Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AR6180

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-01-2005
Datum publicatie
14-01-2005
Zaaknummer
C03/294HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR6180
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

14 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/294HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, t e g e n HORST SINCO B.V. handelende onder de naam SINCO INVESTMENT, gevestigd te Voorburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R. van Kessel. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2005-01-14
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2005, 19
JWB 2005/9

Conclusie

C03/294HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 5 november 2004

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Horst Sinco BV h.o.d.n. Sinco Investment

1. Inleiding

1.1. In deze procedure gaat het om een beroep op bedrog dan wel dwaling van de huurder van een snackbar, omdat zijdens de verhuurder onjuiste prognoses over de te verwachten omzet zouden zijn verstrekt.

1.2. Het middel kan m.i. niet tot cassatie kan leiden, en stelt naar mijn indruk geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (art. 81 R.O.) beantwoording zouden behoeven.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen hebben op 6 april 1998 een huurovereenkomst (door hen aangeduid als 'pachtovereenkomst') gesloten met betrekking tot de door [eiser] te exploiteren snackbar 'de Snackerrie' aan de [a-straat 1] te [plaats] met de gehele inventaris, tegen een maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigde prijs per week van f 1.283,75, inclusief BTW. De huur van het bedrijfspand bedraagt f 550,-- per week en is inbegrepen in voornoemde totale huurprijs. De huur is aangegaan voor een termijn van 48 maanden, eindigend op 1 mei 2002.

2.2. In artikel 17 van de 'pachtovereenkomst' is bepaald dat de pachter tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen gehouden is een waarborgsom van f 15.000,-- ten bate van de inventaris van het bedrijf in handen te stellen van de verpachter. In artikel 22 is onder meer bepaald dat bij beëindiging van de overeenkomst en indien er geen aankoop van het gepachte zal volgen, de betaalde waarborgsom van f 15.000,-- in verband met geleden schade niet wordt terugbetaald.

2.3. De vereiste waarborgsom van f 15.000,-- is op 16 april 1998 aan Horst Sinco betaald door [A] BV (hierna: [A]). [Eiser] heeft voor deze betaling een schuldbekentenis jegens [A] ondertekend. [Eiser] is inmiddels door [A] in rechte aangesproken tot betaling van onder andere dit geleende bedrag.

2.4. Op 9 april 1999 is de huurovereenkomst per 1 maart 1999 met wederzijds goedvinden beëindigd. Bij de beëindiging is het volgende schriftelijk vastgelegd:

'De huurachterstand van [eiser] bedroeg op 1 maart jl. f 22.000,--. (...) De betaling van de huurachterstand zal als volgt geschieden:

1. [eiser] betaalt u f 3.500,-- ineens;

2. [eiser] betaalt f 900,-- op de eerste van de maand, met ingang van 1 mei aanstaande;

3. (...);

4. indien [eiser] in gebreke blijft aan zijn betalingsverplichting te voldoen, zal het gehele verschuldigde bedrag terstond in zijn geheel opeisbaar zijn.'

2.5. [Eiser] heeft op het onder 2.4 genoemde bedrag aan huurachterstand een bedrag van f 6.300,-- in mindering betaald.

2.6. Bij inleidende dagvaarding van 9 juni 2000 heeft Horst Sinco de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Alphen aan den Rijn. Zij vorderde dat [eiser] zou worden veroordeeld tot betaling van een geldsom van f 18.763,18, hetgeen [eiser] uit hoofde van de 'pachtovereenkomst' aan Horst Sinco verschuldigd is, met rente en kosten.

[Eiser] voerde gemotiveerd verweer. Op zijn beurt vorderde hij in reconventie: schadevergoeding (op te maken bij staat), geleden als gevolg van het aangaan van de pachtovereenkomst, terugbetaling van de door [eiser] betaalde verzekeringspremie ad f 2.250,--, alsmede, voor het geval de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen, (terug)betaling van de gestorte waarborgsom ad f 15.000,--, een en ander met rente en kosten.

[Eiser] legde aan zijn reconventionele vordering primair ten grondslag dat hij tot het aangaan van de overeenkomst opzettelijk is overgehaald door een bedrieglijke prognose. Subsidiair stelde hij dat hij had gedwaald.(2)

2.7. Bij tussenvonnis van 12 juni 2001 oordeelde de kantonrechter in conventie (rov. 4.3) dat Horst Sinco in beginsel gehouden is de waarborgsom van f 15.000 aan [eiser] terug te betalen, tenzij hij aantoont dat er schade is aan de inventaris. De kantonrechter stelde Horst Sinco in de gelegenheid te onderbouwen dat van zulke schade sprake is.

