Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AR6209

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-02-2005
Datum publicatie
11-02-2005
Zaaknummer
R04/063HR
Formele relaties
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBAMS:2004:AQ5428
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR6209
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

11 februari 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R04/063HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. A. Vijftigschild, t e g e n STICHTING EIGEN HAARD OLYMPUS WONEN, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 426a
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 94
NJ 2005, 143
JWB 2005/60
JBPR 2005/34 met annotatie van mr. drs. M.T.A.H. de Koning
Verrijkte uitspraak

Conclusie

R04/063HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 19 november 2004

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

stichting Eigen Haard Olympus Wonen

In deze zaak gaat het om de ontvankelijkheid van een hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris tot verlenging van de afkoelingsperiode in een schuldsanering.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in rov. 1 van de bestreden beschikking onder a tot en met h zijn vastgesteld. Kort samengevat, heeft de rechtbank te Amsterdam op 15 september 2003 de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [verzoekster], de huidige verzoekster tot cassatie. Kort voordien, bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis d.d. 5 september 2003, had de kantonrechter te Amsterdam de huurovereenkomst tussen [verzoekster] en de Stichting Eigen Haard Olympus Wonen (hierna: Eigen Haard) met betrekking tot de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] ontbonden. Bij dat vonnis is [verzoekster] veroordeeld om de woning te ontruimen en is Eigen Haard gemachtigd om de ontruiming zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm.

1.2. Bij beschikking van 15 januari 2004 heeft de voor deze schuldsanering aangewezen rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder andermaal(1) een afkoelingsperiode van één maand gelast (art. 309 lid 1 Faillissementswet). Bij beschikking van 13 februari 2004 heeft de rechter-commissaris deze periode met een maand verlengd.

1.3. Eigen Haard heeft bij de rechtbank hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 13 februari 2004. Op de achtergrond speelt een geschil tussen partijen over de vraag of Eigen Haard het ontruimingsvonnis d.d. 5 september 2003 ten uitvoer mag leggen. Op 19 november 2003 is de woning op last van Eigen Haard feitelijk ontruimd. Bij vonnis in kort geding van 18 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter Eigen Haard bevolen om [verzoekster] weer tot de woning toe te laten. Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Eigen Haard hoger beroep ingesteld, waarop nog niet was beslist ten tijde van de thans bestreden appelbeschikking.

1.4. Nadat tegen de beschikking van 13 februari 2004 beroep was ingesteld, heeft de rechter-commissaris de termijn waarvoor de afkoelingsperiode geldt wederom verlengd, respectievelijk bij beschikkingen van 10 maart 2004 en 13 april 2004.

1.5. [Verzoekster] heeft in hoger beroep (onder meer) aangevoerd dat Eigen Haard geen belang heeft bij haar hoger beroep tegen de beschikking van 13 februari 2004, omdat de termijn waarmee die beschikking de afkoelingsperiode had verlengd inmiddels is verstreken en nadien nieuwe afkoelingsperioden zijn vastgesteld.

1.6. Bij beschikking van 4 mei 2004 heeft de rechtbank te Amsterdam dit ontvankelijkheidsverweer verworpen met de volgende motivering:

"De omstandigheid dat op het moment van de mondelinge behandeling van dit hoger beroep de beschikking waartegen het beroep zich richt, is uitgewerkt, brengt niet mee dat Eigen Haard niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, omdat het niet mogelijk is gebleken - en doorgaans door de werklast van de rechtbank ook niet mogelijk zal zijn - op een tijdstip waarop de beschikking nog werking had, de behandeling te doen plaatsvinden. Dat mag niet voor risico van Eigen Haard komen, die er belang bij heeft dat haar bezwaren tegen de aangevallen beschikking worden getoetst. Dit wordt niet anders doordat de rechter-commissaris na het uitwerken van de beschikking waarvan beroep, telkens bij nieuwe beschikkingen de afkoelingsperiode heeft verlengd, en Eigen Haard tegen die nieuwe beschikkingen geen hoger beroep heeft ingesteld, zodat die nieuwe beschikkingen - gelet op het gesloten systeem van rechtsmiddelen - onaantastbaar zijn en zullen blijven. Het belang bij een inhoudelijke toetsing van de beschikking van 13 februari 2004 is daarmee niet verdwenen, omdat aannemelijk is dat de bewindvoerder de rechter-commissaris zal vragen de afkoelingsperiode te blijven verlengen." (rov. 5).

