Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AS5825

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
01-04-2005
Datum publicatie
01-04-2005
Zaaknummer
C03/314HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AS5825
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

1 april 2005 Eerste Kamer Nr. C03/314HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NOVARTIS PHARMA B.V., gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. de vennootschap onder firma SANOFI WINTHROP BRISTOL-MYERS SQUIBB VOF, gevestigd te Maassluis, 2. SANOFI-SYNTHELABO B.V., gevestigd te Maassluis, 3. BRISTOL-MYERS SQUIBB B.V., gevestigd te Woerden, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 256
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 192
JWB 2005/124
JGR 2005/24 met annotatie van Schutjens
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. C03/314HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 10 december 2004

Conclusie inzake

Novartis Pharma B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

1. Sanofi Winthrop Bristol-Myers Squibb V.O.F.;

2. Sanofi-Synthelabo B.V.;

3. Bristol-Myers Squibb B.V.;

verweerders in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Alle partijen zijn - in het verband van grotere concerns - betrokken bij de ontwikkeling, fabricage en distributie van geneesmiddelen.

De eiseres tot cassatie, Novartis, brengt onder meer geneesmiddelen op de markt onder het merk Diovan(2). Diovan is uitsluitend geregistreerd voor de behandeling van essentiële hypertensie. De verweerders in cassatie, Sanofi, brengen geneesmiddelen op de markt die rechtstreeks concurrerend zijn met Diovan van Novartis.

2. Naar aanleiding van een klacht van Sanofi heeft de Codecommissie van de stichting Code Geneesmiddelen Reclame (ik duid deze commissie hierna aan als: de CGR) in een beslissing van 26 februari 2002 overwogen(3):

in conventie (de klacht van Sanofi tegen Novartis):

a. Niet iedere reclame-uiting behoeft letterlijk in de 1B1-tekst(4) opgenomen te zijn, maar de uiting mag niet in strijd zijn met die tekst. Wel dient uitgangspunt te zijn dat een specifieke geclaimde werking in de 1B1-tekst moet zijn terug te vinden en dat een niet in de 1B1-tekst vermelde werking of indicatie in het algemeen niet mag worden geclaimd.

b. De reclame-uitingen van Novartis voor Diovan: "Cardiale bescherming door LVH-reductie", "reductie linkerventrikel hypertrofie" en "reductie microalbuminurie" hebben betrekking op indicaties waarvoor Diovan niet is geregistreerd, zijn daardoor in strijd met de 1B1-tekst van Diovan en misleidend;

c. Het door Novartis gemaakte gebruik in reclamematerialen van de Val-Heft studie en drie andere nog lopende studies ter onderbouwing van claims inzake de werking van Diovan is ten zeerste misleidend en niet toegestaan.

d. Novartis handelt in strijd met de vaste jurisprudentie door bij rechtstreekse vergelijkingen tussen Diovan en concurrerende geneesmiddelen slechts naar één studie te verwijzen;

De CGR heeft vervolgens (o.a.) Sanofi's klachten gedeeltelijk gegrond verklaard en Novartis bevolen de reclame-uitingen waarover met succes geklaagd was, met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden.

Partijen hebben tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld. Tussen partijen staat vast dat zij gebonden zijn aan de uitspraken van de CGR, die tussen hen de kracht van een bindend advies hebben.

3. In de thans in cassatie aanhangige procedure in kort geding vorderde Sanofi onder meer dat aan Novartis verboden, versterkt met dwangsommen, zouden worden opgelegd die volgens haar, Sanofi, inhoudelijk aansloten bij de zojuist in alinea 2 onder a, b en c aangehaalde overwegingen van de CGR. Zij legde aan die vordering ten grondslag dat Novartis ondanks toezeggingen in andere zin, zou zijn doorgegaan met het openbaar maken van reclame-uitingen die in strijd zijn met de beslissing van de CGR, alsmede dat Novartis' reclame-uitingen terzake van Diovan onjuist, onvolledig en misleidend zouden zijn.

4. In de eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter deze vordering van Sanofi grotendeels toegewezen. Het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod luidt:

"I. verbiedt Novartis met onmiddellijke ingang, na betekening van dit vonnis reclame-mededelingen te doen die haar reeds in de uitspraak van de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame van 26 februari 2002 waren verboden, meer in het bijzonder daaronder begrepen:

a. mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin een specifieke werking van het middel Diovan wordt geclaimd die niet in de 1B1-tekst is vermeld, waaronder in ieder geval te verstaan: mededelingen met de strekking dat Diovan microalbuminurie reduceert en/of Diovan linkerventrikel hypertrofie reduceert en/of Diovan het risico van mortaliteit en morbiditeit reduceert bij patiënten met hartfalen;

b. niet op waarheid berustende mededelingen omtrent voorkeuren van in FTO's verenigde artsen

c. mededelingen omtrent de werking van Diovan waarbij wordt verwezen naar nog niet gepubliceerde studies of naar studies die betrekking hebben op nog niet geregistreerde indicaties van Diovan, zoals de Viberti-, Maggioni-, Muirhead- en Thürmann-studies."

5. In appel verwierp het hof Novartis' bezwaren tegen het zojuist weergegeven verbod, en bekrachtigde het hof (dus) in zoverre het in de eerste aanleg gewezen vonnis.

6. Tegen de beslissing van het hof heeft Novartis tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens Sanofi is geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Sanofi is gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7. Inzet van dit geschil in cassatie is - zoals trouwens ook in de feitelijke instanties al het geval was - vooral, of de reikwijdte van de in eerste aanleg aan Novartis opgelegde (en in appel ongewijzigd gehandhaafde) verboden strookt met de daarvoor geldende regels, en recht doet aan de bijzonderheden van het onderhavige geval. Ik denk dat ik er goed aan doe wanneer ik daarover, voor ik de middelonderdelen bespreek, een paar algemene opmerkingen maak.

8. De rechtspraktijk is vertrouwd met het probleem dat een rechterlijk verbod dat zich beperkt tot (precies) de gedraging die tot het vorderen (en toewijzen) van het verbod aanleiding gaf, niet altijd effectief genoeg is. Het verbod is dan niet toepasselijk op andere gedragingen van vergelijkbare strekking die niet (precies) met de aanvankelijk vastgestelde en in het verbod omschreven gedraging overeenstemmen; en diezelfde rechtspraktijk weet uit ervaring, dat zulke andere vormen van gedragingen-van-vergelijkbare-strekking zich (zeer) regelmatig voordoen.

