Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AS4190

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-04-2005
Datum publicatie
08-04-2005
Zaaknummer
R04/028HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AS4190
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8 april 2005 Eerste Kamer Nr. R04/028HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. YARA CONSTRUCTION COMPANY N.V., 2. [eiser 2], gevestigd respectievelijk wonende op Aruba, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.W.L. Russell, t e g e n 1. SAN BARBOLA WONINGBOUW N.V., 2. SAN BARBOLA AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ N.V., beide gevestigd op Aruba, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 208
JWB 2005/138
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rek.nr. R04/028HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 21 januari 2005

Conclusie inzake:

Yara Construction Company NV

(hierna te noemen: Yaracon)

en

[eiser 2]

(hierna tezamen: Yaracon c.s.)

- tegen -

San Barbola Woningbouw NV

en

San Barbola Aannemingsmaatschappij NV

(hierna tezamen: San Barbola(1))

1. Feiten en procesverloop

1.1. In de loop van 1996 en 1997 heeft San Barbola met Yaracon danwel in sommige gevallen met Hammer Construction NV (verder te noemen Hammer) in totaal 39 aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van telkens één woning per opdracht.(2) Ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten was Hammer nog niet opgericht; voor de NV in oprichting trad onder andere [eiser 2] op. Hammer is op 8 maart 1999 opgericht en heeft op die datum de aannemingsovereenkomsten bekrachtigd. In elk van die overeenkomsten is een in werkdagen uitgedrukte uitvoeringstermijn vastgesteld met een boeteclausule ad Afl.100,-- per kalenderdag waarmee de termijn wordt overschreden.(3) In de overeenkomsten wordt steeds verwezen naar de offerte die door Yaracon op 8 december 1995 werd gedaan en waarin te lezen is dat de opgegeven prijzen zijn gebaseerd op het tegelijkertijd bouwen van groepen van tien woningen.(4) Op 3 maart 1998 hebben Yaracon c.s. de bouw van de woningen gestaakt, omdat deze van mening waren dat San Barbola wanprestatie pleegde.

1.2 Door San Barbola wordt onder andere gevorderd

a) dat Yaracon c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van Afl.423.980,05(5);

en b) de hoofdelijke veroordeling van Yaracon c.s. tot betaling van Afl.10.000,-- vanwege niet- of te late nakoming van de overeenkomsten, tengevolge waarvan de bovengenoemde boeteclausule in werking trad;

1.3 Als voornaamste verweer voeren Yaracon c.s. aan dat 30 woningen volledig zijn opgeleverd en negen woningen voor 80 %. Yaracon meent met betrekking tot die laatste negen niet in verzuim te zijn aangezien San Barbola in strijd met de overeenkomst naliet iedere 6 maand 10 woningen tegelijk aan te besteden, zoals de offerte van december 1995 vermeldde. De gevorderde boete is volgens Yaracon niet voldoende onderbouwd.

1.4 Het GEA oordeelt bij tussenvonnis van 26 mei 1999 dat [eiser 2] met San Barbola heeft gehandeld onder de naam Hammer, welke vennootschap op het moment van handelen nog niet bestond (en - zo voegt het GEA toe - nog steeds niet bestaat). [eiser 2] is daardoor in privé aansprakelijk voor de verplichtingen die hij Hammer heeft laten aanvaarden. Het feit dat nog een andere persoon, [betrokkene 1], een aantal op naam van Hammer geplaatste overeenkomsten heeft ondertekend doet daaraan niet af. San Barbola wist dat [eiser 2] Hammer zou oprichten en deze NV de samenwerking met San Barbola zou voortzetten op basis van de offerte die door Yaracon was uitgebracht. Van Hammer was [eiser 2] ook directeur. San Barbola c.s. mogen dus [eiser 2] aanspreken op de verplichtingen, die hij namens de niet bestaande Hammer heeft aanvaard. Het GEA stelt vast(6), dat nu tegen de door San Barbola gestelde hoofdelijkheid van Yaracon en [eiser 2] niets wordt aangevoerd, in beginsel moet worden aangenomen dat indien één van hen jegens San Barbola aansprakelijk is ook de ander daarvoor aangesproken kan worden.

