Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AS6896

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13-05-2005
Datum publicatie
13-05-2005
Zaaknummer
C04/057HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AS6896
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/057HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n AXA SCHADE N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wetboek van Koophandel 276, geldigheid: 2005-05-13
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 288
JWB 2005/190

Conclusie

Zaaknr. C04/057HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 18 februari 2005

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie

tegen

AXA Schade N.V.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Het geschil tussen partijen gaat over de gehoudenheid van de verweerster in cassatie, Axa, om als verzekeraar de schade te vergoeden die de eiser tot cassatie, [eiser], zou hebben geleden uit hoofde van diefstal.

In de eerdere instanties is daarover aan de hand van een aanzienlijk aantal verweren van Axa gedebatteerd. In cassatie is nog maar één van die verweren aan de orde(1); ik zal mijn overzicht van de feitelijke- en processuele voorgeschiedenis daartoe beperken:

- [Eiser] heeft een transportbedrijf. [Eiser] stelt dat hij schade heeft geleden omdat een (vrachtwagen)oplegger die hij in onderhuur had, in de nacht van 23 op 24 januari 1998 is gestolen.

- De oplegger, die op dat moment niet geladen was, was ten tijde van de diefstal geparkeerd op een parkeerterrein langs de Rijksweg Den Haag-Utrecht (de A 12). Inmiddels staat vast dat de oplegger ten tijde van de diefstal niet was voorzien van enige diefstalbeveiliging (zoals een zgn. "kingpinslot"(2))(3). Wèl zou volgens [eiser] een andere onder zijn beheer staande oplegger "strak" tegen de gestolen oplegger aan geparkeerd hebben gestaan, met de bedoeling diefstal te bemoeilijken.

- Tussen [eiser] en Axa gold ten tijde van de diefstal een verzekeringsovereenkomst die o.a. dekking bood tegen schade als gevolg van diefstal van de onderwerpelijke oplegger.

- In de daarvoor afgegeven polis wordt verwezen naar de zgn. dekkingsmodule Trailer/container ('willekeurige objecten') TC3. Daarin komt o.m. de volgende voorwaarde voor:

"Artikel 3 Uitsluitingen

Uitgesloten zijn verlies, beschadiging en kosten:

...

3.6 Onvoldoende onderhoud en zorg die een gevolg zijn van verzekerde te verwijten onvoldoende onderhoud van of onvoldoende zorg voor het object."

2) Omdat Axa niet bereid was de door [eiser] gestelde diefstalschade te vergoeden, heeft [eiser] Axa aangesproken en gevorderd, kort gezegd, dat Axa die schade wel zou vergoeden. In eerste aanleg volgde daarop een (tussen)vonnis, waarin onder meer werd geoordeeld dat aan Axa geen beroep toekwam op het zojuist aangehaalde art. 3 van de polisvoorwaarden(4); en waarin met betrekking tot andere geschilpunten tussen partijen instructiemaatregelen werden bevolen.

In het namens Axa tegen dit vonnis gerichte appel oordeelde het hof echter dat Axa zich wèl op de bedoelde polisvoorwaarde mocht beroepen omdat, kort gezegd, het zonder (nadere) beveiliging tegen diefstal parkeren van de oplegger op een (niet beveiligd) parkeerterrein, aangemerkt moest worden als onvoldoende zorg als bedoeld in het zojuist aangehaalde art. 3.6 van dekkingsmodule TC3(5).

3) [Eiser] heeft tijdig en regelmatig(6) cassatieberoep laten instellen. Voor Axa is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Axa is gedupliceerd.

Iets over het juridische kader

4) Het probleem van de uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van eigen schuld van de verzekerde doet zich bij verschillende vormen van schadeverzekering voor; en wel in een aantal varianten.

In de eerste plaats bepaalt de wet in art. 276 K ten aanzien van verzekeringen in het algemeen, dat de verzekeraar geen schade hoeft te vergoeden als die door eigen schuld van de verzekerde is veroorzaakt. Ten aanzien van brandverzekering bevat art. 294 K de strikter geformuleerde regel, dat de verzekeraar van aansprakelijkheid ontslagen is als hij bewijst dat de brand door "merkelijke schuld" van de verzekerde veroorzaakt is.

