Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AT1089

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-07-2005
Datum publicatie
08-07-2005
Zaaknummer
C04/099HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT1089
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8 juli 2005 Eerste Kamer Nr. C04/099HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Vught, EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in voorgaande instanties...

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 42, geldigheid: 2005-07-08
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2005/230 met annotatie van J.J. van Hees
JOL 2005, 423
NJ 2005, 457
RvdW 2005, 89
JOL 2005, 433
TvI 2005, 43
NTBR 2006, 8
V-N 2005/45.17
JWB 2005/274

Conclusie

Rolnr. C04/099HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 18 maart 2005

conclusie inzake

Mr S.M.M. van Dooren in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak heeft reeds eerder in cassatie gediend (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 nt. PvS). Zij betreft een faillissementspauliana. Door thans eiser tot cassatie, hierna: de curator, zijn bij exploit van 13 februari 1995 voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch tegen thans verweerster in cassatie, hierna: de bank, vorderingen ingesteld die strekken tot nietigverklaring dan wel anderszins ongedaanmaking van een drietal door de later failliet verklaarde besloten vennootschap [A] B.V., hierna: [A], aan de bank verstrekte hypotheken. Inzet van de onderhavige cassatieprocedure is met name de vraag of de zekerhedentoezegging en -verschaffing door [A] aan de bank heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 3.1 onder (i) t/m (v) van het genoemde arrest van de Hoge Raad. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer.

(i) De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer [A] behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van f 8.000.000,-.

(ii) In verband met liquiditeitsproblemen van de groep heeft de bank het krediet verhoogd tot f 9.000.000,-. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit zijn bij overeenkomst van 5 november 1993 aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door [A] te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken.

(iii) Blijkens de ter uitvoering van die toezegging op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 in de openbare registers ingeschreven hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van f 9.000.000,-.

(iv) Nadat op 8 december 1993 voorlopige surseance van betaling van [A] (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) was gevraagd en verkregen, is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van [A] uitgesproken.

3. De curator heeft zijn onder 1 bedoelde vorderingen gegrond op vier grondslagen. Thans zijn nog slechts de derde en de vierde grondslag van belang. De derde grondslag houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door [A] in de overeenkomst van 5 november 1993 een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden is als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 2 Fw. De vierde grondslag houdt in dat de bank door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers heeft doorbroken en daarom jegens de schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld.

4. Bij vonnis van 26 april 1996 oordeelde de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag dat, nu [A] niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2 Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de rechtbank de bank in de gelegenheid stelde. De vierde grondslag verwierp de rechtbank als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5. In haar tegen het vonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch richtte de bank onder meer een grief tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag. De curator van zijn kant kwam in incidenteel appel op tegen de verwerping door de rechtbank van de vierde grondslag.

6. Bij arrest van 18 juni 1998 achtte het hof de bedoelde grief van de bank gegrond. Het hof was van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is, aangezien de overeenkomst van 5 november 1993 [A] daartoe verplichtte en de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van [A] van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het hof op deze grond art. 42 Fw niet van toepassing is, zag het hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot, Fw.

7. De grieven van de curator in het incidenteel appel verwierp het hof. Kort samengevat oordeelde het hof dat, nu de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 42 (en art. 47) Fw, de curator bijzondere omstandigheden had behoren aan te voeren die de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn, doch zulks heeft nagelaten.

8. De curator heeft het oordeel van het hof ten aanzien van de derde grondslag met succes in de eerste cassatieprocedure bestreden. Bij genoemd arrest van 16 juni 2000 oordeelde de Hoge Raad op de daartoe strekkende klacht van de curator dat zonder, door het hof niet gegeven, motivering niet duidelijk is waarom het beroep van de curator op het, naar hij gesteld had, onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw (r.o. 3.7).

9. De klacht van de curator tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vierde grondslag kon volgens de Hoge Raad geen doel treffen. De Hoge Raad was van oordeel dat, bezien in het licht van 's hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 42 (en art. 47) Fw, het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. Daarbij tekende de Hoge Raad aan dat, nu de klacht van de curator tegen het oordeel van het hof ten aanzien van de derde grondslag doel treft, dit meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voor zover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag (r.o. 3.6).