Het GEA overweegt vervolgens dat de stelling van Yaracon c.s., die erop neerkomt dat door verwijzing in de verschillende overeenkomsten naar haar offerte d.d. 8 december 1995 San Barbola verplicht zou zijn iedere 6 maanden de bouw van 10 woningen bij Yaracon c.s. aan te besteden, moet worden verworpen. Per overeenkomst werd steeds één woning aanbesteed. Hierdoor werd uitdrukkelijk van de offerte afgeweken; Yaracon c.s. hebben 39 keer een dergelijke overeenkomst gesloten.

Yaracon c.s. bestrijden dat het van San Barbola ontvangen totaalbedrag(7) een voorschot betrof; daarmee erkennen zij volgens het GEA het bedrag ontvangen te hebben. Onduidelijk is hoe San Barbola deze gevorderde hoofdsom heeft berekend; omdat zonder zodanige specificatie Yaracon c.s. zich niet adequaat kunnen verweren draagt het GEA San Barbola op zich bij akte hierover uit te laten. De door San Barbola gevorderde boete van Afl.10.000,-- is in beginsel toewijsbaar nu het verweer van Yaracon c.s., dat niet zij maar San Barbola in verzuim is moet worden verworpen.

1.5 Bij akte d.d. 6 oktober 1999(8) wijzigt San Barbola - na herberekening op basis van boekhoudkundige gegevens - haar eis in dier voege dat zij hoofdelijke veroordeling van Yaracon c.s. vordert tot betaling van Afl.450.194,83.

1.6 Yaracon en [eiser 2] voeren hiertegen aan dat [eiser 2] persoonlijk niet meer aansprakelijk kan worden gehouden voor de in naam van de vennootschap in oprichting Hammer verrichte rechtshandelingen, nu deze NV op 8 maart 1999 is opgericht en zij de ten behoeve van haar aangegane overeenkomsten op 8 april 1999(9) heeft bekrachtigd. Verder voeren zij aan dat [eiser 2]'s echtgenote de nietigheid heeft ingeroepen van diens garantstelling d.d. 12 juli 1996 ten behoeve van Yaracon, zodat uit dien hoofde geen verplichtingen kunnen bestaan van [eiser 2] persoonlijk.(10)

1.7 Bij tussenvonnis d.d. 19 januari 2000 krijgt San Barbola gelegenheid op deze (nieuwe) verweren bij akte te reageren.

1.8 In zijn eindvonnis van 31 januari 2001 overweegt het GEA in r.o. 2.2 als volgt:

"Het verweer van Yaracon c.s. dat [eiser 2] niet meer persoonlijk aansprakelijk is voor de door hem in naam van Hammer Construction N.V. aangegane overeenkomsten omdat inmiddels Hammer Construction N.V. is opgericht en zij - op 8 april 1999 - de namens haar door [eiser 2] aangegane rechtshandelingen heeft bekrachtigd wordt verworpen. De bekrachtiging heeft eerst plaatsgevonden geruime tijd nadat de onderhavige in naam van Hammer Construction N.V. aangegane aannemingsovereenkomsten beeindigd waren. De bekrachtiging heeft daarmee niet tijdig plaatsgevonden en ontheft [eiser 2] niet van zijn verplichtingen voortvloeiende uit die, feitelijk door hem nagekomen, overeenkomsten. Voorts blijkt uit de inschrijving van de Kamer van Koophandel dat aan Hammer Construction N.V. geen vestigingsvergunning is verleend, zodat het haar verboden is om in Aruba een onderneming uit te oefenen. Bekrachtiging van de in haar naam aangegane aannemingsovereenkomsten heeft in die situatie geen gevolg voor de verplichtingen van [eiser 2] jegens San Barbola c.s.. Immers, die bekrachtiging verdraagt zich niet met het verbod om hier ondernemingsactiviteiten te ontplooien. Bovendien geldt dat bekrachtiging door een vennootschap die niet bevoegd is om aannemingsactiviteiten te ontplooien niet een bekrachtiging betreft door de vennootschap die partijen bij het aangaan van de aannemingsovereenkomsten voor ogen moet hebben gestaan, te weten een onderneming die bevoegd zou zijn om de uitvoering van de aannemingsovereenkomsten over te nemen. Ook staat in de weg aan het toekennen van rechtsgevolg aan de bekrachtiging voor wat betreft de positie van [eiser 2] jegens San Barbola c.s.."