In de tweede plaats bevatten veel verzekeringscondities in een groot aantal verschillende formuleringen en gradaties, bepalingen die ertoe strekken dat de verzekeraar geen dekking hoeft te bieden voor schade die aan min of meer ernstige onzorgvuldigheid aan de kant van de verzekerde is toe te schrijven. Ook de polis die in de onderhavige zaak ter beoordeling staat bevat zo'n bepaling, te weten het eerder aangehaalde art. 3 (aanhef en sub 3.6) van dekkingsmodule TC3.

5) In de rechtsleer over dit onderwerp is al van oudsher onderkend dat het, afhankelijk van de aard van de betreffende risico's en van de daarvoor gangbare verzekeringen, (niet on)redelijk is dat de verzekeraar niet hoeft in te staan voor aanmerkelijke fouten van de verzekerde; maar dat het in veel gevallen te ver gaat om dekking te onthouden, ook als er maar van geringe onzorgvuldigheid van de verzekerde - van "lichte schuld" - sprake is.

Zeer kort samengevat komt de aan deze onderscheiding ten grondslag liggende gedachte hierop neer, dat de aard van veel gangbare verzekeringssoorten meebrengt, dat de schade waartegen dekking verleend en beoogd wordt, geredelijk toe te schrijven kán zijn aan geringe onzorgvuldigheden van de verzekerde zelf, en dat die aard van de desbetreffende verzekeringen gewoonlijk meebrengt dat (dan) ook dekking van deze ("medewerkende") schadeoorzaak beoogd is.

6) Diefstal, brand, ongeval, - ieder van deze schadeoorzaken kán worden teweeggebracht (of in de hand gewerkt) door factoren die ook bij maximale zorgvuldigheid niet kunnen worden voorkomen of vermeden (en waarvan de verzekerde daarom geen enkel verwijt valt te maken); maar ieder van die oorzaken wordt in de praktijk (zeer) vaak teweeg gebracht of in de hand gewerkt door - en in zoverre (mede) veroorzaakt door - enige mate van onzorgvuldigheid van de verzekerde. Tegen diefstal kán men zich immers zodanig beveiligen dat succes (voor de dief) nagenoeg uitgesloten is. Meestal valt, als er schade door diefstal is, daarom wel te wijzen op extra maatregelen die, had de verzekerde die tijdig genomen, de diefstal vermoedelijk zouden hebben afgewend, of minstens de schade zouden hebben beperkt (en die in feite achterwege zijn gebleven). Met brandschade is het, hoewel de wet hiervoor een specifieke en terminologisch afwijkende regeling inhoudt, niet wezenlijk anders: door grotere voorzichtigheid, betere afweermaatregelen en "in house" veiligheidsvoorzieningen (brandblusapparatuur, dito oefeningen, etc.), is zulke schade nagenoeg altijd te voorkomen of aanzienlijk te beperken. (Ook) als er brandschade voorvalt kan daarom vaak worden gewezen op extra maatregelen die, als die tijdig waren genomen, de schade vermoedelijk zouden hebben voorkomen of beperkt. In beide gevallen - diefstal en brand - valt dan het verwijt aan de verzekerde te formuleren - zo men wil: te construeren -, dat de extra maatregelen die de schade hadden kunnen voorkomen of beperken, niet waren genomen.

Voor de andere schadeoorzaken waartegen gebruikelijkerwijs verzekerd wordt, kan mutatis mutandis hetzelfde gezegd worden.

7) Tot de uiterste consequentie doorgevoerd zou de regel "geen gehoudenheid tot schadevergoeding bij eigen schuld" daarom meebrengen dat verzekeraars maar bij uitzondering tot dekking verplicht zouden zijn (namelijk: alleen bij werkelijk niet te vermijden onheil, ten aanzien waarvan ieder verwijt aan de verzekerde uitgesloten is); en dat verzekerden hun schade in (zeer) veel gevallen voor eigen rekening zouden moeten nemen. Dat spreekt niet tot het billijkheidsgevoel; en voor degenen die zich niet graag alléén op dat gevoel oriënteren: het zou ook betekenen dat de maatschappelijke betekenis van het verschijnsel "verzekering" tot weinig relevante, en in maatschappelijk opzicht ook onaanvaardbare proporties zou worden teruggebracht (en dat het, van de commerciële kant bekeken, veel minder aantrekkelijk zou worden om verzekeringen af te sluiten). Verzekeringen danken hun - grote - maatschappelijke betekenis aan het feit dat velen daardoor, tegen aanvaardbare premies, worden behoed voor lasten die zij niet (gemakkelijk) kunnen dragen, in verband met de potentiële schadeoorzaken waarvoor men gewoonlijk verzekeringen afsluit. Die betekenis danken verzekeringen aan het feit dat men in de regel op vergoeding van zijn schade mag rekenen (en zo inderdaad wordt behoed voor de bedoelde onaanvaardbare lasten, of zelfs: voor maatschappelijke ondergang), en dat dat niet een slechts bij uitzondering voorkomende buitenkans is. Dat kan alleen, als ook de vele hiervóór aangestipte gevallen waarin de verzekerde niet alle denkbare zorgvuldigheid in acht heeft genomen, wèl onder de dekking worden begrepen.