9. In de rechtsleer is dan ook al sinds lange tijd(6) aanvaard dat een verbod, ofschoon gegeven naar aanleiding van een concrete (dreigende) rechtsschending, algemeen mag worden geformuleerd, zodat het bereik van het verbod ook andere gedragingen omvat - gewoonlijk gedragingen die dezelfde (generieke) onrechtmatige handelwijze opleveren als de gedraging die concreet werd vastgesteld; zodat effectief wordt tegengegaan dat zich herhalingen van de onrechtmatig bevonden gedraging, in dezelfde of in daarmee vergelijkbare vorm, zullen voordoen.

10. Allicht is de vraag hoe ruim het verbod dan mag zijn. Ook die vraag is met regelmaat aan de orde gesteld en beantwoord. Ik geef de stand van zaken weer in drie "slagzinnen":

- het verbod moet, ook als het algemeen wordt geformuleerd, een (voldoende) duidelijke afbakening inhouden(7).

- het verbod mag niet (mede) gedragingen omvatten die geoorloofd zijn(8).

- het verbod moet vervolgens zo worden uitgelegd, dat "de draagwijdte van het verbod beperkt moet worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de belangen tegen aantasting waarvan het verbod is gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren."(9)

Verder onderzoek naar de hier kort omschreven criteria is in deze zaak niet nodig, omdat de klachten in cassatie niet op miskenning van die criteria betrekking hebben(10).

11. Een bijzonderheid van deze zaak bestaat er in, dat de gevorderde (en toegewezen) verboden teruggrijpen op de uitspraak van de CGR die, zoals in alinea 2 al aangestipt, op een klacht van Sanofi tegen Novartis is gegeven (en daarom tussen partijen als bindend advies geldt). Novartis heeft in de feitelijke instanties verdedigd dat het Sanofi (en in het voetspoor daarvan: ook de rechter) niet vrij staat, handelingen van Novartis ter discussie te stellen die vallen buiten het kader van de uitspraak van de CGR(11).

Dat nodigt uit tot onderzoek van twee vragen: ten eerste natuurlijk, óf Sanofi (en vervolgens de rechter) inderdaad aan deze beperking gebonden is; en vervolgens: wat het kader van de uitspraak van de CGR is, dat in ieder geval, ook in de zienswijze van Novartis, wèl ruimte biedt voor (her)beoordeling door de rechter.

12. Beide zojuist in parafrase weergegeven vragen zijn in belangrijke mate feitelijk van aard.

De eerste vraag - óf Sanofi aan de namens Novartis verdedigde beperking is gebonden - betreft immers vooral uitleg van de rechtsverhouding tussen Sanofi en Novartis inzake de beslechting van geschillen over reclame-uitingen. Die rechtsverhouding zou, blijkens de processtukken, volgens Novartis (vooral) berusten op de statuten of reglementen van de vereniging Nefarma, waarbij partijen zijn aangesloten, én op de door Sanofi gemaakte keuze om het geschil betreffende Novartis' reclame-uitingen aanvankelijk aan de CGR voor te leggen(12). In cassatie is geen plaats voor onderzoek naar de betekenis van die bronnen. Wel kan in cassatie worden beoordeeld, welke uitleg daarvan door het hof aan zijn oordeel ten grondslag is gelegd, en of het hof daarbij een begrijpelijke gedachtegang heeft gevolgd.

Voor de tweede vraag - uitleg van de beslissing van de CGR - geldt hetzelfde: die uitleg kan in cassatie niet plaatsvinden; maar in cassatie kan wel worden nagegaan, door welke uitleg van dit gegeven het hof zich heeft laten leiden (en of 's hofs oordeel daarover begrijpelijk is)(13).

Ik wijs er - al spreekt dit misschien vanzelf - nog op dat tussen beide vragen verband bestaat: men beoordeelt de strekking van de uitspraak van de CGR allicht met inachtneming van wat de rechtsverhouding van partijen voor de relevantie van die uitspraak betekent (dus met inachtneming van de mate waarin die rechtsverhouding partijen "bindt" aan de rechtsgang via de CGR en de uitkomsten daarvan).

13. Het debat in de feitelijke instanties is (zeer) uitvoerig geweest. In vergelijking daarmee kan de motivering van het in cassatie bestreden arrest geredelijk als summier worden bestempeld. Volgens mij is die motivering echter (niet on)voldoende. Ontdaan van (enige) franje, is de vraag die aan het hof ter beoordeling werd voorgelegd namelijk terug te brengen tot de gegevens die het hof inderdaad heeft beoordeeld:

- in hoeverre vinden de vorderingen steun in de uitspraak van de CGR, dan wel in andere voldoende vaststaande gegevens; en, in aansluiting daarop

- rechtvaardigen de feiten waarover Sanofi zich beklaagde een algemeen geformuleerd verbod, zoals dat door de voorzieningenrechter was opgelegd?

Die vragen konden volgens mij via de (inderdaad niet uitvoerige) overwegingen die het hof daaraan heeft gewijd, naar behoren worden beantwoord. Voor de motivering van de gegeven antwoorden geldt bovendien dat het hier een procedure in kort geding betreft, waarvoor (zoals ook in het middel wordt aangestipt) een verhoudingsgewijs "lichte" motiveringseis moet worden aangelegd(14).

14. De klachten van het eerste middelonderdeel - vervat in subonderdelen 1.1.3 - 1.3.3, de eerdere subonderdelen hebben een inleidend karakter - betreffen alle de reikwijdte van het door het hof gehandhaafde verbod; en zoals hiervóór kort besproken, is voor alle hier geformuleerde klachten van belang, hoe het hof de twee zojuist in alinea's 11 en 12 onder ogen geziene vragen heeft beoordeeld. Volgens mij is dat als volgt gebeurd:

a) het hof heeft Novartis niet gevolgd in de stelling dat de (kort geding)rechter alléén bevoegd zou zijn, aan concrete aan de CGR voorgelegde, en door deze beoordeelde klachten nadere sancties te verbinden. Dit oordeel valt op te maken uit het feit dat het hof ook de in het dictum (van de voorzieningenrechter) onder b. omschreven uitlatingen vatbaar heeft bevonden voor beoordeling in kort geding, niettegenstaande het feit dat het hof (in rov. 4.5) niet aanneemt dat dit gegeven rechtstreeks op door de CGR als misleidend aan te merken reclame-uitingen valt terug te voeren (en dat het hof aldaar dan ook op een andere grond de toewijsbaarheid van het in verband met het dictum sub b. gevorderde beoordeelt)(15).