In reconventie wees de kantonrechter de vordering terzake van de verzekeringspremies af (rov. 6.3). Hij liet [eiser] toe tot bewijs van zijn stellingen dat bedrog is gepleegd en/of dat hij heeft gedwaald terzake van de hoogte van de te verwachten omzet.

2.8. Na getuigenverhoren wees de kantonrechter op 19 maart 2002 eindvonnis. Hij oordeelde in conventie dat de waarborgsom kon worden verrekend met de gevorderde huurachterstand en veroordeelde [eiser] tot betaling aan Horst Sinco van een bedrag van € 374,35 (f 824,95). In reconventie veroordeelde de kantonrechter Horst Sinco tot betaling van de door hem geleden schade als gevolg van het aangaan van de 'pachtovereenkomst', op te maken bij staat. Hij wees in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde af en veroordeelde Horst Sinco in de proceskosten.

2.9. Horst Sinco is van de vonnissen van 12 juni 2001 en 19 maart 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 25 juli 2003 vernietigde het hof de beide vonnissen. Het hof wees de vordering (in conventie) van Horst Sinco jegens [eiser] toe tot een bedrag van € 7.124,35 en wees de reconventionele vordering van [eiser] tot schadevergoeding af, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in beide instanties.

Met betrekking tot de reconventionele vordering overwoog het hof:

'7. In de grieven IV tot en met VIII komt Horst Sinco op tegen het oordeel van de rechtbank,

- dat [eiser] bij het aangaan van de pachtovereenkomst is afgegaan op de door Horst Sinco verstrekte prognoses (grief IV);

- dat uit de afgelegde getuigenverklaringen valt te concluderen dat in de productie "Verhouding Omzet/Kosten Fastfood Restaurants" genoemde omzet onhaalbaar is (grief V);

- dat Horst Sinco aan [eiser] mededelingen heeft gedaan omtrent de verwachte omzet waarvan zij wist dat deze niet juist waren met het oogmerk om [eiser] er op grond daarvan toe te bewegen met haar te contracteren (grief VI);

- dat door Horst Sinco geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld waaruit het verschil tussen de zogenoemde prognose en de bij Horst Sinco bekende bedrijfsresultaten kan worden verklaard (grief VII);

- dat [eiser] geslaagd is in het leveren van het hem opgedragen bewijs (grief VIII).

Kort samengevat stelt Horst Sinco dat de rechtbank ten onrechte op de reconventionele vordering van [eiser] heeft beslist, dat Horst Sinco [eiser] door bedrog heeft overgehaald tot het sluiten van de pachtovereenkomst, dan wel dat [eiser] bij het aangaan van die overeenkomst heeft gedwaald. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

8. In de toelichtingen op de grieven stelt Horst Sinco onder meer het volgende. Horst Sinco heeft [eiser] juiste informatie verstrekt. Aan [eiser] zijn voorafgaand aan het tot stand komen van de pachtovereenkomst omzetgegevens verstrekt van Point Break v.o.f. (gebroeders [betrokkene 1 en 2]) en die van hun voorganger [betrokkene 3], die handelde onder de naam "Snackerie [...]". Horst Sinco legt stukken over uit 1994 van [betrokkene 3], waaruit een bruto-omzet van f 410.679,28 in dat jaar blijkt. Uit de tevens overgelegde gegevens van v.o.f. Point Break over het eerste halfjaar van 1997 blijkt een omzet van f 177.893,-, hetgeen op jaarbasis neerkomt op f 355.786,-. De door [A] vervaardigde en aan [eiser] bij een bespreking op 17 maart 1998 ter hand gestelde prognoseberekeningen komen uit op een jaaromzet van f 325.000,-. Er is geen sprake van het verstrekken van verkeerde informatie. Zij heeft niet het oogmerk gehad om [eiser] te bewegen tot het aangaan van het contract. Door persoonlijk omstandigheden is [eiser] niet in staat geweest de prognose te realiseren. Bovendien is sprake van slechte bedrijfsvoering en beroept [eiser] zich ten onrechte op bedrog en dwaling, aldus Horst Sinco.

9. [Eiser] stelt dat de overeenkomst op 6 april 1998 is gesloten op basis van de hiervoor genoemde prognose. De door hem gerealiseerde omzet bleek veel lager te zijn en de bedrijfsvoering kon niet worden gecontinueerd.