1.7. Vervolgens heeft de rechtbank het hoger beroep van Eigen Haard inhoudelijk behandeld. Zij heeft overwogen dat de vaststelling van een afkoelingsperiode in een schuldsanering - evenals die in een faillissement of surséance van betaling - tot doel heeft aan de bewindvoerder een adempauze te geven voor onderzoek en overleg om te bezien welke maatregelen getroffen zouden kunnen of moeten worden voor een succesvolle sanering, gedurende welke adempauze derden in de situatie zoals de bewindvoerder deze heeft aangetroffen, geen wijziging mogen brengen (rov. 7.5). Daarmee is volgens de rechtbank niet te verenigen dat de afkoelingsperiode in een schuldsanering telkens opnieuw wordt verlengd (rov. 7.6). Evenmin is daarmee te verenigen dat een afkoelingsperiode wordt gelast uitsluitend met het doel de saniet, tegen wie een derde een ontruimingsvonnis heeft verkregen, de door deze bewoonde woning ondanks dat vonnis onbeperkt te doen behouden (rov. 7.7). De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2004 vernietigd, maar omdat deze vernietiging "geen praktische betekenis" heeft (zie rov. 8) geen nieuwe beslissing gegeven op het inleidend verzoek van de bewindvoerder.

1.8. Namens [verzoekster] is op 10 mei 2004 cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking van de rechtbank. Eigen Haard, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Allereerst is de vraag, of het cassatieberoep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld. Indien cassatieberoep openstaat - waarover hieronder nader -, brengt art. 426 lid 2 Rv in samenhang met art. 315 Fw mee dat het cassatieberoep moet worden ingesteld binnen 10 dagen. Art. 426a Rv houdt in dat het verzoekschrift moet worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Blijkens het griffiedossier is op 10 mei 2004 een fax binnengekomen, ondertekend door de correspondent, waarna op 11 mei 2004 - dus nog binnen de termijn - per fax het laatste blad is vervangen door een blad met de handtekening van een advocaat bij de Hoge Raad en op 19 mei 2004 het originele cassatieverzoek ter griffie is ingediend. Dit laatste blijft m.i. binnen de grens die in de rechtspraak is gesteld(2).

2.2. Vervolgens dringt de vraag zich op of cassatieberoep openstaat tegen de beschikking van de rechtbank. Art. 360 Fw bepaalt dat tegen beslissingen van de rechter ingevolge de bepalingen van titel III Fw gegeven geen hogere voorziening openstaat behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet.

2.3. Blijkens de wetsgeschiedenis is art. 360 Fw ontleend aan art. 282 Fw(3). Art. 282 Fw bevat eenzelfde regel voor beslissingen van de rechter ingevolge de bepalingen van titel II Fw (surséance van betaling). In de rechtspraak is art. 282 Fw aldus uitgelegd, dat hieronder uitsluitend die beslissingen van de rechter vallen waartoe deze door enige bepaling van de tweede titel van de Faillissement uitdrukkelijk wordt geroepen(4).

2.4. De beschikking van de rechter-commissaris d.d. 13 februari 2004 tot verlenging van de afkoelingsperiode is gebaseerd op art. 309 lid 2 Fw en behoort daarmee tot de categorie van beslissingen waartoe de rechter-commissaris door een bepaling van titel III Fw wordt geroepen. Art. 315 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank open staat. Het tweede lid van art. 315 noemt een aantal uitzonderingen, maar tot die uitzonderingen behoren niet de beschikkingen van de rechter-commissaris op grond van art. 309 Fw (d.w.z. de beslissingen van de rechter-commissaris tot het wel of niet instellen van een afkoelingsperiode respectievelijk, wanneer eenmaal een afkoelingsperiode is ingesteld, diens beslissingen tot verlenging daarvan en diens beslissingen omtrent het verlenen, voorwaardelijk verlenen of weigeren van een machtiging aan een individuele schuldeiser als bedoeld in dat artikel). De beschikking op het hoger beroep is dus ook een beslissing die ingevolge titel III van de Faillissementswet is gegeven.

2.5. In de Faillissementswet is niet bepaald dat cassatieberoep open staat tegen een beschikking die de rechtbank heeft gegeven op een hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Naar de letter van art. 360 Fw betekent dit dat geen cassatieberoep mogelijk is van de beschikking die de rechtbank in hoger beroep heeft gegeven. Terzijde merk ik op dat aan de voet van de bestreden beschikking is vermeld dat binnen 10 dagen beroep in cassatie openstaat. Een onjuiste "Rechtsmittelbelehrung" door de griffier kan de wettelijke regeling terzake van het instellen van beroep echter niet opzij zetten(5). Of er reden is voor een uitzondering op grond van de jurisprudentie over het doorbreken van een rechtsmiddelenverbod zal in alinea 2.9 aan de orde komen.