Het GEA oordeelt vervolgens dat het beroep door [eiser 2] op de vernietiging door zijn echtgenote van de garantstelling d.d. 12 juli 1996, mede omdat het onweersproken blijft, slaagt. Op grond van gebleken nauwe samenwerking tussen Yaracon en [eiser 2], die een blijkbaar niet te ontvlechten verwevenheid met zich brengt, neemt het GEA hoofdelijke aansprakelijkheid aan voor de verplichtingen die zij ten aanzien van San Barbola hebben.(11) Het GEA stelt vast dat hetgeen door San Barbola met 'voorschotten' wordt betiteld ook moet worden aangemerkt als betalingen van hetgeen door Yaracon c.s. was afgewerkt danwel strekte tot tussentijdse betalingen voor onderhanden werkzaamheden. Als niet genoegzaam onderbouwd en daarom niet aannemelijk is de stelling dat door San Barbola (aanzienlijke) bedragen als zuiver voorschot zouden zijn betaald. De vordering tot terugbetaling van de voorschotten dient daarmee te worden afgewezen. Yaracon c.s. worden veroordeeld tot betaling van de boete groot Afl.10.000,--; gelet op deze gedeeltelijke toewijzing verklaart het GEA de gelegde beslagen voorzover gelegd ten laste van Yaracon van waarde.

1.9 Tegen dit vonnis komt San Barbola in hoger beroep onder aanvoering van twaalf grieven en eiswijziging terzake van de gevorderde boete die zij thans fixeert op een bedrag van Afl.310.200,--. Yaracon c.s. bestrijden de grieven en concluderen tot bekrachtiging van de vonnissen a quo, met uitzondering van de overweging betreffende de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2].

1.10 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (verder te noemen het hof) overweegt in een vonnis van 25 maart 2003 in r.o. 4, 5 en 6 als volgt:

