt niet dat het hof met de door het hof in r.o. 4.5.2 onderstreepte woorden de borgtocht heeft bedoeld en niet de rechtshandeling voor de nakoming waarvan de borgtocht tot zekerheid strekt. Integendeel heeft het hof in r.o. 4.5.2 klaarblijkelijk de overweging van de Hoge Raad (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK) willen parafraseren

"dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waar voor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht."

Zie ook mijn conclusie voor dat arrest onder 9:

"Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept."

Het hof heeft klaarblijkelijk een en ander overgenomen.

Voorts bespreekt het hof in de r.o. 4.5.3 t/m 4.5.5 niet zozeer het karakter en de achtergrond van de borgtocht als wel die van de geldleningovereenkomst ten behoeve waarvan de borgtocht werd aangegaan.

8) Onderdeel 3c bevat een gemengde rechts-/motiveringsklacht en verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de stellingen van de bank dat het hier gaat om een "bankkrediet" en dat de bepaling van (inmiddels) het vijfde lid van artikel 1:88 BW blijkens de wetsgeschiedenis van (toen nog) het vierde lid van art. 1:88 BW in het bijzonder het oog heeft op bankkredieten. Het onderdeel wijst op de Memorie van Antwoord 1 bij de Invoeringswet Nieuw BW, Aanpassing Burgerlijk Wetboek (p. 35) waar de Minister stelde:

"Artikel 88 lid 4. Ter inleiding van de beantwoording der vragen waartoe deze bepaling aanleiding geeft, wil ik opmerken dat zij in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV. Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak "omzetting" van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen."

De rechtsklacht faalt naar mijn mening, omdat noch uit de tekst van artikel 1:88 lid 5, noch uit de door het middel aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis (hierboven geciteerd) volgt dat een bankkrediet steeds onder de uitzondering van die bepaling valt. Ook indien het gaat om borgstelling voor de terugbetaling van een bankkrediet geldt de eis van art. 1:88 lid 5 dat deze moet zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de kredietnemer, zodat het hof terecht heeft getoetst of daaraan in dit geval was voldaan. De uitkomst van die toets in het onderhavige geval is voor het hof negatief uitgevallen op grond van een aantal bijzondere omstandigheden, zie de hierboven geciteerde r.o. 4.5.3 t/m 4.5.5. Deze omstandigheden maken voldoende duidelijk dat en waarom volgens het hof de rechtshandeling in het kader waarvan de onderhavige borgstelling werd verleend, niet is te beschouwen als een "alledaags" bankkrediet als bedoeld in de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve. Zie ook hierna bij de behandeling van de onderdelen 3d t/m 3f.

9) Onderdeel 3d bevat allereerst de klacht dat 's hofs overweging dat de door de bank verstrekte financiering geen gewone geldlening betrof waardoor de liquiditeiten van ABB Groep werden vergroot, maar de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de bank extra zekerheid heeft bedongen geen voldoende motivering vormt van het bestreden oordeel van het hof.

Deze klacht faalt omdat de omstandigheid dat het geen gewone geldlening betreft (waardoor de liquiditeiten van de vennootschap worden vergroot) maar de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening wel degelijk kan bijdragen tot het oordeel dat een borgtocht voor een dergelijke rechtshandeling niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Zie HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK.

Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de overweging dat door de financiering de liquiditeiten van ABB Groep niet werden vergroot, nu de bank in de loop van 1999 de kredietlimiet heeft laten oplopen tot f 2.000.000 hetgeen derhalve een vergroting van de liquiditeiten van ABB Groep inhield.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof zich kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft gericht op de wijze waarop de reeds bestaande rekening-courantschuld tot stand was gekomen en op de vraag of het ontstaan van die schuld de liquiditeit van de vennootschap (indertijd) heeft vergroot, doch heeft gekeken naar de financieringsafspraak waarvan de borgstelling door [verweerder] onderdeel uitmaakte, te weten de overeenkomst die partijen hebben gesloten in oktober 1999 op basis van het financieringsvoorstel van de bank van 13 oktober 1999 (zie prod. 7 bij concl. v. antw.).

Ten slotte klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van de overweging dat de bank extra zekerheid heeft bedongen, aangezien [verweerder] reeds op 27 juli 1999 een eerste borgtocht-overeenkomst heeft getekend, die geldig was voor een maand en nadien nogmaals een aantal maanden is verlengd, en aangezien de slotzin van de passage uit de brief van de bank aan ABB Groep d.d. 12 oktober 1999 (geciteerd in r.o. 4.5.4 van het arrest van het hof) luidt: "Privé betrokkenheid middels borg tocht blijft gehandhaafd.".