10. Het hof overweegt als volgt.

10.1 Uit de overgelegde stukken blijkt dat de door [A] aan [eiser] verstrekte prognose dat een omzet gerealiseerd zou kunnen worden van f 325.000,- per jaar niet irreëel was en zeker niet in aanzienlijke mate afweek van hetgeen de vorige exploitanten als omzet hebben gerealiseerd. De jaaromzet van [betrokkene 3] in 1994 beliep immers f 410.679,28 inclusief f 21.665,- ontvangsten speelautomaat en f 218,33 bonus sigarettenautomaat, en de omzet over het eerste halfjaar van 1997 van [betrokkene 1 en 2] bedroeg f 177.893,-.

10.2 Ten overstaan van de kantonrechter is [betrokkene 2], een van de vorige exploitanten, als getuige gehoord en hij heeft onder meer verklaard: "Het eerste jaar minus een halve maand hebben we een omzet gedraaid van 260.000 gulden puur uit het snackbar gedeelte, dus exclusief de omzet uit de gokkast." en "Onze omzet is die twee jaar wel gestegen door keihard te werken".

10.3 [Eiser] stelt gezien het vorenstaande ten onrechte dat aan hem onjuiste mededelingen zijn gedaan en zijn beroep op dwaling faalt.

10.4 Op dezelfde grond faalt het beroep op bedrog. Bovendien zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat Horst Sinco kwaad opzet heeft gehad om [eiser] over te halen tot het aangaan van de overeenkomst.

11. Het bovenstaande leidt tot het oordeel, dat de grieven II tot en met VIII slagen, de vonnissen zullen worden vernietigd en de reconventionele vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. De grieven IX en X hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven geen bespreking. Aan het door [eiser] gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, aangezien dit te vaag en niet relevant is. [Eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten in beide instanties worden veroordeeld.'

2.10. Tegen dit arrest is door [eiser] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Horst Sinco concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het middel

3.1. Het middel, dat is opgebouwd uit vier onderdelen, betreft de beoordeling door het hof van de reconventionele vordering van [eiser] tot schadevergoeding wegens het aangaan van de overeenkomst onder invloed van bedrog of dwaling in verband met de door Horst Sinco aan [eiser] ter beschikking gestelde prognose over de te verwachten omzet (de boven aangehaalde rov. 7 t/m 11).

3.2. Alvorens over te gaan tot bespreking van de middelonderdelen, merk ik op dat de inzet van geschil is cassatie vanuit juridisch gezichtspunt beperkt is.(4) Met name zijn niet aan de orde de vragen: (i) óf op Horst Sinco een plicht tot verstrekking van een prognose omtrent de te verwachten omzet rustte; (ii) óf een partij als Horst Sinco, door het niettemin verstrekken van een zodanige prognose, zoals geschied, onrechtmatig handelt of op de voet van art. 6:170-172 BW aansprakelijk is indien hij weet dat dit rapport (ernstige) fouten bevat en hij zijn wederpartij niet daarop opmerkzaam maakt; en (iii) of (los daarvan) fouten in het verstrekte rapport aanleiding kunnen geven tot een beroep op dwaling en/of toerekenbare tekortkoming (wanprestatie).

Ik stel dit voorop, om aan te geven dat de thans ter beoordeling voorliggende vragen aanzienlijk beperkter zijn dan de vragen die aan de orde waren in het arrest van HR 25 januari 2002 inzake Paalman/Lampenier(5), of volgens sommige commentatoren toen aan de orde hadden kunnen of moeten komen.(6)

3.3. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 10.1, waarin het hof overwoog dat de aan [eiser] verstrekte prognose niet irreëel was en zeker niet in aanzienlijke mate afweek van hetgeen door de vorige exploitanten als omzet was gerealiseerd. Het onderdeel klaagt vooreerst, verkort weergegeven, dat het hof niet zonder nadere motivering mocht voorbijgaan aan de afgelegde getuigenverklaringen dat die prognoses wel irreëel en onhaalbaar waren.

3.4. Deze klacht mist feitelijke grondslag. 's Hofs motivering ten deze is immers gegeven (of ligt minst genomen besloten) in rov. 10.1, waarin het hof heeft aangegeven dat (en waarom) de prognoses wél haalbaar bleken ([betrokkene 3] over 1994 f 410.679,28 inclusief f 21.665 ontvangsten speelautomaat en f 218,33 bonus sigarettenautomaat, gebrs. [betrokkene 1 en 2] over eerste halfjaar 1997 f 177.893). Dat het hof in dit verband aan een lagere omzet in een ander jaar (het eerste jaar van de exploitatie door de [betrokkene 1 en 2]) is voorbijgegaan, doet daaraan niet af (zie ook hierna onder 3.6.2).