" Voor alle duidelijkheid stelt het Hof voorop dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat [eiser 2] in beginsel wel persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van de aannemingsovereenkomsten die hij in naam van de toen op te richten Hammer Construction N.V. is aangegaan. Zij verschillen slechts van mening over het rechtsgevolg van de bekrachtiging: Volgens Yaracon c.s. is die persoonlijke aansprakelijkstelling als gevolg daarvan vervallen, terwijl volgens San Barbola c.s. -en het GEA- die bekrachtiging geen gevolgen heeft voor [eiser 2]'s gebondenheid. Het standpunt van Yaracon c.s. faalt. Weliswaar stellen Yaracon c.s. onweersproken dat ook San Barbola c.s. ermee bekend waren dat een vennootschap met de naam Hammer Construction N.V. zou worden opgericht, maar zij maken niet inzichtelijk waarom de opgerichte vennootschap in weerwil van het door het GEA overwogene moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen bij het aangaan van de aannemingsovereenkomsten op het oog hadden. Maar bovendien geldt dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat de opgerichte vennootschap wel de vennootschap is die partijen bij het sluiten van de aannemingsovereenkomsten hebben beoogd, de bekrachtiging door die vennootschap de gebondheid van [eiser 2] niet met terugwerkende kracht doet vervallen. In geval van duurovereenkomsten als de onderhavige die zijn aangegaan om reeds voor het moment van oprichting van de vennootschap tot uitvoering te komen in het kader van de reeds gestarte bedrijfsuitoefening, moet immers worden aangenomen dat bekrachtiging door de - door partijen beoogde - opgerichte N.V. de gebondenheid van degene die namens de N.V. in oprichting heeft gehandeld laat voortbestaan voor wat betreft verbintenissen die stammen uit de periode voor de oprichting (vgl. HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 inzake Yildiz tegen Veghel B.V.). Nu de vordering van San Barbola c.s. in het onderhavige geval betrekking heeft op verbintenissen uit de aannemingsovereenkomsten verband houdende met handelingen of nalatigheden die alle door [eiser 2] voor datum oprichting zijn gepleegd, is [eiser 2] dienaangaande gebonden. In dit verband is tevens van belang dat het GEA onder 2.4. van zijn eindvonnis heeft overwogen dat uit de omvangrijke hoeveelheid documenten die in deze procedure is overgelegd genoegzaam blijkt dat bij de uitvoering van de verschillende aannemingsovereenkomsten sprake is geweest van een zodanig nauwe samenwerking tussen Yara Construction N.V. en [eiser 2] en een zodanige, achteraf ook door henzelf kennelijk niet meer te ontvlechten, verwevenheid tussen hun beider activiteiten dat zij jegens San Barbola c.s. gezamenlijk verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de uitvoering van hun werkzaamheden. Indien derhalve geoordeeld zou moeten worden dat San Barbola c.s. aanspraak hebben op terugbetaling van "voorschotten" of inning van boetes, zijn Yara Construction N.V. en [eiser 2] dan ook hoofdelijk tot (terug)betaling daarvan gehouden. Het Hof onderschrijft dit - in hoger beroep in zoverre niet bestreden - oordeel van het GEA."

Met betrekking tot de gevorderde boetes beslist het hof als volgt: Het GEA heeft Afl.10.000,-- aan boetes toegewezen, omdat de vordering zoals zij toen luidde slechts tot dat bedrag voldoende bepaald zou zijn. San Barbola heeft in ieder geval bij memorie van grieven op juiste manier haar eis gewijzigd tot een bedrag van Afl.320.200,--, waartegen Yaracon zich niet heeft verzet en tegen welker gedetailleerde berekening (die reeds als produktie 1 bij akte van 18 november 1998 was overgelegd) zij geen voldoende verweer heeft gevoerd. Bij tussenvonnis van 25 maart 2003 geeft het hof Yaracon gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag, of er gronden bestaan de boete te matigen.

1.11 Het hof ziet in zijn eindvonnis van 18 november 2003 geen aanleiding het boetebedrag te verdelen over Yaracon en [eiser 2] overeenkomstig de verschillende door de respectieve personen aangegane overeenkomsten, nu [eiser 2] en Yaracon hoofdelijk aansprakelijk zijn. Voor de door Yaracon bepleite matigingsgronden acht het hof geen plaats, weshalve het een bedrag van Afl.302.200,-- aan boetes toewijst, hoofdelijk verschuldigd door Yaracon en [eiser 2]; de (derden-)beslagen die reeds ten laste van Yaracon van waarde werden verklaard worden nu uitgebreid ten laste van [eiser 2].

1.12 Tegen het tussenvonnis en het eindvonnis doen Yaracon c.s. overeenkomstig art. 3 en 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba tijdig(12) een cassatieverzoek instellen. Verweersters in cassatie, San Barbola Woningbouw NV en San Barbola Aannemingsmaatschappij NV zijn niet verschenen; verzoekers Yara Construction Company NV en [eiser 2] zien af van nadere toelichting.