8) In de wettelijke regel voor brandschade komt dit inzicht dan ook (al) tot uitdrukking: "merkelijke schuld" is, naar men geredelijk begrijpt, ernstigere onzorgvuldigheid, waardoor het brede scala aan kleine onnauwkeurigheden, verwaarlozing van mogelijke maar niet erg voor de hand liggende preventie- en bestrijdingsmaatregelen, en beoordelingsfouten die onder druk van het gevaar (kunnen) worden gemaakt, "buiten schot" blijft.

9) De rechtspraak sluit bij deze gedachten aan: "merkelijke schuld" in art. 294 K moet worden begrepen als een "ernstige mate van schuld"; wat intussen niet betekent dat alleen opzet, "grove schuld" of roekeloosheid wèl onder de uitzonderingscategorie vallen. Zoals het in HR 4 april 2003, NJ 2004, 536 m.nt. MMM, rov. 3.5 wordt gezegd:

"Bij lichtere graden van schuld blijft de verplichting tot uitkering van de (brand)verzekeraar in stand, omdat minder ernstige vormen van nalatigheid en onvoorzichtigheid nu juist zijn te rekenen tot de gevaren waartegen de verzekering dekking biedt. Bij de beantwoording van de vraag welke mate van zorg de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, kan als uitgangspunt gelden dat van de verzekerde mag worden verwacht, dat hij zich onthoudt van gedragingen waarvan hij weet of behoort te weten dat een aanmerkelijke kans bestaat dat deze tot schade zullen leiden. Van merkelijke schuld in de zin van art. 294 K is derhalve ook sprake, indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanige kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade."

10) In de rechtspraak over andere schadesoorten (waarbij de regel van art. 294 K niet van toepassing is, maar de regel van art. 276 K dat vaak wel is, al-dan-niet aangevuld of gedeeltelijk terzijde gezet door specifieke polisvoorwaarden), komt dezelfde gedachtegang, zij het in minder gepreciseerde vorm, tot uitdrukking. Als voorbeeld wijs ik op HR 11 januari 1991, NJ 1991, 271, rov. 3.3. Het ging in dat geval om een kostbaarhedenverzekering. De verzekerde verweerde zich tegen een beroep op "eigen schuld" met een betoog dat erop neer kwam dat haar niet méér dan een moment van onbedachtzaamheid te verwijten viel. Uit de overwegingen van de Hoge Raad haal ik aan:

"...de aard van een kostbaarhedenverzekering als de onderhavige, die ook dekking verleent tegen verlies, brengt immers mede dat zij in beginsel ook dekking verleent tegen schade die het gevolg is van een moment van onbedachtzaamheid. Dat wordt niet anders door een uitsluiting als vervat in art. 2 van de voorwaarden voor het geval van afwijking van de daar aangeduide algemene zorgverplichting van de verzekerde."(7)

11) Het "patroon" dat de rechtsleer laat zien is dus dat, afhankelijk van de soort verzekering en de daardoor betroffen schadesoort(en), niet iedere geringe onzorgvuldigheid een verzekerde als "eigen schuld" mag worden tegengeworpen (en in het verlengde daarvan: dat een uitleg van polisvoorwaarden die wèl tot een dergelijk resultaat zou leiden, gewoonlijk niet in aanmerking komt); maar dat een zodanige (ernstige) mate van schuld dat gesproken kan worden van schending van een ten opzichte van de verzekeraar in acht te nemen zorgverplichting, wèl aan een beroep op "eigen schuld" ten grondslag mag worden gelegd. Zo wordt de hier te onderzoeken (vuist)regel ook in de doctrine algemeen beoordeeld(8).