3.5. Het onderdeel klaagt voorts over het buiten beschouwing laten door het hof van de gemotiveerde stellingname zijdens [eiser] bij MvA, nrs. 37 t/m 42.

Ik geef de inhoud daarvan, samengevat, weer. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt dat zij 84 uur per week open waren en bij piektijden extra hulp hadden, terwijl Horst Sinco wist dat [eiser] de zaak alleen zou draaien en derhalve niet 84 uur per week open zou kunnen zijn (MvA, nrs. 37-38). De door Horst Sinco overgelegde omzetcijfers van [betrokkene 1 en 2] zien op het tweede jaar. In het eerste jaar bedroeg hun omzet f 260.000,--, welke omzet dus niet overeenkwam met de prognose, terwijl de broers [betrokkene 1 en 2] met meerdere mensen werkten en veel meer uren open konden zijn (nr. 39). De stellingen van Horst Sinco, dat persoonlijke omstandigheden van [eiser] aan het succes van de onderneming in de weg hebben gestaan, zijn onjuist en ongemotiveerd, terwijl de brief van de ex-vriendin van [eiser] eerder erop wijst dat het falen van de onderneming aan Horst Sinco lag (nr. 41). De gebroeders [betrokkene 1 en 2] hebben aan Sinco uiteengezet dat de onderneming niet levensvatbaar was (nr. 42).

3.6. Het onderdeel kan m.i. ook in het licht van deze stellingen niet tot cassatie leiden.

3.6.1. Het hof heeft klaarblijkelijk, en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk(7), geen doorslaggevend gewicht toegekend aan [eiser]'s stelling met betrekking tot (i) de openingstijden van 84 uur per week van de gebrs. [betrokkene 1 en 2] tegenover (ii) [eiser]'s stelling dat Horst Sinco wist dat hij de zaak 'alleen zou draaien'. Dat is niet onbegrijpelijk omdat (i) van algemene bekendheid mag heten dat gebruikelijk is dat snackbars veelal de hele week (althans 6 van de 7 dagen) 's middags (zo niet ook 's ochtends) en tot laat in de avond geopend plegen te zijn, hetgeen dus ook [eiser] wist of moest weten, en (ii) omdat de prognose waarop [eiser] zich beroept (dan ook) uitgaat van 'meewerkende ondernemers 1,5'(8) alsmede 'werknemer 1'(9). Dat het engageren van 1 werknemer gevolgen had voor de winst, doet daaraan niet af (en blijkt ook uit de prognose).

Aldus bezien, acht ik het, aan de feitenrechter voorbehouden, oordeel tot zover - in het licht van de door het onderdeel aangevoerde verschillen tussen de bedrijfsuitoefening door [eiser] en door de gebroeders [betrokkene 1 en 2] niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen dat, zoals ook blijkt uit het door het hof bij de beoordeling van de prognose gehanteerde criterium (niet irreëel; geen aanzienlijke afwijking), bij prognoses uit de aard der zaak volgt dat een zekere marge geldt.

3.6.2. Voorts is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de prognose niet alleen gekeken heeft naar het eerste jaar, maar ook naar de haalbare omzet in opvolgende jaren en zich in het licht daarvan de vraag gesteld of de prognose 'dat een omzet gerealiseerd zou kunnen (curs. A-G) worden van f. 325.000,-- per jaar'. Aldus heeft het hof kennelijk - feitelijk en niet onbegrijpelijk - geen beslissend gewicht toegekend aan de vraag of het om het eerste jaar ging of om een opvolgend jaar, maar gekeken wat zou kunnen worden behaald (zoals ook blijkt uit de door het hof aangehaalde verklaring dat door 'keihard werken' een hogere omzet dan 260.000,-- (per 11 maanden), namelijk een omzet van f 355.786 op jaarbasis) mogelijk was: een hogere omzet dan het in de prognose genoemde bedrag van f 325.000. Het hof heeft vervolgens uit de door de voorgangers (uiteindelijk) behaalde omzet - [betrokkene 3]: f 389.014,28 (na aftrek inkomsten gokautomaat) en [betrokkene 1 en 2] f 355.786 (op jaarbasis) - geconcludeerd dat de prognose 'niet irreëel was en zeker niet in aanzienlijke mate afweek' van deze omzetcijfers.