Ook deze klacht faalt. In het licht van de gedingstukken is geenszins onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de onderhavige bij akte van 28 oktober 1999 door [verweerder] aangegane borgstelling voor de bank een nieuwe zekerheid voor een reeds bestaande schuld van ABB Groep vormde. Daaraan doet naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet af dat de onderhavige borgstelling werd voorafgegaan door een eerdere borgstelling, aangezien ook die eerdere borgstelling blijkens de stukken van het geding en de stellingen van partijen eerst werd aangegaan op het moment dat die schuld reeds bestond, en bovendien de bepaalde tijd waarvoor die eerdere borgstelling was aangegaan, inmiddels was verstreken. Zie de conclusie van antwoord p. 2/3 en de conclusie van dupliek p. 2, voorlaatste en laatste alinea, p. 3, eerste alinea en p. 4, 2e alinea. De daar door [verweerder] betrokken stellingen ten aanzien van de eerdere borgtocht zijn door de bank niet bestreden. Integendeel heeft de bank bij conclusie van repliek (nr. 13) gesteld dat de oorspronkelijke borgtochtovereenkomst dateert van 27 juli 1999 en dat de bank een aanvullende zekerheid van [verweerder] verlangde van toen minimaal f 1.000.000,--, inmiddels verlaagd tot f 500.000. Zie voorts de brief van de bank d.d. 19 juli 1999 (prod. 5 bij cva), waarin de bank meedeelt dat "de debetstand, thans groot f 2.032.605,14 op rekening courant no. 1313.77.701 voor onze bank niet meer acceptabel is" en waarin de bank voorts meedeelt te hebben besloten "uitgaande van een gewenste continuïteit van "de ABB Groep", voor de korte termijn enkele aanvullende voorwaarden te stellen." De brief vervolgt dan:

"De volgende voorwaarden en afspraken zullen van toe passing zijn:

a) voor de lopende verplichtingen van ABB bij onze bank zal:

* ()

* een borgstelling vanuit privé groot minimaal f 1.000.000,-- door u worden afgegeven.

b) (...)

c) (...)

(etc.)"

Tegen de achtergrond van een en ander wordt 's hofs oordeel dat het bij de onderhavige borgstelling van 28 oktober 1999 gaat om nieuwe zekerheid voor een bestaand krediet evenmin onbegrijpelijk door de in de brief van de bank van 12 oktober 1999 voorkomende formulering "Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd.", zoals het onderdeel wil. Het gebruik van het woord "blijft" verwijst immers kennelijk naar het feit dat de bank reeds eerder (in juli 1999) borgstelling door [verweerder] als nieuwe voorwaarde voor de bestaande overstand had geëist. Te wijzen valt in dit verband nog op het financieringsvoorstel van 13 oktober 1999 (prod. 7 bij cva), waarin op p. 4 onder het kopje "Nieuwe zekerheid" wordt vermeld: Borgstelling ad maximaal f 500.000,-- door [verweerder].".

10) Onderdeel 3e acht onbegrijpelijk de overweging van het hof in r.o. 4.5.5 dat [verweerder] met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering heeft aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de ABB Groep direct financieel voordeel opleverde.

Voorzover de klacht luidt dat de overweging onbegrijpelijk is omdat er reeds eerder een borgstelling had plaatsgevonden, faalt deze. Zoals bij de behandeling van het vorige onderdeel uiteengezet, ging het ook bij de eerdere borgstelling om aanvullende zekerheid voor een reeds bestaande schuld. Het hof heeft met het woord "voordien kennelijk en niet onbegrijpelijk gedoeld op de periode vóór het aangaan van de eerste borgtocht, te weten vóór 27 juli 1999.

Voorzover de klacht luidt dat de bestreden overweging van het hof onbegrijpelijk is omdat tegenover de borgstelling wèl een direct financieel voordeel stond, te weten continuering van de financiering, faalt zij m.i. eveneens. Het hof heeft m.i. met deze overweging niet meer of anders bedoeld dan hetgeen het reeds had overwogen in r.o. 4.5.3, te weten dat de liquiditeit van de vennootschap door deze continuering van de financiering niet werd vergroot. Zoals reeds opgemerkt bij de behandeling van onderdeel 3d kan die omstandigheid bijdragen tot het oordeel dat geen sprake is van een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

11) Onderdeel 3f ten slotte bevat de klacht dat niet duidelijk is wat het hof bedoelt met de "turn around' van ABB Groep, waar het in r.o. 4.5.5 overweegt dat uit de brief van de bank d.d. 12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van [verweerder] een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de ABB Groep te bewerkstelligen.