2. Middelen van Cassatie

2.1. Middel 1 klaagt over de onbegrijpelijkheid van ro. 4 in het tussenvonnis, dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de aannemingsovereenkomsten die hij in naam van Hammer in oprichting is aangegaan, en zij slechts van mening verschillen over het rechtsgevolg van de bekrachtiging: Volgens Yaracon en [eiser 2] is de persoonlijke aansprakelijkheid door de bekrachtiging vervallen, volgens San Barbola heeft de bekrachtiging voor [eiser 2]'s persoonlijke aansprakelijkheid geen gevolgen. Het middel voert daartegen aan a) dat [eiser 2] nooit persoonlijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de overeenkomsten van Hammer Construction NV; op de documenten stond immers steeds deze vennootschap vermeld waardoor duidelijk is dat partijen voor ogen stond met de op te richten NV te contracteren; b) uit ro. 2.3 van het eindvonnis GEA d.d. 31 januari 2001 blijkt dat [eiser 2] persoonlijke aansprakelijkheid heeft bestreden; daarin heeft hij gelijk gekregen met betrekking tot de vernietiging van de garantstelling door zijn echtgenote; c) Hammer Construction NV i.o. werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1]; [eiser 2] heeft van de 9 ten behoeve van Hammer aangegane contracten er 4 ondertekend, en wel namens [betrokkene 1]; partijen kunnen hierdoor niet de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] op het oog hebben gehad en het hof had daarom geen persoonlijke aansprakelijkheid mogen vaststellen nu de overeenkomsten waren getekend ten behoeve van [betrokkene 1].

2.2 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. In nr. 2 van de contra-akte die op 8 december 1999 voor het GEA is uitgebracht wordt van de zijde van Yaracon gesteld dat door de oprichting en bekrachtiging van/door Hammer de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] een einde heeft genomen. Op 18 oktober 2000 is van de kant van Yaracon c.s. opnieuw een contra-akte uitgebracht. Daarin staat onder nr. 2 te lezen: "Gedaagde [eiser 2] is van mening dat door de bekrachtiging van de handelingen welke hij namens de in oprichting zijnde vennootschap Hammer Construction heeft verricht, zijn persoonlijke aansprakelijkheid ten aanzien van verplichtingen en/of vorderingen die uit de overeenkomsten voortvloeien, is komen te vervallen". In deze gedingstukken merken Yaracon c.s. mijns inziens hetzelfde op als het hof in r.o. 4 van zijn bestreden vonnis heeft gedaan: uitgangspunt is de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2]. De vraag die partijen verdeeld houdt is of deze persoonlijke aansprakelijkheid door bekrachtiging door Hammer is vervallen. Opgemerkt moet wel worden dat Yaracon c.s. in hun Memorie van Antwoord hebben gesteld dat zij het niet eens zijn met de overweging van het GEA over de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de door hem in naam van Hammer aangegane overeenkomsten. Onmiddellijk daarna gaat de Memorie in op de betekenis van de bekrachtiging door Hammer. Ik kan in de Memorie van Antwoord niet iets anders lezen dan dat Yaracon c.s. hun stellingname uit de eerste instantie met gebruik van andere woorden nog weer eens herhalen: bekrachtiging door Hammer heeft tot gevolg dat de aanvankelijk bestaande persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] vervalt. Het middel klaagt er in het licht van de stellingnames van Yaracon c.s. in eerste en tweede instantie ten onrechte over dat het hof niet als uitgangspunt mocht nemen de aanvaarding van persoonlijke aansprakelijkheid door [eiser 2]. In ieder geval kan anders dan onderdeel 4 van het middel doet niet worden volgehouden dat [eiser 2] nimmer persoonlijke aansprakelijkheid heeft aanvaard. Uit beide contra-aktes blijkt anders.

Het gestelde onder 5 in middel 1 is mijns inziens niet relevant voor het beantwoorden van de vraag of [eiser 2] aansprakelijk is voor de door Hammer bekrachtigde rechthandelingen: verwezen wordt naar ro. 2.3 vonnis GEA 31 januari 2001, waar wordt vastgesteld dat de garantstelling van [eiser 2] voor schulden van Yaracon aan San Barbola door [eiser 2]'s echtgenote bij (onderhandse) akte d.d. 17 juni 1999(13) is vernietigd. Deze garantstelling betrof geen schulden van Hammer aan San Barbola.