Ik beschouw dit impliciete oordeel als voldoende gemotiveerd, al daarom, omdat het hier (impliciet) verworpen standpunt van Novartis naar zijn aard niet erg aannemelijk was, en ook de onderbouwing daarvan als oppervlakkig kan worden gekenschetst(16).

b) voor de beoordeling van de concrete reclame-uitingen die in de appelprocedure aan de orde waren, meende het hof voldoende houvast te vinden in, wat de in het dictum van de voorzieningenrechter onder a. en c. bedoelde uitingen betreft, het feit dat die rechtstreeks terug waren te voeren op de door de CGR beoordeelde materie; en wat de onder b. van dat dictum bedoelde uitingen betreft, het feit dat Novartis de onjuistheid van de desbetreffende brief had erkend, na zich eerder voor overtredingen van de beslissing van de CGR tegenover Sanofi te hebben verontschuldigd.

Ook die overwegingen leveren, wat mij betreft, een toereikende motivering op. Die "(geeft) voldoende inzicht ... in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken ...", zoals dat in de namens Novartis aangehaalde rechtspraak(17) wordt geleerd.

15. Bij die lezing van het bestreden arrest geldt voor alle klachten uit het eerste middelonderdeel, dat die als ongegrond zijn te beoordelen.

Onderdeel 1.1.3 faalt omdat het voortborduurt op Novartis' thema, dat de kort geding-rechter alleen ten aanzien van de specifieke door de CGR beoordeelde verboden "bevoegd" zou zijn. Zoals zojuist (in alinea 14 sub a) beschreven, geeft de beslissing van het hof duidelijk genoeg aan, dat het hof dat uitgangspunt niet heeft aanvaard.

Onderdeel 1.2 gaat ervan uit dat (ook) de rechtsstrijd in appel het beperkte kader zou opleveren dat met het zojuist omschreven thema strookt. Namens Sanofi wordt er echter met recht op gewezen dat dat beperkte kader van Sanofi's kant niet is aanvaard(18); en daarmee had ook het hof de vrijheid, om in het ruimere kader te oordelen.

Onderdeel 1.3.1 gaat uit van een veronderstelling die mij onjuist lijkt (namelijk: dat het hof zou hebben gemeend, dat het zich inderdaad had beperkt tot de door de CGR aan Novartis verstrekte "bevelen"; ik verwijs overigens naar het in voetnoot 15 opgemerkte).

16. Onderdeel 1.3.2 bestrijdt, met name, dat voor het toegewezen verbod inzake "morbiditeit en mortaliteit ... bij patiënten met hartfalen" zou gelden dat dit "rechtstreeks" terug is te voeren op door de CGR als misleidend aangemerkte reclame-uitingen. Het onderdeel grijpt daarbij terug op stellingen van Novartis die ertoe strekten dat het onderwerp "hartfalen"(19) bij de behandeling ten overstaan van de CGR niet ter sprake was geweest.

Hier leest men aan Novartis' kant de motivering van het hof met de bril van de eigen, beperkte uitleg van de hier te beoordelen begrippen.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof heeft bedoeld dat ook voor "hartfalen" geldt, dat dit een als specifiek aan te merken indicatie voor een geneesmiddel is; en dat daarop dus van toepassing is de overweging van de CGR die erop neerkomt, dat men in het algemeen in geneesmiddelen-reclame niet mag schermen met specifieke indicaties die niet zijn vermeld in de in verband met registratie van het geneesmiddel vastgestelde zgn. 1B1-tekst(20). In zoverre geldt ook voor deze reclame-uiting dat het oordeel (van het hof) daarover "terug te voeren" is op de door de CGR uitgesproken oordelen. In het verlengde daarvan geldt ook - en anders dan dit middelonderdeel betoogt - dat de uiting met betrekking tot "hartfalen" wèl - en ook zonder nader motivering - is te brengen onder "het type" van de reclame-uitingen die de CGR in haar uitspraak heeft besproken en verboden.

17. Verder verdedigt onderdeel 1.3.2 dat ook het dictum onder c. niet "rechtstreeks" op de door de CGR als misleidend aan te merken reclame-uitingen "terug te voeren" zou zijn.

Ook deze klacht berust op een beperkte lezing van de beslissing van de CGR (gekoppeld aan de gedachte dat de civiele rechter zich strikt aan de oordelen van de CGR zou hebben te conformeren). Het hof heeft klaarblijkelijk - en in beide opzichten - anders geoordeeld.

Wat betreft het "rechtstreekse" verband tussen het oordeel van de CGR en het gebruik van niet-gepubliceerde studies is 's hofs oordeel al daarom begrijpelijk, omdat de CGR in de eerste volle alinea van p. 11 van haar beslissing inderdaad de algemene opvatting lijkt te vertolken, dat niet-gepubliceerde studies niet mogen dienen ter onderbouwing van claims (in reclame) met betrekking tot geneesmiddelen. Met "mededelingen omtrent de werking" in het dictum sub c. wordt kennelijk hetzelfde bedoeld als met "claims" in deze overweging van de CGR.

Of het hof daarmee een juiste uitleg aan de beslissing van de CGR heeft gegeven staat in cassatie niet ter beoordeling. Plausibel - en dus niet-onbegrijpelijk - is deze uitleg stellig wèl.

Dit middelonderdeel klaagt en passant ook over het verbod onder c., voorzover betrekking hebbend op gepubliceerde studies. Dit gedeelte van het verbod betreft echter alleen het gebruik van die studies ter onderbouwing van specifieke claims betreffende de werking van Diovan, die niet op de 1B1-tekst berusten. Op dit punt is het verbod dus slechts een verbijzondering/

uitwerking van het verbod om überhaupt in reclame dergelijke specifieke claims naar voren te brengen. Die verbijzondering lijkt mij geoorloofd en begrijpelijk.

Dat het hof niet heeft aanvaard dat het alléén de concreet door de CGR beoordeelde reclame-uitingen in zijn ('s hofs) oordeel mocht betrekken (zoals ook in dit middelonderdeel weer wordt aangevoerd), heb ik in alinea 14 sub a) hiervóór al onder ogen gezien.

18. Onderdeel 1.3.3 betreft het in het dictum (van de voorzieningenrechter) onder b. geformuleerde verbod (het gaat daar om onware mededelingen met betrekking tot de voorkeuren (naar men mag aannemen: met betrekking tot de onderwerpelijke geneesmiddelen) van in FTO's(21) verenigde artsen). Dat zou ook daarom onjuist zijn omdat de vaststelling waarop het op dit punt gegeven oordeel berust, namelijk dat Novartis de onjuistheid van de aan dit dictum ten grondslag liggende mededeling zou hebben erkend, niet gerechtvaardigd zou zijn.