10. De Hoge Raad heeft het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vervolgens vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

11. In zijn (eerste) tussenarrest van 23 juli 2002 heeft het Arnhemse hof zich in de eerste plaats gezet aan een onderzoek naar de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator op de derde grondslag. In dat verband is het hof tot het oordeel gekomen dat [A] de verplichting tot het verschaffen van de aanvullende zekerheden bij de overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht is aangegaan (r.o. 3.4). De vraag of de onverplicht gedane toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw, moet volgens het hof worden beantwoord (r.o. 3.7)

"door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654)",

met dien verstande dat

"voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige - door de curator bestreden - zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976 (NJ 1977/617) ook de eventuele voor andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van [A] gunstige gevolgen daarvan moeten worden betrokken."

Derhalve dient naar 's hofs oordeel in kaart te worden gebracht (r.o. 3.8):

"- enerzijds wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van [A] indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A] niet zou zijn overeengekomen. Wat zou dan waarschijnlijk of niet (niet: onder meer deze zekerhedenverlening) zijn gebeurd wat nu niet respectievelijk wel is geschied en wat zou daarvan het effect op voormelde verhaalsmogelijkheid zijn geweest;

- anderzijds wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van [A] en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers."

Vervolgens heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen om de curator in de gelegenheid te stellen zich bij akte gemotiveerd en zoveel mogelijk met bescheiden onderbouwd uit te laten over de in r.o. 3.8 geformuleerde vragen, waarna de bank gelegenheid heeft bij antwoordakte te reageren.

12. Nadat het hof in zijn (tweede) tussenarrest van 4 maart 2003 uit de door partijen genomen akten had opgemaakt dat het partijen niet geheel duidelijk was, welke informatie het hof van hen verlangde, heeft het hof nader toegelicht welke informatie verlangd werd en de zaak opnieuw naar de rol verwezen voor het nemen van akten door partijen.

13. Bij zijn eindarrest van 16 december 2003 heeft het hof overwogen dat de curator, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof was verzocht, heeft nagelaten aan te geven welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers na 5 november 1993 hebben plaatsgevonden, zodat onduidelijk is voor welk bedrag na die datum schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de bedoelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten (r.o. 2.6). Dit betekent volgens het hof dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door [A] jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van [A], zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen (r.o. 2.7).

14. Ook de vierde grondslag kan naar 's hofs oordeel niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van de curator. Nu is komen vast te staan dat de overeenkomst tot vestiging van de onderhavige hypotheken niet vernietigbaar is op grond van de art. 42, 43 en 47 Fw, kunnen slechts bijzondere omstandigheden deze onrechtmatig doen zijn. Van een onrechtmatig handelen is echter volgens het hof niet gebleken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van [A] (r.o. 2.8).

15. Derhalve heeft het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing, het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator afgewezen.

16. De curator is tegen zowel beide tussenarresten als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De bank is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

17. Onderdeel 1 van het middel komt op tegen 's hofs overweging - in r.o. 3.7 van het (eerste) tussenarrest van 23 juli 2002 - dat de vraag of thans benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie van de (gezamenlijke) schuldeisers (zonder enige kwalificatie of beperking) in beide gevallen.

18. Blijkens r.o. 2.6, slot, en r.o. 2.7 van zijn eindarrest heeft het hof zijn beslissing dat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen, gegrond op de overweging dat (i) de curator heeft nagelaten aan te geven hoe de verschillende fluctuaties in het rekening-courantkrediet zijn opgebouwd, zodat (ii) onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, en (iii) de benadeling mitsdien niet is komen vast te staan. Hieruit volgt dat, ook indien het hof de door het onderdeel voorgestane maatstaf zou hebben aangelegd, de beslissing van het hof met betrekking tot de derde grondslag niet anders zou zijn uitgevallen dan zij is uitgevallen, zodat het onderdeel reeds wegens gebrek aan belang faalt.

19. Onderdeel 2 van het middel neemt stelling tegen hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 2.6 van zijn eindarrest. Het hof overweegt daar:

"Voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake."