Onder 6 van middel 1 wordt gewezen op de rol die [betrokkene 1] in verband met de namens Hammer gesloten overeenkomst gespeeld zou hebben. Het onderdeel eindigt met de stelling dat de desbetreffende contracten zuiver voor en ten behoeve van [betrokkene 1] zijn getekend. Dit laatste is in het geding niet komen vast te staan en ook niet eerder van de kant van Yaracon c.s. beweerd. In het tussenvonnis van 29 mei 1999 gaat het GEA in r.o. 7.1 van een andere gedachte uit. Daar is immers te lezen dat [eiser 2] Hammer verplichtingen heeft laten aanvaarden. Uit het vervolg van deze r.o. is op te maken dat het GEA ervan uitging dat [eiser 2] hiervoor soms [betrokkene 1] inzette. Nu Yaracon c.s. in de gedingstukken niets hebben aangevoerd over de rolverdeling tussen [eiser 2] en [betrokkene 1], dient van de juistheid van het door het GEA gevolgde en door het hof overgenomen uitgangspunt te worden uitgegaan.

2.3 Middel 2 richt zich tegen de zinsnede in ro. 6 van het tussenvonnis waar het hof het oordeel van het GEA overneemt, dat er sprake zou zijn geweest van een zodanig nauwe samenwerking tussen Yaracon en [eiser 2] dat zij jegens San Barbola gezamenlijk verantwoordelijk moeten worden gehouden voor de uitvoering van hun werkzaamheden.

Het middel betoogt: Het voorbijgaan aan het feit - zoals uit de stukken blijkt - dat [eiser 2] directeur van Yaracon is maakt onbegrijpelijk 's hofs oordeel zijn activiteiten als vertegenwoordiger van Yaracon met persoonlijke aansprakelijkheid te vereenzelvigen. Dit oordeel van het hof, over vervlechting en samenwerking strandt ook op het feit dat [betrokkene 1] in hoofdzaak de vertegenwoordiger voor Hammer Construction was en [eiser 2] directeur van Yaracon was, waardoor steeds duidelijk was wie door welke overeenkomst werd gebonden: hetzij Yaracon hetzij Hammer Construction NV i.o.

2.4 Hetgeen het middel onder 10 omtrent [betrokkene 1] en Hammer aanvoert kan Yaracon c.s. niet baten. Het hof heeft immers in r.o. 5 van zijn bestreden vonnis beslist waarom [eiser 2] aansprakelijk is voor de schulden die door Hammer zijn bekrachtigd. De aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de Hammer-schulden doet het hof in r.o. 5 af. Los daarvan en op basis van een andere redenering heeft het Hof in r.o. 6 een beslissing genomen over de aansprakelijkheid van [eiser 2] voor schulden van Yaracon. Het heeft die aansprakelijkheid gegrond op niet meer te ontvlechten verwevenheid van de activiteiten van [eiser 2] en Yaracon. Het middel zegt niet dat het hof op dit punt een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het middel brengt slechts naar voren dat het hof voorbij is gegaan aan het feit dat [eiser 2] statutair directeur van Yaracon is. Ik laat de vraag daar, of het hof nu werkelijk aan dit feit voorbij is gegaan. Het middel berust kennelijk op de gedachte dat een bestuurderschap van een vennootschap wel tot een niet meer te ontvlechten verwevenheid van activiteiten van bestuurder en vennootschap moet leiden die geen aansprakelijkheid van de bestuurder van de schulden van zijn vennootschap tot gevolg heeft. M.i. is dit onjuiste veronderstelling: van een directeur mag nu juist wel worden verwacht dat hij in eigen naam verrichte activiteiten van handelingen die op naam van de vennootschap plaatsvinden gescheiden houdt. Om deze reden wordt onderdeel 9 van middel 2 tevergeefs voorgesteld.