Hier geldt dat Novartis had gesteld dat zij uit eigen beweging een rectificatie heeft rondgestuurd, waarin onder meer een correctie was opgenomen voor de indruk die (door de hier gewraakte reclame-uiting) gewekt zou kunnen zijn, namelijk: dat Novartis' product Diovan de exclusieve voorkeur van de desbetreffende artsen zou genieten(22). In de pleitnota in appel, p. 14, noemt Novartis het "een beetje flauw" om hierin een erkenning te lezen van de onjuistheid van de hier bedoelde reclame-uiting. Dat valt, met alle respect, niet ernstig vol te houden. Het hof kon - zoals het hof kennelijk heeft gedaan - op de voet van het namens Sanofi verdedigde, en mede aan de hand van deze brief, geredelijk oordelen dat Novartis de onjuistheid van de bedoelde reclame-uiting (ook in dit opzicht) inderdaad erkende. Dat oordeel is bij uitstek begrijpelijk, en geheel feitelijk van aard.

's Hofs verwijzing, in de hier te beoordelen rov., naar eerdere excuses van Novartis ziet (natuurlijk) niet op de vraag of de onjuistheid van de uiting met betrekking tot de artsen-voorkeur erkend wordt - dan zou er inderdaad van een ongerijmdheid sprake zijn -, maar ziet op het eveneens door Novartis bestreden gegeven dat hier een verbod (versterkt met dwangsom) op zijn plaats zou zijn. In dát verband komt aan deze vaststelling wel degelijk betekenis toe.

Om deze redenen lijkt ook de klacht van onderdeel 1.3.3 mij niet gegrond.

19. Onderdeel 2 van het middel gaat over twee verschillende aspecten van de beslissing van het hof.

Het eerste aspect betreft het oordeel (in rov. 4.6) dat thans een algemeen verbod gerechtvaardigd is.

Hier gaat het in wezen om dezelfde vragen die door onderdeel 1 aan de orde worden gesteld, en die ik bij de behandeling van dat onderdeel heb besproken. Ook hier - namelijk in onderdeel 2.1 - gaat de steller van het middel er (weer) van uit dat het hof gehouden zou zijn geweest, dan wel zou hebben aanvaard, dat de rechter in deze zaak alléén kon beslissen binnen het kader van de eerder door de CGR uitgesproken verboden, terwijl die verboden van de kant van Novartis bovendien maximaal restrictief worden uitgelegd. Evenals ik bij de bespreking van onderdeel 1 - met name in alinea 14 sub a) hiervóór - als mijn mening heb gegeven, geldt ook hier dat het hof kennelijk (en wat mij betreft: met recht) van een ruimere opvatting van zijn taken en bevoegdheden is uitgegaan.

Voor het overige geldt dat de vaststellingen van het hof - waaronder in het bijzonder de verschillende vaststellingen die bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwamen - het oordeel dat thans een algemeen verbod op zijn plaats is, kunnen dragen. De klacht dat dat oordeel onvoldoende begrijpelijk zou zijn, onderschrijf ik dus niet.

20. Bij de beoordeling van de tweede klacht, neergelegd in onderdeel 2.2, is allereerst de vraag hoe de beslissing van het hof waartegen de klacht gericht is, moet worden begrepen. (Het gaat hier om de klacht die ertoe strekt dat het hof ten aanzien van het gegeven rechterlijke verbod - in dit verband wel te onderscheiden van de reclame-regels waarop het verbod betrekking heeft - niet zou (hebben) mogen overwegen, dat de overtreding daarvan in voorkomend geval door de CGR zou kunnen worden beoordeeld.)

Namens Sanofi wordt verdedigd(23) dat rov. 4.6 van het bestreden arrest, waarop deze klacht "aangrijpt", zo moet worden begrepen dat het hof, reagerend op de van de kant van Novartis met nadruk naar voren gebrachte stelling dat beoordeling van de geoorloofdheid van - althans de in dit geschil betrokken - reclame-uitingen in de verhouding tussen partijen aan de CGR zou zijn voorbehouden, (slechts) heeft aangegeven dat partijen de mogelijkheid of de vrijheid hebben om toekomstige geschillen over de vraag of een door het verbod bestreken uiting heeft plaatsgehad, aan de CGR voor te leggen.

21. Vóór deze door Sanofi bepleite uitleg van de bedoelde overweging pleit, dat de verwijzing, in rov. 4.6 van het arrest, naar de CGR inderdaad lijkt te zijn ingegeven door het hier bedoelde verweer van Novartis, en pleit ook, dat het op de voorhand weinig aannemelijk lijkt (mede met het oog op de in alinea's 23 - 26 en alinea's 30 -31 hierna te bespreken bedenkingen) dat het hof werkelijk zou hebben bedoeld, dat geschillen over de uitleg van het opgelegde verbod categorisch naar de CGR moesten worden "doorverwezen". Vóór de door Sanofi voorgestane uitleg pleit in dit verband (dus) ook, dat niet zo makkelijk valt aan te wijzen waarop de hier veronderstellenderwijs aan de CGR toegedachte bevoegdheid zou berusten: er was, zoals in middelonderdeel 2.2 met juistheid wordt opgemerkt, niet gesteld dat de rechtsverhouding van partijen in dit opzicht een verplichting tot (exclusieve) inschakeling van de CGR meebracht(24).

Tegen die uitleg pleit intussen de tekst van rov. 4.6 zelf, waarin de clausulering die Sanofi bepleit, bepaald niet valt op te merken.

22. Zoals in de vorige alinea aangegeven, geeft de tekst van rov. 4.6 wel voedsel aan de lezing van die overweging waar het middel kennelijk van uit gaat; maar gezien de argumenten die voor een andere uitleg (namelijk: ongeveer de door Sanofi verdedigde uitleg) pleiten, denk ik toch, dat die andere uitleg als aannemelijker moet worden beoordeeld.

Bij aanvaarding van die (andere) uitleg, is verdere bespreking van het middel onnodig: de enkele vermelding dat (daar komt het op neer) partijen eventuele geschillen over de uitleg van het verbod aan de CGR kunnen voorleggen, roept inhoudelijk geen bezwaar op; en bovendien zou die vermelding de status van "obiter dictum" hebben, en ook om die reden geen aanknopingspunt voor cassatie bieden.

Ik zal niettemin de klacht van onderdeel 2.2 bespreken, en daarbij uitgaan van de lezing van het arrest die in dat onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, rekening houdend met de mogelijkheid dat de - naar ik erken: in dit opzicht enigszins cryptische - overweging van het hof toch (ongeveer) zo moet worden begrepen.