2.6. De appellabiliteit van rechterlijke beslissingen over afkoelingsperiodes moet advocaten dikwijls hoofdpijn bezorgen. Een kort overzicht:

a. Wanneer de rechtbank de schuldenaar in staat van faillissement heeft verklaard, kan de rechter-commissaris op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een afkoelingsperiode vaststellen (art. 63a lid 1 Fw). Hij kan de afkoelingsperiode beperken tot bepaalde derden of hieraan voorwaarden verbinden. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement is binnen vijf dagen hoger beroep mogelijk bij de rechtbank (art. 67 lid 1 Fw); de beschikking tot het vaststellen van een afkoelingsperiode wordt immers niet genoemd in de opsomming in het tweede lid van art. 67 Fw. Tegen de beslissing van de rechtbank op het hoger beroep is cassatieberoep mogelijk op grond van art. 426 lid 1 Rv(6). Een rechtsmiddelenverbod zoals neergelegd in art. 282 en art. 360 Fw ontbreekt in het faillissement(7).

b. Ook de rechtbank zelf kan een afkoelingsperiode vaststellen tegelijk met het vonnis waarbij het faillissement wordt uitgesproken(8). Onduidelijk is of een hoger beroep bij het gerechtshof, voor zover dit is gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot vaststelling (of weigering) van een afkoelingsperiode, ontvankelijk is. Van der Aa is van mening dat de vaststelling van een afkoelingsperiode moet worden gerekend tot de beschikkingen in zaken, het beheer of de vereffening van de boedel betreffende, zodat art. 85 Fw aan een hoger beroep in de weg staat(9). Verschoof meent daarentegen dat de nevenbeschikking omtrent de afkoelingsperiode voor wat betreft de appellabiliteit steeds de hoofdzaak (het hoger beroep tegen het faillissementsvonnis) volgt(10).

c. Wanneer de rechtbank surséance van betaling heeft verleend, kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of van de bewindvoerder een afkoelingsperiode vaststellen (art. 241a Fw). Het ziet ernaar uit dat een hoger beroep bij het gerechtshof, voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot vaststelling (of weigering) van een afkoelingsperiode in een surséance, niet ontvankelijk is(11). Het gerechtshof te Amsterdam is van oordeel dat art. 282 Fw aan een hoger beroep in de weg staat(12).

d. Wanneer de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft uitgesproken, kan de rechter-commissaris op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een afkoelingsperiode vaststellen (art. 309 lid 1 Fw). Dit is de huidige casus, reeds besproken in alinea 2.3. Een bijkomend probleem is, dat art. 321 Fw artikel 85 Fw van overeenkomstige toepassing verklaart in schuldsaneringen(13).

e. Ook de rechtbank zelf kan een afkoelingsperiode vaststellen, tegelijk met het vonnis waarbij de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken (art. 309 lid 5 Fw). Hoger beroep in de hoofdzaak is slechts beperkt mogelijk: indien het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen kan de schuldenaar daartegen hoger beroep instellen (art. 292 lid 2 Fw). Naast art. 360 Fw, dat correspondeert met art. 282 Fw, lijkt ook de tekst van art. 292 Fw in de weg te staan aan een hoger beroep dat uitsluitend betrekking heeft op de vaststelling (of weigering tot vaststelling) van een afkoelingsperiode(14).

2.7. Het toch al niet eenvoudige vraagstuk kan worden gecompliceerd door ook de vraag erbij te betrekken of hoger beroep openstaat wanneer de rechtbank of rechter-commmissaris een afkoelingsperiode heeft gelast en een schuldeiser een machtiging verzoekt als bedoeld in (respectievelijk) art. 63a, art. 241a of art. 309 Fw en deze machtiging wordt verleend dan wel geweigerd. Ook hier een kort overzicht:

f. Wanneer in een faillissement een afkoelingsperiode is gelast, kan de rechter-commissaris de in art. 63a lid 2 Fw bedoelde machtiging verlenen, weigeren of hieraan bepaalde voorwaarden verbinden. De meningen zijn verdeeld over de vraag of hiertegen hoger beroep openstaat bij de rechtbank (zie onder a en b hiervoor). Indien men aanneemt dat art. 85 Fw van toepassing is, zou hoger beroep niet mogelijk zijn maar rechtstreeks cassatieberoep wel. Indien men aanneemt dat art. 85 Fw niet van toepassing is, zou hoger beroep openstaan op grond van art. 67 lid 1 Fw (en na die beslissing in hoger beroep een beroep in cassatie).