2.5 Middel 3 richt zich tegen de toepassing door het hof in ro. 5 van HR 8 februari 1980/NJ 1980, 316 op onderhavige casus, nu een nimmer ten processe betrokken persoon namens Hammer heeft gehandeld. Voorts betwijfelt het middel of, zoals in het aangehaalde arrest, hier wel sprake is van duurovereenkomsten. En in het arrest is juist buiten beschouwing gelaten

'in hoeverre aan een bekrachtiging als hier [in het arrest] bedoeld de werking toekomt dat de v.o.f. en haar vennoten geheel of ten dele van hun verplichtingen zouden worden ontslagen.'

2.6 Ik meen dat Yaracon c.s. bij dit middel geen belang hebben. Het hof gebruikt de Yildiz-redenering slechts als bijkomend argument ("Maar bovendien geldt dat ook ....."). De kern van de argumentatie van het hof waarom [eiser 2] aansprakelijk is voor de Hammer-schulden is te vinden in r.o. 4 en de eerste alinea van r.o. 5 van het bestreden vonnis. Die kern komt allezins plausibel voor: Een bekrachtiging in maart 1999 van overeenkomsten die in 1996 en 1997 zijn afgesloten en waarvan de uitvoering in maart 1998 is gestaakt kan niet tot gevolg hebben dat de persoonlijke aansprakelijkheid van degene die deze overeenkomsten heeft laten afsluiten komt te vervallen. Deze redenering draagt de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] voor de Hammer-schulden zelfstandig en is goed begrijpelijk.

2.7 Middel 4 is gericht tegen het oordeel dat Yaracon de verschuldigdheid van de boetes niet heeft weersproken, waardoor deze vordering voor toewijzing vatbaar werd geacht. Integendeel hebben Yaracon c.s. in eerste aanleg duidelijk de verschuldigdheid van boetes betwist.(14) Hierbij moet volgens het middel ook het feit in acht worden genomen dat San Barbola aanvankelijk Afl.10.000,-- aan boete vorderden en eerst laat in de procedure met een beduidend hoger bedrag de eis wijzigde. Verder wil het middel uit het instellen van de vordering in reconventie betwisting van alle vorderingen van San Barbola afleiden.

2.8 Het middel mist feitelijke grondslag; het hof heeft de boetes niet toegewezen omdat Yaracon c.s. de verschuldigdheid van de boetes niet hebben weersproken, noch heeft het hof vastgesteld dat de boetes nergens gedurende het procesverloop waren betwist. In ro. 27 - 29 van het tussenvonnis geeft het hof aan dat de eiswijziging door San Barbola noch de daaraan ten grondslag liggende specificatie door Yaracon c.s. inhoudelijk zijn tegengesproken. Yaracon werd bij tussenvonnis in de gelegenheid gesteld hiertegen verweer te voeren. Verder was aanmaning of ingebrekestelling, over de afwezigheid waarvan het middel klaagt, niet nodig nu de boetes contractueel waren overeengekomen(15) en verzuim derhalve van rechtswege intrad.

2.9 Middel 5 klaagt dat het hof onterecht ten aanzien van de gevorderde boetes (zoals het hof wel doet ten aanzien van de 'voorschotten') niet mede onaannemelijk heeft geacht dat het vrijwel uitgesloten lijkt dat op data (te weten 27 februari c.q. 6 maart 1998), die zelfs na het verlaten van de bouwplaats zijn gelegen, betalingen door San Barbola zijn gedaan, nu dit (ook) niet strookt met het daadwerkelijk bestaan van een pretense vordering uit hoofde van boetes (vgl. 's hofs redenering in ro. 23 - 24 van het tussenvonnis).