12) In het inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangige wetsontwerp 19 529(9) wordt ten aanzien van schadeverzekering in art. 7.17.2.9 bepaald, dat de verzekeraar niet tot vergoeding gehouden is wanneer de schade aan opzet of roekeloosheid van de verzekerde te wijten is. Daarbij wordt - geheel in de lijn van het hiervóór besprokene - geen onderscheid meer gemaakt tussen brandverzekering en andere vormen van schadeverzekering. "Roekeloosheid" dekt hier de begripsinhoud die in oudere bronnen met "grove schuld" wordt aangeduid(10).

Daarmee zal de nieuwe wet, wanneer die eenmaal van kracht zal zijn, de grens overigens anders - en ten opzichte van de verzekerde wat "voordeliger" - leggen, dan voor het thans geldende recht pleegt te worden aangenomen. Ook omdat het hier een (ontwerp)bepaling van regelend recht betreft(11), is er onvoldoende grond om bij wege van anticipatie ook voor het huidige recht al een strengere (regelendrechtelijke) norm als geldend recht te erkennen.

13) Voor de cassatie-instantie is nog dit van belang, dat de rechtspraak van de Hoge Raad de bestendige lijn laat zien, dat beoordeling of een gedraging moet worden aangemerkt als (uiting van) een ernstige mate van schuld, c.q. van schuld die uitgaat boven de lichte mate van schuld die in de zojuist beschreven rechtsleer wordt aangemerkt als (gewoonlijk) niet van dekking uitgezonderd, feitelijk van aard is, of althans: verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat rechtstreekse toetsing in cassatie maar in beperkte mate mogelijk is(12).

Hetzelfde geldt - misschien in nog enigszins versterkte mate - voor gevallen waarin niet het wettelijke begrip uit art. 276 K of art. 294 K ter beoordeling staat, maar een daar (meer of minder) mee overeenkomende maatstaf die in polisvoorwaarden is omschreven. Het gaat dan immers om de uitleg van een contractueel beding, en daarmee om een oordeel dat als in overwegende mate "feitelijk" van aard pleegt te worden aangemerkt(13).

Bespreking van het cassatiemiddel

14) Het cassatiemiddel bestrijdt vooral het oordeel van het hof dat er op neerkomt dat de gedraging van [eiser], (kort samengevat) bestaande in het 's nachts geparkeerd laten van de verzekerde oplegger op een niet bewaakt of beveiligd parkeerterrein zonder dat in enige nadere beveiliging tegen diefstal was voorzien, moet worden aangemerkt als onvoldoende zorg in de zin van art. 3.6 van dekkingsmodule TC3.

Tegen de achtergrond van de voorafgaande beschouwingen zal duidelijk zijn, dat de klachten van het middel op dit stramien volgens mij niet behoren te slagen. Zij komen immers op tegen een beoordeling met een in overwegende mate feitelijk karakter, in een geval waarin de te beoordelen gedraging - die ik zojuist in parafrase beschreef - geredelijk als aanmerkelijk onzorgvuldig kan worden beoordeeld; ik verwijs in dit verband ook naar mijn bespiegelingen in voetnoot 2.

15) Onderdeel 2 van het middel voert allereerst aan dat aan de hand van de vaststellingen van het hof niet "zonder meer (valt) in te zien dat te dezen sprake is van onvoldoende zorg in de zin van de polisvoorwaarden."

Hier legt de klacht volgens mij een verkeerde maatstaf aan. Van de uitleg die de rechter aan een polisvoorwaarde geeft mag worden verlangd dat die op een begrijpelijke motivering berust, maar niet, dat de gevonden uitkomst zodanig wordt onderbouwd dat de juistheid daarvan "zonder meer valt in te zien".

16) Dit is geen louter woordenspel: vragen van uitleg van contractuele bedingen zijn vaak van dien aard dat men daarover geredelijk verschillend kan denken, en dat de argumenten voor ieder van de denkbare oplossingen elkaar min of meer in evenwicht houden. In zulke gevallen bestaat er geen oplossing waarvan "zonder meer valt in te zien" dat die de voorkeur heeft boven de andere. De motivering waarmee de rechter in zo'n geval zijn keuze onderbouwt kan niet meer doen, dan duidelijk maken langs welke weg de rechter tot die keuze gekomen is. De mate van klemmendheid die in de omschrijving "... zonder meer valt in te zien..." besloten ligt, kan de motivering van een rechterlijk oordeel dan ook vaak niet bereiken; en allicht vergt de wet dan niet, dat de motivering toch datgene doet, wat in zo'n geval niet mogelijk is.