23. Bij die - door mij dus als minder aannemelijk beoordeelde - uitleg van het bestreden arrest moet men zich dan nog afvragen of het hof zou hebben bedoeld dat de CGR ook het laatste woord zou hebben over afgrenzingsgeschillen in verband met het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod. Aangezien het hof zich heeft aangesloten bij de vaststelling in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter dat de uitspraken van de CGR tussen partijen de kracht van een bindend advies hebben, ligt wel voor de hand om aan te nemen dat het hof dat ook voor de hier beoogde beslissingen zal hebben aangenomen. Daarvan uitgaand geldt dan dat de rechter nog maar een (zeer) beperkte ruimte voor toetsing van de door de CGR gevonden uitkomsten zou hebben: aantasting van een bij wege van bindend advies gegeven beslissing is immers slechts mogelijk als de beslissing door inhoud of wijze van totstandkoming dusdanig is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, (althans) de daardoor benadeelde partij daaraan te houden(25). De hier veronderstelde lezing van het arrest brengt dus (inderdaad) mee dat de beoordeling van de strekking van het verbod en de overtreding daarvan, in belangrijke mate aan de rechter onttrokken zou zijn.

24. Voortgaande aan de hand van de in middelonderdeel 2.2 tot uitgangspunt genomen lezing van het bestreden arrest, is dan de vraag óf de burgerlijke rechter een verbod mag opleggen, waarvan de uitleg(26) vervolgens wordt opgedragen aan een derde.

25. Dat het onwenselijk is dat de burgerlijke rechter zo te werk gaat, springt in het oog. Uitgaande van de feiten van deze zaak: het moge zo zijn dat de CGR gekwalificeerd is - misschien wel beter gekwalificeerd dan de (overheids)rechter - om te beoordelen wat wel en niet strookt met de klaarblijkelijk bepaald subtiele regels op het gebied van de geneesmiddelenreclame; maar het is weinig aannemelijk dat dit college (of welk "extern" gremium dan ook) de voorkeur verdient als het gaat om uitlegging van 's hofs verbod (of beter gezegd: van het door het hof bekrachtigde verbod van de voorzieningenrechter).

26. Bij die uitleg is, zoals al aangestipt, maatgevend of (niet) in ernst kan worden betwijfeld dat van inbreuken als door de rechter verboden sprake is(27). Het is duidelijk dat de rechter die een verbod heeft opgelegd bij uitstek is aangewezen om over die vraag te oordelen. De gedachte dat daarover aan een ander gremium uitsluitsel zou (moeten) worden gevraagd, heeft zelfs iets innerlijk tegenstrijdigs: wie de behoefte voelt aan nadere voorlichting over de vraag of iets al-dan-niet onder een verbod begrepen is, ziet blijkbaar ruimte voor twijfel over het antwoord(28); maar daarmee is het antwoord op de voor de uitleg beslissende vraag al "voorgezegd".

De subtiliteiten die nodig zijn om in de hier beoogde context te beoordelen wanneer er voldoende zekerheid-binnen-de-onzekerheidsmarge mag worden aangenomen zijn van dien aard, dat zich in uitgesproken mate opdringt dat de rechter daarmee niet een ander - en zeker niet een gremium dat voor de beoordeling van dit soort juridische "haute cuisine" niet specifiek is toegerust - zou moeten belasten.

27. Intussen is de rechtspraktijk er wel mee vertrouwd dat het, en met enige regelmaat, voorkomt dat een ge- of verbod dat door één instantie is gegeven, door een andere instantie mag of moet worden uitgelegd (inclusief de bijzondere beoordelingsmaatstaf die daarbij kan gelden, en dus met inbegrip van de daaraan inherente problemen). Executiegeschillen over arbitrale beslissingen, inclusief arbitrale ge- en verboden, moeten bijvoorbeeld meestal door de burgerlijke rechter worden beoordeeld(29). In het algemeen geldt dat er de nodige gevallen zijn waarin een verbod van de ene (burgerlijke) rechter moeten worden uitgelegd door een andere (burgerlijke) rechter - bij executiegeschillen, maar ook bij (andere) procedures ten gronde als uitvloeisel van eerdere veroordelingen in kort geding, of bij geschillen in appel over in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen.

De onwenselijkheid van het verschijnsel dat een door één rechter opgelegd ge- of verbod door een andere rechter (of andere beoordelaar) zou moeten worden uitgelegd, kan bovendien worden gerelativeerd, zie alinea's 20 - 28 van de conclusie van Eerste A-G Ten Kate bij BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648.

28. Dat de uitleg van een rechterlijk verbod in een vervolgfase wordt "gedelegeerd" aan een ander gremium is dus niet wenselijk, maar de praktijk kent de nodige gevallen waarin dit verschijnsel toch wordt geaccepteerd. In het bijzonder het geval dat partijen zelf, op vrijwillige basis, een modus van geschillenbeslechting hebben aangewezen die een dergelijke "opsplitsing" met zich meebrengt, levert daar ook een deugdelijke grond voor op.

(In het kader van de eenvormige Beneluxregeling inzake de dwangsom is, althans voor sommige gevallen, onder ogen gezien (het "aanverwante" probleem) dat vervolgbeslissingen betreffende een eerder opgelegde dwangsom (bij uitsluiting zouden) moeten worden opgedragen aan de rechter die de aanvankelijke beslissing heeft gegeven(30). Ook in dat kader is, met name in het arrest BenGH 15 april 1992, aangenomen dat de aanvankelijk gegeven beslissing in een latere fase - en dan speciaal: in appel - kan (moeten) worden beoordeeld door andere rechters dan die, die de oorspronkelijke beslissing namen.)

29. Dat brengt mij tot de slotsom dat een verbodsoordeel waarbij de verdere uitleg aan een andere beoordelende instantie wordt opgedragen of overgelaten weliswaar niet aanbevelenswaardig is, maar dat zo'n oordeel niet met regels van (i.c.: ongeschreven) recht in strijd is.

30. Onderdeel 2.2 klaagt intussen ook - daar komt het op neer - dat er onvoldoende dragende gronden waren voor de beslissing, die dit onderdeel bestrijdt; althans dat uit de gegeven motivering niet voldoende duidelijk van die gronden blijkt.

Die klacht lijkt mij (nog steeds uitgaande van de uitleg die het middel aan het oordeel van het hof heeft toegedacht, maar die ik zelf dus minder aannemelijk vind) doeltreffend.