2.10 In de woorden van het middel zegt het hof hier dat niet aannemelijk is iemand die het werk heeft neergelegd nog voorschotten uit te keren. Het hofvonnis concludeert dan ook, dat het in die gevallen daadwerkelijke betalingen betreft. Het middel lijkt te bedoelen dat het betalen van schulden uit hoofde van de overeenkomsten niet strookt met het bestaan van boetes. Mij dunkt dat het één niet het ander uitsluit, in die zin, dat na het betalen van de schulden de boetes, zoals contractueel overeengekomen, berekend kunnen worden. Het vonnis is op dat punt niet onbegrijpelijk.

2.11 Middel 6: Ten onrechte althans onbegrijpelijk is het hof voorbijgegaan aan het verzoek tot eisvermindering m.b.t. de boetes zijdens San Barbola en ten onrechte heeft het hof (ook) niet reeds daarin aanleiding gezien om de vordering in twijfel te trekken, althans te matigen.

2.12 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk rekening gehouden met de eisvermindering. Verwezen kan worden naar r.o. 3 en het dictum van het eindvonnis van het hof van 18 november 2003.

2.13 Middel 7 klaagt, dat het hof het oordeel van het GEA in ro. 2.2 van het vonnis d.d. 31 januari 2001 met betrekking tot afwezigheid van een vestigingsvergunning bij Hammer Construction NV onbesproken heeft gelaten en daarmee in stand laat. Het middel betoogt, dat de Vestigingsverordening een archaïsche, administratieve wet is van bestuurlijk ordenende strekking. Daarmee zou de Vestigingsverordening niet de strekking hebben vennootschappen of haar bestuurders in civiele kwesties onbevoegd te laten zijn; temeer ook omdat de Vestigingsverordening vermoedelijk onverbindend is vanwege haar discriminatoire karakter dat uit het in de verordening gemaakte onderscheid tussen eenmanszaken en naamloze vennootschappen voortvloeit. Ook heeft het hof miskend dat het usance is, vanwege de lange wachttijd op een vergunning, de bedrijfsactiviteiten aan te vangen.

2.14 Yaracon c.s. hebben geen belang bij dit middel. In r.o. 2.2. van het vonnis van het GEA van 31 januari 2001 is de redenering die verband houdt met de vestigingsvergunning niet dragend voor de beslissing over de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] (Voorts blijkt uit de inschrijving enz enz). Het hof gaat vervolgens zelfs in het geheel niet in op de overweging van het GEA inzake de vestigingsvergunning en baseert zijn beslissing over de persoonlijke aansprakelijkheid op andere gronden.

3. Conclusie

Deze sterkt tot verwerping van het cassatieverzoek.

De Procureur-Generaal bij de Hoge

Raad der Nederlanden

A-G

1 Ik houd het maar bij San Barbola, zonder de toevoeging c.s.; tijdens deze procedure wordt nergens onderscheid gemaakt tussen beide, zij treden telkens samen op.

2 Zie vaststaande feiten in het vonnis van 25 maart 2003 van het Gemeenschappelijk Hof.

3 Zie productie 9 bij akte d.d. 6 september 2000, dossiernr. 14.

4 Prod. 6 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie.

5 Het gaat hier om naar de mening van San Barbola vooruitbetaalde bedragen die zij terugvordert.

6 GEA, Tussenvonnis 26 mei 1999.

7 Zie hoger, onder 1.2 sub a.

8 Procesdossier nr. 8.

9 Contra-akte 8 december 1999, productie 2 (dossiernr. 9)

10 Productie 6, contra-akte 8 december 1999; de vernietiging is gedateerd 17 juni 1999.

11 idem, onder 2.4.

12 Eindvonnis d.d 18 november 2003, cassatierequest gedateerd 16 februari 2004, ingekomen 17 februari 2004.

13 Contra-akte 8 december 1999, productie 6.

14 CvD in conventie/CvR in reconventie onder 19.

15 Zie ro. 6 tussenvonnis hof, en ro. 5 eindvonnis.