g. Wanneer in een surséance van betaling een afkoelingsperiode is gelast, kan de rechtbank of een door haar aangewezen rechter-commissaris een machtiging als bedoeld in art. 241a Fw verlenen, dit weigeren of aan de machtiging bepaalde voorwaarden verbinden. Art. 282 Fw lijkt op het eerste gezicht de slotsom te rechtvaardigen dat tegen die beslissing geen gewoon rechtsmiddel openstaat, maar ook daarover zijn de meningen verdeeld(15).

h. Wanneer in een schuldsanering een afkoelingsperiode is gelast, kan de rechter-commissaris een machtiging als bedoeld in art. 309 Fw verlenen, de verlening weigeren of hieraan bepaalde voorwaarden verbinden. Art. 315 Fw stelt de mogelijkheid van hoger beroep open(16). Een cassatieberoep tegen de in hoger beroep te nemen beslissing stuit m.i. af op art. 360 Fw.

2.8. Het moge duidelijk zijn dat deze materie de aandacht van de wetgever behoeft.

2.9. Het cassatiemiddel in de onderhavige zaak keert zich tegen de beslissing van de rechtbank om het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris ontvankelijk te achten. Doorbraak van een wettelijk rechtsmiddelenverbod wordt naar vaste rechtspraak mogelijk geacht indien bij het instellen van het rechtsmiddel wordt geklaagd:

- dat de desbetreffende wettelijke bepaling ten onrechte is toegepast(17) dan wel ten onrechte buiten toepassing is gelaten, of

- met verzuim van vormen is toegepast, d.w.z. dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat niet langer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak(18).

In het onderhavige cassatieverzoek is niet een zodanige klacht geuit.

2.10. Er wordt wel aangenomen dat een wettelijke uitsluiting van rechtsmiddelen, zoals bijv. die in art. 7:685 lid 11 BW, niet van toepassing is wanneer het gaat om een beslissing over een zgn. "voorvraag". Daarbij wordt verwezen naar een beschikking waarin de Hoge Raad van oordeel was dat in cassatie kon worden geklaagd over de beslissing van de appelrechter om de appellant wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren(19). De Hoge Raad verwees naar de strekking van het desbetreffende wettelijke appelverbod en naar de zo-even genoemde doorbraakjurisprudentie.

2.11. Het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw heeft de strekking iedere twijfel weg te nemen over de vraag of tegen een rechterlijke beslissing, genomen op grond van een bepaling in titel III Fw, hogere voorziening is toegelaten: een gewoon rechtsmiddel is niet toegelaten tenzij de wet uitdrukkelijk bepaalt dat dit het geval is(20). Tegen deze achtergrond moet m.i. worden aangenomen dat de strekking van het rechtsmiddelenverbod zich verzet tegen de ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep gericht tegen een beslissing als de onderhavige, die moet worden aangemerkt als een beslissing genomen op grond van titel III van de Faillissementswet. Een argument voor de tegengestelde opvatting (dus: het cassatieberoep wél ontvankelijk) kan hoogstens impliciet worden ontleend aan HR 10 maart 1961, NJ 1961, 490 m.nt. HB, waar de appelrechter een grief had doen afstuiten op het rechtsmiddelenverbod van art. 282 Fw en de Hoge Raad het daartegen gerichte cassatiemiddel inhoudelijk behandelde en verwierp. Teneinde over dit vraagstuk uitsluitsel te verkrijgen zal ik het standpunt innemen dat verzoekster in haar cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Voor het geval de Hoge Raad het cassatieberoep ontvankelijk mocht achten volgt nu een bespreking van het cassatiemiddel. Het middel klaagt dat de rechtbank Eigen Haard niet had mogen ontvangen in haar hoger beroep, omdat het belang van Eigen Haard bij dat hoger beroep was weggevallen. Het middel voert daartoe in de eerste plaats aan dat partijen ter terechtzitting in hoger beroep zijn overeengekomen dat [verzoekster] haar sleutel zou terugkrijgen en haar woning weer mocht betrekken.