Daarbij meen ik, met de steller van het middel, dat een verbod waarvan de uitleg aan een derde wordt gedelegeerd - op z'n minst genomen - erg ongelukkig is, wanneer de rechtsverhouding tussen de partijen er niet in voorziet (dat zij elkaar er aan kunnen houden) dat geschillen over het verbod inderdaad aan de aangewezen derde (moeten) worden voorgelegd. Voor dat geval komt ook bijzonder gewicht toe aan het uitgangspunt, dat de partijen in beginsel recht hebben op beoordeling van hun burgerrechtelijke geschillen door de (overheids)rechter. Aan dat uitgangspunt wordt geen geweld aangedaan als partijen zich vrijwillig hebben verplicht, bepaalde geschillen via een andere instantie te laten beslechten; maar dat wordt anders wanneer niet wordt vastgesteld dat partijen zo'n verplichting zijn aangegaan.

31. In het verlengde daarvan denk ik, dat de rechter die een verbod van de hier beoogde strekking oplegt ófwel moet vaststellen dát de rechtsverhouding van de betrokkenen inderdaad afdoende voorziet in geschillenbeslechting door de aangewezen derde, óf een motivering moet geven die verduidelijkt waarom, in weerwil van de evidente bezwaren van de hier veronderstelde constructie (ik bedoel dan: een verbod dat door een derde zou moeten worden uitgelegd, terwijl de rechtsverhouding van partijen overigens niet "sluitend" in de inschakeling van die derde voorziet), het tóch aangewezen is om daarvoor te kiezen.

Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de rechtsverhouding van partijen de als eerste omschreven strekking had (en ik vind het weinig aannemelijk dat het hof daar impliciet van uit zou zijn gegaan, al was het maar omdat, zoals al aangestipt, partijen van weerszijden hadden aangegeven dat er in hun rechtsverhouding géén algemene verplichting tot inschakeling van de CGR bestond); en het hof heeft ook niet verduidelijkt waarom, ook als de rechtsverhouding van partijen hierin niet adequaat zou voorzien, er toch zinnige gronden zouden bestaan voor de hier bij het hof veronderstelde keuze.

32. Als onderdeel 2.2 gelijk heeft met de daarin aangenomen uitleg van het arrest van het hof heeft het dus, denk ik, ook gelijk met zijn betoog dat het hier bestreden oordeel van het hof niet kan worden aanvaard.

Desondanks meen ik dat deze klacht - ook bij de hier veronderstelde uitgangspunten - niet tot cassatie kan leiden. Ik denk dat daarom, omdat het hof in dat geval - dus: bij de hier veronderstelde uitgangspunten - een oordeel met betrekking tot de verdere gang van zaken in geval van meningsverschil over de uitleg van het bekrachtigde verbod zou hebben gegeven, dat geen stand kan houden; maar omdat tegelijk geldt dat dat oordeel geen dragend gedeelte oplevert van de overwegingen van het hof, die hebben geleid tot de beslissing om het verbod zelf in stand te laten.

33. Deze beslissing wordt namelijk volgens mij zelfstandig gedragen door de vaststellingen in de overwegingen vóór rov. 4.6 van het bestreden arrest. Die komen er op neer dat de beslissing van de CGR en de erkenning van Novartis (van de onjuistheid van de mededeling betreffende de voorkeuren van FTO-artsen), uiteraard: in combinatie met het feit dat Novartis de door de CGR neergelegde regels én haar eigen toezeggingen dat die zouden worden nageleefd in aanzienlijke mate had geschonden, meebrengen dat thans een algemeen verbod diende te worden opgelegd.

Aan die gevolgtrekking en de gronden waarop het hof die heeft gebaseerd, doet niet af dat het hof zich - nog altijd: in de hier veronderstelde, maar minder aannemelijke lezing van het arrest - ook minder goed houdbare gedachten zou hebben gevormd over hoe partijen met de verdere implementatie van het bekrachtigde verbod zouden kunnen of moeten omgaan. Als het gaat om de vraag óf een bepaald verbod moest worden opgelegd en waarom dat moest worden opgelegd, zijn de hier bedoelde overwegingen aan te merken als overwegingen ten overvloede. Onjuistheid daarvan raakt de aangevochten beslissing(en) in zoverre niet.

34. Dat zou anders zijn wanneer aangenomen zou (moeten) worden dat de overwegingen die Novartis hier bestrijdt ook de reikwijdte van het opgelegde verbod (zouden) betreffen, en niet slechts (modaliteiten van) de handhaving daarvan; anders gezegd, als men de beslissing van het hof zo zou mogen begrijpen, dat bedoeld is dat het aan de CGR zou zijn om ook de juiste omvang van het verbod (nader) vast te stellen en te preciseren. De omvang van het op te leggen verbod vormde een van de voornaamste punten van geschil tussen partijen; en als het arrest zo zou moeten worden begrepen dat het oordeel over de omvang/afbakening van het verbod (mede) berust op de gronden die ik in de voorafgaande alinea's als ondeugdelijk heb bestempeld, zou daarmee het oordeel over de instandhouding van het verbod in zijn geheel op losse schroeven komen te staan(31).

Deze lezing van het bestreden arrest acht ik echter (eens te meer) onaannemelijk. Het hof heeft volgens mij de hier veronderstellenderwijs ten tonele gevoerde opvatting niet gehuldigd; en daarbij komt dat het middel - als ik het goed zie - niet klaagt, dat de beslissing van het hof in dit opzicht gebrekkig zou zijn (zie ook het in voetnoot 26 opgemerkte).

35. Daarom meen ik dat inderdaad moet worden aangenomen dat de klacht van middelonderdeel 2.2, ook als die inhoudelijk juist zou zijn, een overweging aanvecht die 's hofs beslissing over de vraag of een verbod geboden was (en welke omvang het dan zou moeten hebben), niet draagt.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie 's hofs in cassatie niet bestreden rov. 4.1, waarin het hof de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg vastgestelde feiten (behoudens een in cassatie irrelevante rectificatie) aan zijn beslissing ten grondslag legt.

2 Met dien verstande dat zij ook een gecombineerd middel onder het merk Co-Diovan aanbiedt.

3 Zo worden de overwegingen van de CGR aangehaald door de voorzieningenrechter in (de in appel niet bestreden) rov. 2.3 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis. Zie voor de integrale tekst van de beslissing van de CGR prod. 4 bij de inleidende dagvaarding. De aangehaalde overwegingen zijn daarin niet letterlijk terug te vinden; maar die stemmen wel met de relevante overwegingen uit de beslissing overeen.

4 Met deze aanduiding wordt bedoeld een door het College voor de beoordeling van geneesmiddelen (in het kader van de registratie van een geneesmiddel ingevolge de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening) goedgekeurde samenvatting van de kenmerken van het geneesmiddel.