17) Vervolgens wijst dit middelonderdeel zes (of eigenlijk: zeven) omstandigheden aan die volgens de steller van het middel van de kant van [eiser] naar voren zouden zijn gebracht, en die in de weg zouden staan aan de uitkomst waartoe het hof gekomen is, of althans: zouden nopen tot nadere onderbouwing van die uitkomst.

Ik beoordeel de klacht ook in dit opzicht als ongegrond. De hier naar voren gebrachte omstandigheden zijn noch afzonderlijk, noch gezamenlijk van een zodanig gewicht dat de door het hof toegepaste waardering daarmee onverenigbaar is, dan wel dat die waardering daardoor bij gebreke van nadere motivering onbegrijpelijk wordt; en het partijdebat was in het onderhavige geval ook niet zodanig, dat dat het hof op de hier aangevoerde punten tot nadere motivering noopte.

18) Ik stel daarbij voorop dat men de fout die in dit geval aan [eiser] wordt tegengeworpen, en waarvan het zwaartepunt ligt bij het gegeven dat een gebruikelijke, bij [eiser] bekende, verhoudingsgewijs effectieve beveiligingsmaatregel (het aanbrengen van het kingpinslot) achterwege is gelaten, waardoor de oplegger verkeerde in een situatie waarin het ontvreemden daarvan met betrekkelijk weinig moeite en slechts gering risico van ontdekking mogelijk werd, geredelijk kan waarderen als een ernstige fout - in de omschrijving van die fout die ik zojuist gaf, komt al tot uitdrukking waarom die waardering "prima facie" plausibel is. Men is geneigd te denken aan het (betrekkelijk alledaagse) geval van iemand die zijn fiets of auto achterlaat zonder die op slot te doen. Ook dan zal (haast) niemand verbaasd opkijken wanneer in rechte zou worden geoordeeld dat er van een ernstig gebrek aan de in de gegeven omstandigheden te vergen zorg sprake is(14).

19) Aan de (betrekkelijke) ernst van de aldus omschreven fout doen de omstandigheden die onderdeel 2 aanduidt maar in (zeer) beperkte mate af:

- Dat het desbetreffende parkeerterrein speciaal voor dit doel was aangewezen en dat er elders geen toegestane parkeergelegenheid bestond (subalinea's a en b van het middelonderdeel), kan ongetwijfeld verklaren waarom [eiser] voor dit terrein heeft gekozen, maar draagt niet bij tot rechtvaardiging (of zelfs maar verklaring) van het achterwege laten van adequate beveiligingsmaatregelen.

- Dat het terrein onder politietoezicht stond; dat het goed verlicht was; en dat de oplegger ten tijde van de diefstal niet geladen was (deze omstandigheden worden in subalinea's c, e en f van dit middelonderdeel benadrukt), zijn gegevens die (kunnen) meebrengen dat het diefstalrisico (wat) kleiner was dan zonderdien het geval zou zijn geweest. Het blijft intussen heel goed mogelijk, dat diefstalrisico - ongeveer op de voet zoals ik dat in alinea 18 heb aangegeven - als aanzienlijk en als onaanvaardbaar te beoordelen.

Dat is in versterkte mate het geval in het licht van het in voetnoot 2 hiervóór opgemerkte (door het achterwege laten van het kingpinslot hoefden de dieven geen handelingen te verrichten die een "verdachte" indruk konden maken). Dat gegeven brengt ook mee dat het effect van het politietoezicht en van de aanwezige verlichting voor een belangrijk deel werd "geneutraliseerd" (althans: dat het hof dat geredelijk zo kon beoordelen). Men hoefde, om de oplegger te stelen, niets te doen wat toezichthouders of andere aanwezigen als "ongewoon" zou opvallen. Daardoor was, ondanks een mogelijk adequaat toezicht, de ruimte om de oplegger te kunnen stelen zonder te worden ontdekt, naar verhouding groot.