3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2004 heeft de vertegenwoordiger van Eigen Haard inderdaad laten weten dat [verzoekster] diezelfde middag de sleutel van de woning bij Eigen Haard kon ophalen. Deze toezegging houdt m.i niet in dat het belang van Eigen Haard bij het hoger beroep tegen de verlenging van de afkoelingsperiode is weggevallen(21). In zoverre leidt de klacht niet tot cassatie.

3.3. In de tweede plaats voert het middel daartoe aan dat het belang van Eigen Haard bij een verdere behandeling van haar hoger beroep is weggevallen sedert het tijdvak is verstreken waarmee de afkoelingsperiode was verlengd.

3.4. Deze klacht vindt steun in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad waarin cassatieberoepen niet-ontvankelijk worden geoordeeld tegen beschikkingen waarvan de geldigheidsduur is verstreken op het moment waarop de Hoge Raad op het cassatieberoep beslist(22). Aan deze rechtspraak ligt kennelijk ten grondslag de gedachte dat de betrokken eiser of verzoeker tot cassatie slechts belang heeft bij een beëindiging van de maatregel of machtiging die in de bestreden beschikking is neergelegd. Dat resultaat - de beëindiging - wordt ook bereikt wanneer de geldigheidsduur van de bestreden beschikking van rechtswege eindigt. Een eventuele vernietiging en de afdoening na verwijzing zullen voor de eiser/verzoeker tot cassatie in die zienswijze geen gunstiger resultaat opleveren dan hij reeds had verkregen door de beëindiging van rechtswege. Dit ligt anders wanneer de eiser/verzoeker tot cassatie in de proceskosten is veroordeeld: in dat geval behoudt hij ook na het verstrijken van de geldigheidsduur van de beschikking belang bij een beoordeling van het cassatieberoep. Een tegenwerping zoals hier door de rechtbank in rov. 5 naar voren gebracht, namelijk de tegenwerping dat het praktisch niet mogelijk is op het hoger beroep een beschikking te geven vóórdat de geldigheidsduur van de afkoelingsperiode (maximaal één maand) is verstreken, is door de Hoge Raad in de aangehaalde beschikking van 26 januari 1996 verworpen. Ook het belang van de eiser of verzoeker bij een cassatieberoep vanwege de precedentwerking werd in de beschikking van 26 januari 1996 onvoldoende geacht. Bij deze stand van de jurisprudentie is het middel gegrond te achten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Al eerder waren in deze schuldsanering afkoelingsperioden vastgesteld, te weten bij beschikkingen van 1 oktober 2003, 31 oktober 2003 en 28 november 2003. Kennelijk is rond de jaarwisseling een gat gevallen in de rij van opeenvolgende beschikkingen.

2 Uit HR 11 juli 2003 (R03/022, LJN-nr. AF9716): "nu het als verzoekschrift tot cassatie aan te merken geschrift per fax is verzonden en niet is ondertekend door een advocaat bij de HR, is sprake van gebreken die konden worden hersteld door binnen korte tijd een naar behoren ondertekend origineel exemplaar van het verzoekschrift ter griffie in te dienen (vgl. HR 27 nov 1992, NJ 1993, 569). In het onderhavige geval is het originele, aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv beantwoordende, exemplaar van het verzoekschrift eerst na een periode van twaalf dagen, en derhalve niet binnen korte tijd, bij de griffie van de HR ingediend."

3 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 67.

4 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 270 m.nt. WHH.

5 Vgl. HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63 en HR 26 september 1997, NJ 1998, 7.

6 Zie de memorie van toelichting, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414; T & C Fw, aant. 4 op art. 63a Fw (Van Sint Truiden); M.J. van der Aa, Appellabiliteit van beslissingen als bedoeld in de art. 63a en 241a Fw in faillissement resp. surséance van betaling, TCR 1995, blz. 55-62.

7 De wetgever moet ervan zijn uitgegaan dat art. 85 Fw niet van toepassing is op het instellen van een afkoelingsperiode; zie ook bij categorie b hierna. Overigens heeft de Hoge Raad beslist dat in een geval waar art. 85 Fw hoger beroep uitsloot, wel rechtstreeks beroep in cassatie mogelijk is: HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770. Art. 85 Fw heeft geen betrekking op de beschikking die de rechtbank in hoger beroep heeft genomen en sluit een cassatieberoep daartegen niet uit (HR 25 juli 1911, W 9255). Zie ook: T & C Fw, 2002, aant. 1 op art. 85 (Elskamp en Van der Heijden).

8 Het ligt m.i. voor de hand dat wanneer het faillissement eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, aan het gerechtshof, opnieuw rechtdoende, dezelfde bevoegdheid toekomt.