Het onderdeel voert aan dat deze rechtsoverweging (evenals de daarmee overeenstemmende overwegingen en/of beslissingen in r.o. 3.7, slot, 3.8 en 3.9 van het eerste tussenarrest, in r.o. 2.6 en 2.7 van het tweede tussenarrest, en in r.o. 2.7 en het dictum van het eindarrest) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

20. Subonderdeel 2.1 betoogt primair dat 's hofs overwegingen onjuist zijn, aangezien voor de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw, in een geval als het onderhavige, dat is gekenmerkt door zekerheidstelling aan de bank, waartegenover staan enige uitkeringen die tussen 5 november 1993 en 11 december 1993 aan schuldeisers hebben plaatsgevonden, doorslaggevend is dat er onder de gezamenlijke schuldeisers (met inbegrip van de bank) een verschuiving van verhaalspositie heeft plaatsgevonden, waar de eventuele betaling van een deel van de schuldeisers niet aan kan afdoen. Reeds het enkele feit dat de bank zich een grotere mate van zekerheid heeft verschaft is dan ook voldoende om tot de conclusie te komen dat sprake is van benadeling, aldus het subonderdeel. Subsidiair acht het subonderdeel de overwegingen van het hof onvoldoende gemotiveerd, aangezien het enkele - door het hof slechts hypothetisch aangenomen - feit dat de omvang van de betalingen aan enige andere schuldeisers dan de bank tussen 5 november 1993 en het faillissement zou kunnen opwegen tegen de omvang van de gestelde additionele zekerheden, niet, althans niet zonder nadere motivering, de conclusie kan dragen dat geen sprake is van benadeling, nu die betalingen hoogstens kunnen leiden tot een verschuiving in de relatieve posities van de individuele schuldeisers.

21. De primair voorgedragen rechtsklacht faalt. Uit het oog wordt verloren dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw de zekerhedentoezegging en -verschaffing door [A] aan de bank niet geïsoleerd mogen worden uit het complex waarvan deze handelingen deel uitmaken. Van benadeling in bedoelde zin kan immers slechts sprake zijn indien de zekerhedentoezegging en -verschaffing en de aanwending van de daartegenover staande extra kredietfaciliteit hebben geleid tot een vermindering van het eigen vermogen van [A] dan wel tot een daling van het uitkeringspercentage van de andere schuldeisers van [A] dan de bank. Wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, mogen de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar immers niet buiten beschouwing worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn. Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617. Zie ook de conclusie van A-G Bakels onder 2.9 en 2.10 voor HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654.

22. Dit betekent dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat bij de beoordeling van de vraag of de zekerhedentoezegging en -verschaffing door [A] aan de bank heeft geleid tot benadeling als bedoeld is art. 42 Fw, van belang is of de in verband met die handelingen door de bank aan [A] verstrekte extra kredietfaciliteit al dan niet van invloed is geweest op het eigen vermogen van [A] dan wel op het uitkeringspercentage dat de schuldeisers in het faillissement van [A] ontvangen. De verhoging van het krediet met f 1.000.000,- leidt immers pas tot balansmutaties en heeft dus pas gevolgen voor het eigen vermogen van [A] dan wel voor het uitkeringspercentage dat de schuldeisers in het faillissement van [A] ontvangen, indien die extra kredietruimte ook daadwerkelijk door [A] is gebruikt. In dit licht is evenmin onjuist dat het hof van de curator heeft verlangd aan te geven hoe na 5 november 1993 de extra kredietruimte door [A] is aangewend en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers.

23. Het hof heeft dan ook terecht een parallel getrokken met HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (r.o. 3.7, slot, eerste tussenarrest). De onderhavige zaak heeft met de in dat arrest berechte zaak gemeen dat de zekerheden zijn verschaft in het kader van het normale financieringsverkeer tussen de schuldenaar en de bank. Gevolg daarvan is het vrijkomen van liquide middelen die kunnen worden aangewend ten bate van schuldeisers. De zaken berecht in HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 en in (het door het middel ingeroepen) HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 stonden niet in de sleutel van het normale financieringsverkeer tussen de schuldenaar en de bank en zijn dus niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak.

24. Ook de subsidiair voorgedragen motiveringsklacht faalt. Zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden overwegingen van het hof. Het hof heeft niet overwogen dat de betalingen aan schuldeisers tussen 5 november 1993 en het faillissement in mindering komen op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden, doch heeft overwogen dat het bedrag ter grootte van de uitkering die deze schuldeisers bij gebreke van die betalingen anders uit de boedel konden verwachten daarop in mindering komt.

25. Subonderdeel 2.2 dat erover klaagt dat het hof heeft miskend dat het in het onderhavige geval niet aan de curator was te stellen en te bewijzen dat er sprake is van benadeling, doch aan de bank om tegenbewijs te leveren tegen het - om de in het vorige subonderdeel aangevoerde redenen bestaande - vermoeden van benadeling.