5 Bij dagvaarding van 4 november 2003; de cassatietermijn verliep ingevolge de art. 402 lid 2 en 339 lid 2 Rv. op die dag.

6 Beginnend met HR 4 maart 1938, NJ 1938, 948 m.nt. PS (AVRO/Buma), rov. "O. dat blijkens de mondelinge toelichting de hoofdgrief ...etc.".

7 Illustratief is in dit verband HR 12 december 1975, RvdW 1976, 9 (de weergave van het hier van belang zijnde deel van het arrest in NJ 1976, 495 is onvolledig), rov. m.b.t. het incidenteel appel in zaak no. 10.845; zie daarover Van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel, 1978, p. 427 - 428.

8 Illustratief is hier de - betrekkelijk - recente beslissing HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 m.nt. TK, rov. 3.3 sub A.

9 O.a. HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208 m.nt. GJS; zie ook HR 5 april 2002, NJ 2003, 356 m.nt. prof. Mr. Ch. Gielen, rov. 3.4.1. Zie voor de uitleg van een rechterlijk bevel bijvoorbeeld HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER, rov. 4.2 en 4.3.

10 Het middel klaagt (in het bijzonder in de aanhef) wel over schending van daar aangewezen (rechts)regels. Ik merk op dat van de daar aangehaalde bepalingen, art. 4 lid 1 van de "gedragscode CGR" niet kan gelden als recht in de zin van art. 79 RO. Blijkens de stukken is deze gedragscode een door of onder auspiciën van de vereniging Nefarma tot stand gebracht stelsel van regels, dat bestemd is om bij wege van "zelfregulering" te gelden voor de bij Nefarma aangesloten ondernemingen. Dergelijk intern "verenigingsrecht" is ingevolge art. 79 RO onttrokken aan toetsing in cassatie.

11 Ik merk volledigheidshalve op dat Novartis het hier weergegeven verweer niet altijd consequent heeft gehandhaafd. Bij pleidooi in appel (pleitnota in appel, p. 7 en 8) lijkt zij ervan uit te gaan dat de rechter materie die niet aan de CGR is voorgelegd wèl zou mogen beoordelen, door (rechtstreekse) toetsing aan het Reclamebesluit Geneesmiddelen (KB van 31 oktober 1994, Stb. 787, uitvoering gevend aan Richtlijn 92/28/EEG en de Wet op de geneesmiddelenvoorziening); zie ook de volgende voetnoot.

12 Men zou ook kunnen denken dat de rechter zich naar de beslissing van de CGR zou moeten richten omdat die beslissing tussen partijen de status van bindend advies heeft, en buiten het kader van dat bindend advies niet aan de orde zou zijn dat Sanofi jegens Novartis aanspraak kan maken op naleving van de ingeroepen regels van reclame-recht. Naar ik meen wordt deze benadering in cassatie niet verdedigd (en was dat namens Novartis ook in de feitelijke instanties niet gebeurd). In elk geval valt niet in te zien waarom de rechter reclame-uitingen van Novartis voorzover die jegens Sanofi als onrechtmatig zijn aan te merken, niet zou mogen beoordelen (tenzij uit de rechtsverhouding van partijen zou voortvloeien dat daarvoor een andere instantie is aangewezen). Dat is, denk ik, ook de gedachte die in de in de vorige voetnoot aangehaalde stelling van Novartis tot uitdrukking komt.

Het bestreden arrest doet dan ook (zoals aanstonds in alinea 14 nader te bespreken) beide: het hof onderzoekt welke van de in geding zijnde reclame-uitingen "terug te voeren zijn" op oordelen van de CGR (zodat Sanofi daartegen (reeds) uit hoofde van de werking van de beslissing als bindend advies kan opkomen), en welke overigens - wegens feitelijke onjuistheid - als ontoelaatbaar moeten worden aangemerkt.

13 Zie voor het "feitelijke" karakter van de hier genoemde gegevens bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 51; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 6 en 7 (i.h.b. p. 79 RO - 44-48 t/m 55).

14 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 en HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AN7253, rov. 4.3.

15 Het dictum, zoals in alinea 4 hiervóór weergegeven, verwijst in zijn aanhef wèl naar de "mededelingen ... die ... reeds in de uitspraak van de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame van 26 februari 2002 waren verboden", terwijl de in het dictum onder a., b. en c. vermelde uitingen vervolgens als "daaronder begrepen" worden aangeduid. Volgens mij konden de onder b. omschreven uitlatingen dus niet worden begrepen onder de eerder door de CGR beoordeelde uitlatingen. Ik heb de indruk dat het hof - dat zich hiervan in rov. 4.5 wel rekenschap lijkt te hebben gegeven - de discrepantie die zo tussen de aanhef van het dictum en de in onderdeel b. gegeven verbijzondering bestaat, over het hoofd heeft gezien of als van verwaarloosbaar belang heeft aangemerkt. In elk geval beschouw ook ik deze discrepantie als niet-belangrijk - zie bijvoorbeeld HR 7 oktober 1994, NJ 1996, 363, rov. 3.2.

Ik merk, voor de duidelijkheid, op dat de voorzieningenrechter in de eerste aanleg wèl heeft aangenomen dat hij alléén had te oordelen over vragen waarover partijen al een beslissing van de CGR hadden uitgelokt - rov. 4.4 en 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter laten daarover geen twijfel bestaan. (Ook de voorzieningenrechter nam overigens blijkens rov. 4.4. ten aanzien van de vordering waarop het dictum onder b. berust een ruimer standpunt in). Omdat Sanofi (ook in appel) een ruimere armslag voor de rechter verdedigde, had het hof intussen de vrijheid, van dit oordeel van de voorzieningenrechter afstand te nemen.

16 Ik vat die onderbouwing samen als: weliswaar verplichten de reglementen van Nefarma de aangesloten bedrijven niet, om reclame-geschillen uitsluitend via de CGR te beslechten; maar het feit dat Sanofi in dit geval voor de weg via de CGR had gekozen, zou voor de onderhavige klachten wèl die verplichting meebrengen. Behalve dat het mij heel goed mogelijk lijkt deze gedachte in zijn geheel te verwerpen (en dat ook dat oordeel geen nadere motivering zou behoeven), zie ik niet in hoe de hier verdedigde stelling óók opgeld zou kunnen doen voor reclamegeschillen die, volgens de eigen stellingen van Novartis, juist buiten het kader van het eerder door de CGR behandelde conflict vielen (het geschil over het dictum onder b. betrof volgens Novartis (en trouwens ook volgens mij) zo'n nieuw, buiten het kader van de eerste door de CGR beoordeelde kwestie vallend gegeven). Dat zou slechts dan zo zijn als een eenmaal gemaakte keuze voor de gang naar de CGR de verplichting zou scheppen om alle verdere conflicten langs dezelfde weg op te lossen - en dat die verplichting (stilzwijgend) in de rechtsverhouding van partijen besloten zou liggen, is (eens te meer) onaannemelijk.