- Voor het gegeven dat een andere oplegger strak in de nabijheid van de gestolen oplegger was geparkeerd (zie subonderdeel c van dit middelonderdeel), geldt het zojuist gezegde dienovereenkomstig: daardoor werd diefstal misschien wel bemoeilijkt, maar niet in een zo sterke mate dat men wel genoopt is het "overblijvende" diefstalrisico als aanvaardbaar aan te merken. Daarom is te begrijpen dat het hof dat niet heeft gedaan. Ook hier weegt in het nadeel van [eiser], dat de dieven bij het afvoeren van de oplegger niets hoefden te doen wat toeschouwers als "ongewoon" moest opvallen: een rechtmatige gebruiker van de oplegger had, als iemand anders een oplegger zeer dicht bij de zijne had geplaatst, vermoedelijk ook geprobeerd om zich met voorzichtig manoeuvreren een uitweg te banen. Als men iemand daarmee bezig ziet, hoeft dat geen argwaan te wekken (en uiteraard moet men er ook rekening mee houden dat dieven een ogenblik afwachten waarop er geen "potte(n)kijkers" zijn).

20) Ook het laatste argument uit middelonderdeel 2, namelijk het (beroep op) het feit dat Axa geen specifieke beveiligingsmaatregelen had geëist, stuit op de eerder uitgesproken bedenkingen af. Het hof kon het parkeren van de oplegger zonder het aanbrengen van de geëigende beveiliging aanmerken als een betrekkelijk ernstige fout - van het kaliber zoals ik dat in alinea 18 heb proberen te schetsen -; en daaraan doet niet af dat Axa niet specifiek voor deze fout heeft gewaarschuwd. In het generieke voorschrift dat men voldoende zorg moet betrachten ligt besloten dat men geen (betrekkelijk) ernstige fouten moet begaan, zoals de fout die het hof in dit geval klaarblijkelijk zo heeft gewaardeerd.

21) Tenslotte: ik gaf al aan dat ook de optelsom van de gezamenlijke omstandigheden waarop namens [eiser] een beroep wordt gedaan, mij niet tot een ander oordeel brengt. Het gaat hier om een fout die geredelijk als ernstig kan worden beoordeeld, en om omstandigheden die, ook gezamenlijk, maar weinig tot het tegengestelde oordeel (kunnen) bijdragen. Dus was het hof niet gehouden dat (tegengestelde) oordeel te onderschrijven, en ook niet om zijn eigen oordeel nader te motiveren. Daarbij weegt mee dat de omstandigheden waarop thans in cassatie een beroep wordt gedaan, in de feitelijke instanties veelal maar summier waren aangestipt, en meestal niet nader waren onderbouwd (zie ook voetnoot 15 en alinea 25 hierna).

22) Terzijde veroorloof ik mij de opmerking, dat ik mij heb afgevraagd of het hof gewicht kon toekennen aan de omstandigheid dat [eiser] met een eerdere diefstal geconfronteerd was geweest. Men kan zich dat afvragen, omdat men zou kunnen menen dat de verwijtbaarheid van de fouten waar het hier om gaat beter aan de hand van objectieve normen beoordeeld kan worden - en dus aan de hand van de maatstaf van een hypothetische "goede huisvader" -, en niet aan de hand van de werkelijke kennis en kunde van deze verzekerde.

Ik meen intussen aan dit punt voorbij te moeten (of te kunnen) gaan: de passage die mij tot deze ontboezeming aanzet, in de tweede volzin van rov. 16 van het tussenarrest, is zo geformuleerd dat men geneigd is die als ten overvloede gegeven aan te merken (misschien heeft het hof daarmee willen uitdrukken dat er à fortiori van een "behoren te beseffen" sprake was); en daarbij komt, dat het middel hier niet over klaagt.

23) Onderdeel 3 van het middel doet opnieuw een beroep op het feit dat het terrein waar de oplegger gestolen zou zijn "onder politietoezicht stond"(15). Ook in het kader van onderdeel 3 beoordeel ik deze klacht, zoals ik dat in het kader van onderdeel 2 al heb gedaan: dit gegeven kon meebrengen dat de kans op diefstal ter plaatse wat kleiner was dan zonder "politietoezicht" het geval zou zijn; maar het verschil hoeft niet als belangrijk te worden gewaardeerd, laat staan als zó groot, dat daardoor de ernst van het achterwege laten van (naar het hof kennelijk heeft aangenomen: voor de hand liggende) beveiligingsmaatregelen daardoor aanzienlijk wordt verminderd.