Ook deze klacht is m.i. niet gegrond, nu uit de stukken van het geding voldoende duidelijk blijkt wat het hof - in navolging van partijen in hun correspondentie en in de gedingstukken - met deze term heeft bedoeld. Ik wijs op de brief van de bank van 12 oktober 1999 (prod. 6 bij CVA), waaruit ik de volgende passage citeer:

"De huidige overstand is volgens uw informatie grotendeels veroorzaakt door investeringen o.a. in Heerenveen, het callcentrum te Heerlen (totaal iets meer dan 1 mln) en exorbitante vertraging in de afwikkeling/ontvangst van de laatste 20% van toegekende ESF subsidies 1997. Ons inziens speelt tevens dat het uitgavenpatroon ten opzichte van de verwachte inkomsten in de tijd een grote mismatch laat zien. Mede hierdoor is de situatie ontstaan dat het bedrijf en daardoor ook de bank achter de feiten blijft aanlopen. Deze situatie is volstrekt onacceptabel en dient doorbroken te worden.

Gesproken is tevens over het afstoten en liquide maken van branche vreemde activiteiten. Enerzijds daar er een grote behoefte is aan liquide middelen anderzijds is de insteek van de bank vanaf het begin financiering van de core business geweest. Hiertoe zijn door u al stappen ondernomen met ABB [...] en de administratie BV. Gesteld werd dat het call centrum an sich geen branchevreemde activiteit is omdat hier alleen opleidingscapaciteit is gekocht en geen apart call centrum. Wij blijven echter van mening dat het call centrum geen core business is en dat het nooit de intentie van de bank is geweest dit te financieren. Wij vinden dat de liquiditeiten die daarmee gemoeid zijn beter in de directe bedrijfsvoering tot hun recht waren gekomen. Wij geven u dringend in overweging het callcentrum af te stoten en de daaruit voortvloeiende liquiditeiten aan te wenden voor Abb MCG BV.

Aan de orde kwam tevens de huidige onoverzichtelijke ondernemingsstructuur. De voordelen van de huidige BV structuur wegen, zoals [betrokkene 1] verwoordde, niet op tegen de kosten en nadelen hiervan. Voor de bank is het evident dat elke rechtspersoon apart bekeken wordt en niet gecompenseerd kan worden met elkaar. Wij hebben begrepen dat afgelopen maandag 11 oktober met alle directeuren van de diverse business units is gesproken. Dit moet leiden tot opheffing van vele B.V.'s en integratie hiervan in MCG. Al met al wordt onder auspiciën van uw accountant het bedrijf gereorganiseerd. De inzet hiervan is kostenbeheersing, bevorderen inzichtelijkheid en strategische expansie, d.w.z. elk project apart op haalbaarheid winst en kasstroom bekijken. (...)

De liquiditeit blijft echter vooralsnog het probleem.

(. . .)

Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (...)"

Een van de in de laatst geciteerde alinea bedoelde "absolute voorwaarden" was de onderhavige borgstelling door [verweerder].

Tevens valt te wijzen op de brief van 29 december 1999 (prod. 14 bij cv):

"Naar aanleiding van de gesprekken, de financiële situatie van uw bedrijf etc., is het bedrijf een reorganisatieproces ingegaan die uiteindelijk per 01 januari 2000 zal leiden tot een meer inzichtelijke bedrijfsstructuur. De daaruit voortvloeiende prognoses en liquiditeitsontwikkelingen zijn opnieuw bekeken en door uw accountant doorgerekend. (...)

(...)

Wij constateren echter dat er reeds diverse stappen door het bedrijf zijn ondernomen. Wij zijn dan ook bereid de huidige situatie en kredietfaciliteit onder voorwaarden te verlengen tot 1 februari 2000. De voorwaarden zijn dat wij voor 15 januari 2000 alle gegevens, met name de liquiditeitsprognoses, prognose winst en verlies rekening 2000 en eventueel volgende jaren, onderliggende gegevens etc., ontvangen."

Tegen de achtergrond van (onder meer) de zojuist geciteerde passages uit de gedingstukken behoefde het gebruik van de term "turn around" door het hof m.i. geen nadere uitleg of motivering, nu voldoende duidelijk is dat het hof met die term doelt op de voorgenomen reorganisatie van ABB Groep en de daarmee verbonden vennootschappen. Het hof heeft met de desbetreffende overweging kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de continuering van het krediet waarvoor de borgstelling door [verweerder] een voorwaarde vormde, door de bank werd toegestaan teneinde tot een reorganisatie te komen van het bedrijf van ABB Groep met als doel het bedrijf weer bancair financierbaar te maken.

De motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 3f mist feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat het hof met de meerbedoelde overweging heeft bedoeld dat het verkrijgen door de ABB Groep van de gecontinueerde financiering absoluut nodig was om een faillissement te voorkomen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch d.d. 9 december 2003, r.o. 4.2 onder a t/m i; deze feitenvaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

2 Tot 1 januari 2003 was deze bepaling opgenomen in lid 4 van artikel 1:88 BW (zie de Wet van 18 april 2002, Stb. 227 tot vaststelling van titel 7.3 (Schenking) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, artikel II, waarbij het huidige vierde lid werd ingevoegd; inwerkingtreding Stb. 2002, 558).