17 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 494 en 495, in beide gevallen: rov. 3.3; zie intussen ook HR 24 september 2004, RvdW 2004, 109, rov. 3.4.4; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37, rov. 3.3; HR 22 maart 2002, NJ 2003, 149 m.nt. JHS, rov. 3.5.

18 Memorie van Antwoord, alinea's 22 e.v.; pleitnota Sanofi in appel, alinea 13.

19 Uit de dossierstukken blijkt dat met deze aanduiding een ziektebeeld wordt bedoeld, waarbij het hart chronisch onvoldoende capaciteit ontwikkelt om aan de vraag (van het lichaam) naar "vers" bloed te voldoen.

20 Van de kant van Novartis is veel nadruk gelegd op het feit dat de CGR zijn overweging op dit punt zou hebben geclausuleerd ("als uitgangspunt", resp. "in het algemeen", zie de overweging in de eerste volle alinea van p. 10 van de beslissing van de CGR). Ik wijs er, ten overvloede, op dat in de overwegingen in de derde volle alinea op dezelfde bladzij stelliger geformuleerde beschouwingen staan: "dat hier aan het product ... een andere en/of meer specifieke werking wordt toegeschreven dan in de 1B1-tekst is vermeld en aldus in feite een niet-geautoriseerde aanvulling wordt gegeven op de toegelaten indicatie, is voor de Codecommissie reden deze reclame-uiting misleidend te achten...". Me dunkt, houvast genoeg voor de (appel)rechter van wie over een (andere) niet in de 1B1-tekst opgenomen indicatie een oordeel wordt gevraagd.

21 Naspeuring in het dossier en daarbuiten heeft mij niet wijzer gemaakt omtrent de betekenis van deze afkorting.

22 Novartis' prod. 6 in eerste aanleg. De hier van belang zijnde passage uit deze brief (rectificatie) luidt:

"Bovendien hebben wij in deze brief geschreven dat reeds meer dan de helft van de 54 bindende/sterk adviserende FTO's in Oost-Brabant en Limburg bij hypertensiebehandeling voor Diovan hebben gekozen. Specifiek werden daarbij de FTO's in Veldhoven en Eindhoven genoemd.

Dit zou de indruk kunnen wekken dat Diovan bij deze FTO's exclusief de voorkeur geniet.

Dit is niet het geval."

23 In alinea's 2.29 - 2.32 van de schriftelijke toelichting.

24 Partijen hadden zich daarbij slechts uitgelaten over de rol van de CGR bij de beoordeling van (klachten over) geneesmiddelenreclame - en ook in dat verband was van weerszijden aangevoerd dat er geen "exclusieve" algemene bevoegdheid van de CGR uit hun rechtsverhouding voortvloeide. Geschillen over (de geoorloofdheid van) geneesmiddelenreclame kunnen intussen niet worden vereenzelvigd met geschillen over de uitleg van een rechterlijk verbod (betreffende geneesmiddelreclame). Alleen al door de "eigen", bijzondere beoordelingsmaatstaf die bij de laatstgenoemde uitleg moet worden aangelegd (zie het bij voetnoot 9 opgemerkte), moet worden aangenomen dat het hier twee wezenlijk verschillend te beoordelen gegevens betreft.

25 Zie over dit onderwerp bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 II, 2001, nrs. 324 - 327.

26 Wat ik over de uitleg van een verbod zal zeggen geldt, in versterkte mate, voor de inhoudelijke afbakening van een verbod; waarbij ik erken dat uitleg en inhoudelijke afbakening materieel vaak op hetzelfde (kunnen) neerkomen (zie in dit verband bijvoorbeeld alinea's 26 en 27 van de conclusie van A-G Vranken voor HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt. HJS. Illustratief voor de vloeiende scheidslijn tussen uitleg en (nadere) afbakening is ook HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER, rov. 4.4).

Intussen meen ik dat het middel niet klaagt dat het hof de inhoudelijke afbakening van het (in appel gehandhaafde) verbod heeft "gedelegeerd" aan de CGR; daarom onthoud ik mij van verdere beschouwingen op dat thema.

27 Daarbij ga ik er van uit dat het hier een in algemene termen gegeven verbod betreft; ik kan dan voorbijgaan aan de vraag of de hier bedoelde uitlegnorm ook geldt voor specifieke, (meer) precies afgebakende ge- of verboden; zie daarover A-G Asser, alinea's 2.5 - 2.8 van de conclusie voor HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 36; A-G Vranken, alinea's 14 - 21 van de conclusie voor HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652 m.nt. HER en alinea 3 van de annotatie; A-G De Vries Lentsch-Kostense, alinea 10 van de conclusie voor HR 15 mei 1998, NJ 1999, 569 m.nt. HJS, en A-G Bakels, alinea's 2.2 en 2.3 van de conclusie voor HR 20 december 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AF0134; en de verwijzingen in die vindplaatsen.

28 Ik verlies niet uit het oog dat men ook kan menen dat over een bepaald gegeven géén redelijke twijfel kan bestaan, maar desondanks in "raadpleging" van een derde kan voorzien om bevestiging van zijn eigen oordeel te krijgen. De marges waarbinnen hieraan behoefte kan bestaan zijn echter buitengewoon smal - zo smal, dat ik meen dat dit aan de hier genoemde tegenstrijdigheid niet wezenlijk afdoet.

29 Zie hierover Van den Berg c.s., Arbitragerecht, 1992, nr. 8.2.1; Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 1055, aant. 3 en art. 1066, aant. 2, alsmede noot 2 onder c. en d. bij NJ 1998, 127 en preadvies Vereniging voor Bouwrecht 1995, nr. 3.15.

30 Zie daarvoor, behalve het al aangehaalde arrest BenGH 15 april 1992, NJ 1992, 648, i.h.b. rov. 17 en het dictum (rov. 25), BenGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344, rov. 8, 9 en het dictum (rov. 16), en BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH, rov. 11.

31 Daar komt dan nog bij dat een verbod zoals hier verondersteld, op gespannen voet zou staan met de eis dat een algemeen verwoord verbod voldoende bepaaldheid moet hebben. Ik denk dat een verbod waarvan de nadere afbakening aan een (in een later stadium ad-hoc in te schakelen) derde wordt opgedragen, vrijwel nooit aan dit vereiste kan voldoen.