9 Van der Aa, TCR 1995, blz. 58. Bij het volgen van die opvatting zou van de beslissing van de rechtbank rechtstreeks cassatieberoep openstaan. Daarmee zouden de hoofdzaak (het faillissementsvonnis, waartegen wel hoger beroep staat) en de bijzaak (de vaststelling van een afkoelingsperiode, waartegen cassatieberoep open staat) een verschillend spoor volgen.

10 R.J. Verschoof, De afkoelingsperiode van artikel 63a nieuwe Fw, Advocatenblad 1991, blz. 8-14, i.h.b. blz. 12; vgl. losbl. Faillissementswet, aant. 6 op art. 63a (R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl).

11 Van der Aa, TCR 1995, blz. 59, acht hoger beroep niet mogelijk, op grond van art. 282 Fw; Polak-Wessels, Insolventierecht II (2000), nr. 2608, verwijst naar de onder c genoemde uitspraak van het Amsterdamse hof.

12 Hof Amsterdam 15 maart 1994, NJ 1994, 554. Aangezien art. 282 Fw categorisch elk gewoon rechtsmiddel uitsluit, betekent de aanvaarding van deze opvatting dat een rechtstreeks beroep in cassatie evenmin mogelijk is (vgl. Polak-Wessels, Insolventierecht VIII, 2000, nr 8457). Overigens achtte het hof in dat geval, evenals in hof Amsterdam 4 mei 1993, NJ 1994, 491, appel wel mogelijk op grond van de jurisprudentie over het doorbreken van een appelverbod.

13 De memorie van toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 52) zwijgt over de achtergrond hiervan; vgl. losbl. Faillissementswet, aant. 1 op art. 360 (R.J. van Galen).

14 Ook een rechtstreeks beroep in cassatie is in deze opvatting niet mogelijk.

15 Zie: Polak-Wessels, Insolventierecht VIII, 2000, nr. 8458, en Polak-Wessels, Insolventierecht II, 2000, nr 2608. Rb. Amsterdam 5 augustus 1993, NJ 1994, 41, acht hoger beroep wel mogelijk, met het - m.i. aanvechtbare - argument dat de wetgever bij de invoering van de wettelijke regeling van de afkoelingsperiode (op 1 januari 1992) hoger beroep mogelijk heeft geacht wanneer tijdens faillissement een afkoelingsperiode is ingesteld: waarom dan niet ook bij een afkoelingsperiode tijdens surséance? Rb. Amsterdam 12 september 1996, NJ 1998, 125 (ook in JOR 1996, 125) herhaalt dit argument, maar voegt een nieuw argument toe, namelijk dat art. 282 Fw uitsluitend betrekking heeft op beslissingen van de rechtbank en - dus - niet op beslissingen van de rechter-commissaris. Dit laatste argument wordt bestreden door A.S.K. Terng in TvI 1997, blz. 74-76. Volgens hem is art. 282 Fw ook van toepassing op beslissingen van de rechter-commissaris: z.i. is zowel hoger beroep als beroep in cassatie uitgesloten.

16 Zie bijv. Rb. Utrecht 2 juli 2002, NJ 2002, 452, TvI 2003 blz. 76-77 m.nt. Lankhorst.

17 Met inbegrip van de gevallen waarbij de rechter buiten het toepassingsgebied van de bepaling is getreden.

18 Zie o.m.: Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 315-323; W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), blz. 62; I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25-29. Ten aanzien van art. 282 Fw is deze jurisprudentie toegepast door Hof Amsterdam 15 maart 1994, NJ 1994, 554, reeds aangehaald.

19 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 63, onder verwijzing naar HR 18 oktober 2002, NJ 2002, 566; zie i.h.b. rov. 3.4 daarvan.

20 Art. 360 Fw is, zoals gezegd, ontleend aan art. 282 Fw. Art. 282 is eerst bij wet van 7 februari 1935, Stb. 41, in de Faillissementswet opgenomen, zie: Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen (1995), blz. 561.

21 De teruggave van de sleutel zal verband houden met de omstandigheid dat de voorzieningenrechter kort tevoren, bij vonnis van 18 maart 2004, Eigen Haard had bevolen om [verzoekster] weer tot de woning toe te laten.

22 Onder meer: HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377; HR 17 januari 2003, LJN-nr. AF0206; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271. Vgl. HR 10 september 2004, LNJ-nr. AO8400 (C 03/070 HR).