Tot nadere motivering noopten de terloopse opmerkingen over dit onderwerp waarnaar het middelonderdeel verwijst, volgens mij niet.

24) Onderdeel 1 van het middel betreft een ander punt, namelijk: 's hofs oordeel, in rov. 3 van het eindarrest, dat [eiser] pas bij pleidooi in appel, en daarmee tardief, een beroep heeft gedaan op de stelling dat een andere oplegger "strak" tegen de gestolen oplegger aan geparkeerd zou hebben gestaan.

Ik trap een open deur in met de vermelding, dat deze klacht geen behandeling behoeft wanneer de Hoge Raad, evenals ik heb gedaan, tot het oordeel zou komen dat de klachten van de onderdelen 2 en 3 ongegrond zijn. In het in die klachten bestreden oordeel heeft het hof de hier bedoelde factor - namelijk het "strak" tegen de gestolen oplegger aan geparkeerd zijn van een andere oplegger - wèl in beschouwing genomen (en als van onvoldoende gewicht aangemerkt). [Eiser] heeft bij de onderhavige klacht alleen belang als de Hoge Raad de andere klachten gegrond zou bevinden: dán zou (naar in de rede ligt) na verwijzing opnieuw over het onderhavige verweer van Axa geoordeeld moeten worden; en dan komt inderdaad relevantie toe aan de vraag of dit argument van [eiser] wel of niet in de beoordeling mag worden betrokken.

25) Wat de inhoudelijke beoordeling van deze klacht betreft, kan men misschien van mening verschillen: inderdaad heeft (de raadsman van) [eiser] op de plaatsen in de Memorie van Antwoord waarnaar middelonderdeel 1 verwijst, naar het hier bedoelde gegeven verwezen. Dat was echter gebeurd in terloopse passages en zonder verdere feitelijke onderbouwing, zodat het hof het hier gestelde geredelijk als ongesubstantieerd had kunnen passeren. Men kán dan vinden dat een later ingebrachte, (iets) meer gesubstantieerde stelling op hetzelfde thema, mag worden aangemerkt als het eerste (serieus naar voren gebrachte) verweer van deze strekking.

Ik zou intussen kiezen voor de andere weg: als in een eerder stadium van een geding een stelling terloops en/of onvoldoende onderbouwd naar voren is gebracht behoort, althans in de regel, wanneer die stelling in een later stadium opnieuw (en dan beter onderbouwd) naar voren wordt gebracht, de aldus gepresenteerde stelling niet wegens "tardiviteit" te worden gepasseerd. Wanneer de onderhavige klacht aan de orde zou komen, zou ik er daarom voor kiezen, die als gegrond aan te merken.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie rov. 2 van het tussenarrest van het hof van 17 december 2002, waarin wordt verwezen naar een (tussen)vonnis van de rechtbank van 8 maart 2001, rov. 2.1 en 2.3 t/m 2.8 (met uitzondering van de laatste zin van rov. 2.3).

2 Als ik het goed begrijp wordt een oplegger met de trekker die de oplegger vervoert verbonden, doordat de kingpin die zich aan de voorkant van de oplegger bevindt, wordt gestoken door een daarmee corresponderende opening in de schotel die zich aan de achterkant van de trekker bevindt. Met een kingpinslot wordt de kingpin zodanig vergrendeld, dat deze niet meer in de opening van de schotel van een trekker kan worden "ingebracht". Zonder een dergelijke vergrendeling kan een oplegger eenvoudig worden "meegenomen" door daar een trekker voor te plaatsen en die zo te manoeuvreren dat de kingpin in de daarvoor bestemde opening van de schotel terecht komt - iets wat door derden niet gauw als "verdacht" zal worden beoordeeld, omdat dit de gewone manier van bevestiging en afvoer van opleggers met trekkers is.

3 Aanvankelijk was namens [eiser] gesteld dat er wel een kingpinslot zou zijn aangebracht, maar bij de in appel gehouden enquête hierover, heeft [eiser] verklaard dat deze stelling op een misverstand berustte.