26. Het subonderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het bouwt in zijn stelling dat het aan de bank is om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden van benadeling, voort op een in subonderdeel 2.1 ontwikkeld betoog dat geen stand kan houden. Het hof heeft zich derhalve terecht laten leiden door het uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast inzake benadeling rusten op de partij - in het onderhavige geval de curator - die de nietigheid van de handeling van de schuldenaar inroept. Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617.

27. Subonderdeel 2.3 verwijt het hof ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, te hebben overwogen dat de curator heeft nagelaten aan te geven hoe de fluctuaties op de rekening van [A] na 5 november 1993 zijn opgebouwd.

28. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Zowel in het eerste tussenarrest (r.o. 3.9) als in het tweede tussenarrest (r.o. 2.6) heeft het hof de curator verzocht een met bescheiden onderbouwd overzicht in het geding te brengen. De curator heeft in beide gevallen volstaan met het overleggen van een niet met bewijsstukken onderbouwde grafiek waarin de krediethoogte tot en met 9 december 1993 is aangegeven. Gelet op het tot tweemaal toe uitdrukkelijk gedane verzoek van het hof aan de curator om het overzicht van het verloop van het rekening-courantkrediet met bescheiden te onderbouwen, berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van de tussenarresten van het hof - en mist het derhalve feitelijke grondslag - voor zover het stelt dat de curator ervan mocht uitgaan dat het overleggen van bankrekeningafschriften vooralsnog achterwege kon blijven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dan ook in zijn eindarrest overwogen (r.o. 2.6) dat de curator, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, heeft nagelaten aan te geven hoe de verschillende fluctuaties in het rekening-courantkrediet na 5 november 1993 zijn opgebouwd.

29. Ook subonderdeel 2.4 berust m.i. op een verkeerde lezing van de door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof en moet daarom falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de door het subonderdeel aangevallen r.o. 2.6 en 2.7 van het eindarrest heeft het hof voor de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, het van belang geacht inzicht te verkrijgen in de opbouw van de fluctuaties die zich na 5 november 1993 in het rekening-courantkrediet hebben voorgedaan. Bij gebreke van voldoende informatie door de curator op dit punt heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat benadeling in de zin van art. 42 Fw niet is komen vast te staan. Anders dan het subonderdeel betoogt, valt hieruit niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat art. 42 Fw geen absolute zekerheid vereist voor het vaststellen van benadeling.

30. Onderdeel 3 van het middel bouwt rechtstreeks voort op de onderdelen 1 en 2 en zal het lot van deze onderdelen moeten delen.

31. Onderdeel 4 van het middel klaagt erover dat onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren gemotiveerd, dat het hof niet is ingegaan op de - volgens het onderdeel - essentiële stelling van de curator dat, indien de bank geen betalingsopdrachten meer zou hebben uitgevoerd na 5 november 1993, [A] niet langer aan haar verplichtingen zou hebben kunnen voldoen en dus faillissement zou hebben moeten aanvragen, althans dit betoog heeft verworpen met de overweging dat niet is gebleken van een (dreiging met) faillissementsaanvrage door crediteuren.

32. Blijkens r.o. 2.7 van zijn tweede tussenarrest verlangde het hof van de curator dat hij zoveel mogelijk gedocumenteerd zou aangeven hoe zijns inziens de boedel er zou hebben uitgezien indien op 5 november 1993 bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door [A] de verhoging van de kredietlimiet niet zou zijn overeengekomen. Het hof heeft de curator vervolgens in de gelegenheid gesteld om zijn door de bank betwiste stelling dat niet is uitgesloten dat [A] bij gebreke van de verhoging van de kredietlimiet eerder failliet zou zijn gegaan, te onderbouwen. In zijn akte van 13 mei 2003 (8e alinea) voegt de curator aan zijn stelling slechts toe dat het in de rede ligt te veronderstellen dat één van de vele crediteuren het faillissement van (één van) de Hendriks vennootschappen zou hebben aangevraagd indien de bank de hardst roepende crediteur niet zou hebben voldaan, en laat opnieuw na in dit verband onderbouwende documenten over te leggen. Bij deze stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de curator zijn door de bank betwiste stelling bij gebreke van door hem overgelegde bescheiden, niet heeft onderbouwd. Dat het hof in dit verband het oog had op "brieven of faxen van schuldeisers die dreigden met een faillissementsaanvrage" en op "afschriften van vervolgens ten laste van voormeld krediet aan hen gedane betalingen" is in het licht van de stelling (en veronderstelling) van de curator evenmin onbegrijpelijk. Het onderdeel kan derhalve geen doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,