4 Zie rov. 6.6 van het al genoemde tussenvonnis van 8 maart 2001.

5 Het hier samengevat weergegeven oordeel van het hof is gegeven in rov. 14 t/m 16 van een tussenarrest van 17 december 2002. In dat arrest werd [eiser] tevens toegelaten tot bewijs van de al terloops aangehaalde stelling dat er wèl een beveiliging met een kingpinslot zou zijn aangebracht. Nadat [eiser] (in het kader van die bewijsopdracht) van deze stelling terug is gekomen, heeft het hof bij het eindarrest het hier bedoelde verweer van Axa als doorslaggevend aanvaard.

6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 februari 2004, de datum waarop de cassatietermijn verstreek.

7 De hier bedoelde voorwaarde luidde: "Uitgesloten is schade ontstaan: ...c. door grove schuld ... dan wel veroorzaakt door een gedrag van de verzekeringnemer, drager of gebruiker, dat wezenlijk afwijkt van hetgeen redelijkerwijze "als goed huisvader" van de verzekeringnemer, drager of gebruiker verwacht mag worden."

8 Van Huizen c.s., Grondslagen van het verzekeringsrecht, 2004, p. 121 e.v.; Wery-Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2004, p. 72 e.v.; Schaap, "Eigen schuld, dikke bult", Het Verzekeringsarchief 1999, p. 14 e.v.; Asser-Clausing-Wansink 5 VI, 1998, nrs. 254 e.v.; Polak-Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (Deel 4 van Polak's Handboek voor het Nederlandse handels- en faillissementsrecht), 1998, p. 198 e.v. (zie ook p. 212 - 213); De Groot, Algemene bepalingen van schadeverzekeringsrecht, 1998, p. 143 e.v.; Van Dam in "Verzekering naar komend recht" (Preadvies Vereeniging "Handelsrecht" e.a., 1995), p. 71 e.v.; Van der Burg, Schade- en sommenverzekeringsrecht, 1990, p. 157 e.v.; Dorhout Mees, Nederlands Handels- en Faillissementsrecht III*, Het nieuwe verzekeringsrecht, 1987, nrs. 178 e.v.

9 Kamerstukken I 2002-2003, 19 529, nr. 206.

10 O.a. Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 6 en p. 31; zie voor nuanceringen o.a. Polak-Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (Deel 4 van Polak's Handboek voor het Nederlandse handels- en faillissementsrecht), 1998, p. 201 - 202.

11 Zie art. 7.17.2.25a van het ontwerp.

12 HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477, rov. 3.7; HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 m.nt. G., rov. 3.3.

13 HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22, rov. 3.4; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov. 3.8; HR 17 mei 1991, NJ 1991, 504, rov. 3.3 en 3.4; HR 25 mei 1990, NJ 1990, 584, rov. 3.2.

14 In de casuïstiek over dit onderwerp zijn ook fouten die men licht geneigd zal zijn minder zwaar te wegen, al als (voldoende) "ernstig" gewaardeerd, zoals de fout van het 's nachts in zijn (afgesloten) auto-kofferbak achterlaten van zijn bagage (HR 25 mei 1990, NJ 1990, 584); of van het meegeven van kostbare apparatuur als "ruimbagage" tijdens een vliegreis (HR 17 mei 1991, NJ 1991, 504); of van het overdag gedurende een aantal uren achterlaten van kostbare bezittingen in een overigens deugdelijk afgesloten, op een drukke plaats geparkeerde auto (HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 m.nt. G). Zie over de omstandigheden die bij de beoordeling van de (on)zorgvuldigheid van een verzekerde in de (ook "lagere") rechtspraak en de jurisprudentie van de Raad van Toezicht Verzekeringen in aanmerking zijn genomen, bijvoorbeeld Hendrikse, Eigen schuld, beredderingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, 2002, p. 122 - 126 en Schaap, "Eigen schuld, dikke bult", Het Verzekeringsarchief 1999, p. 14 - 38, i.h.b. p. 24 - 25.

15 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat men zich bij "onder politietoezicht staan" veel gradaties van intensiteit en grondigheid van het bedoelde toezicht kan voorstellen. De in middelonderdeel 3 aangehaalde vindplaatsen uit de stukken bevatten geen nadere gegevens over de intensiteit of grondigheid van het toezicht dat ter plaatse zou worden gehouden. Ook wordt niet vermeld of het voor derden (zoals potentiële dieven) kenbaar was, dat er ter plaatse (extra?) toezicht werd gehouden - een gegeven dat mij wel van belang lijkt als het er om gaat te beoordelen of dit feit geëigend was, dieven af te schrikken