3.6.3. [Eiser] heeft geen belang bij het beroep op het niet behandelen door het hof van [eiser]'s stelling bij MvA over onjuiste beweringen van Horst Sinco over persoonlijke omstandigheden van [eiser] die aan het succes van de onderneming in de weg zouden hebben gestaan en over een brief van de ex-vriendin van [eiser] in dat verband, nu het hof die stellingen van Horst Sinco niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

3.6.4. De omstandigheid, ten slotte, dat de gebrs. [betrokkene 1 en 2] aan Horst Sinco (met wie zij het contract niet wilden verlengen) uiteengezet hadden dat de onderneming niet levensvatbaar was, behoefde het hof niet te imponeren, en legde op het hof geen nadere motiveringsplicht.

3.7. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 10.2, waarin het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] aangaande de omvang van de behaalde omzet weergeeft. Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof geheel voorbij gaat aan de verklaring van [betrokkene 1] en aan het deel van de verklaring van [betrokkene 2], waarin deze verklaart:

'Wij stonden met z'n tweeën in de zaak. In de zomermaanden hadden wij er twee scholieren bij. Zaterdags hielp ons broertje en ook mijn moeder sprong wel eens bij. Wij waren zeven dagen per week geopend van 12 tot 12 uur. Zo'n zaak kun je niet alleen draaien. Die tijden hou je niet alleen vol. Bovendien kent zo'n zaak pieken waarin je echt met meerdere krachten de klanten moet helpen.'(10)

Uit deze verklaring volgt, aldus het onderdeel, dat de prognose niet overeenkomt met de omzetcijfers van de voorgangers van [eiser].

3.8. Het onderdeel beroept zich o.m. op de getuigenverklaring van [betrokkene 1]. De vraag kan worden gesteld of het onderdeel in zoverre wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, omdat het niet aangeeft waarom 's hofs oordeel zich niet met deze verklaring verdraagt. Aangenomen dat het onderdeel doelt op hetgeen overeenkomt met de wel in het onderdeel gespecificeerde (deel van de) verklaring van [betrokkene 2] - dat de gerealiseerde omzet slechts haalbaar was met meerdere krachten en bij zeer lange werktijden - vormt het onderdeel een herhaling van het vorige onderdeel en faalt om de bij de bespreking daarvan aangegeven redenen.

3.9. Onderdeel 3 komt op tegen rov. 10.3 en 10.4, waarin het hof oordeelt dat het beroep op dwaling en op bedrog faalt, omdat uit het voorgaande blijkt dat [eiser] ten onrechte stelt dat aan hem onjuiste mededelingen zijn gedaan en voorts onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat Horst Sinco kwaad opzet heeft gehad om [eiser] over te halen tot het aangaan van de overeenkomst. Het onderdeel acht deze overweging evenzeer onbegrijpelijk.

3.10. Het onderdeel vormt kennelijk een herhaling van de voorgaande klachten (dit maak ik op uit de woorden 'evenzeer onbegrijpelijk'), ditmaal voorzover rov. 10.1 en 10.2 doorwerken in de rov. 10.3 en 10.4. Aldus bouwt het onderdeel, dat geen zelfstandige (onderbouwde) klacht bevat, voort op onderdeel 2, zodat het het lot daarvan deelt.

3.11. Onderdeel 4 keert zich tegen de overweging van het hof dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Horst Sinco kwaad opzet heeft gehad om [eiser] over te halen tot het aangaan van de overeenkomst (rov. 10.4). Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, gezien de feiten en omstandigheden die [eiser] bij memorie van antwoord, onder 46 en 47 heeft aangevoerd, aan welke omstandigheden het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan.

3.12. De door het onderdeel genoemde stellingen houden, kort gezegd, (slechts) in dat Sinco belang had bij het sluiten van de overeenkomst ongeacht of de wederpartij voldoende of onvoldoende omzet haalt, welk belang gelegen is in de huuropbrengsten en in de waarborgsom. Dit zou verklaren waarom Horst Sinco ook indien deze weet dat de onderneming niet levensvatbaar is, een dergelijke overeenkomst sluit.

3.13. Ook dit onderdeel faalt. Allereerst had het hof reeds geoordeeld dat de prognose niet irreëel was, welk oordeel naar hiervoor bleek, in cassatie tevergeefs is bestreden. Voor zover het onderdeel derhalve niet reeds afstuit op gebrek aan belang, faalt het onderdeel omdat 's hofs klaarblijkelijk oordeel in rov. 10.4, dat ook deze stellingen geen voldoende onderbouwing van het gestelde bedrog opleverden, geen nadere motivering behoefde. Ten aanzien van de door het onderdeel genoemde, bij MvA aangevoerde 'voordelen' van de overeenkomst voor Horst Sinco, heeft het hof immers geoordeeld dat de waarborgsom ertoe diende om de schade van de leegstand in de fase tussen twee huurovereenkomsten op te vangen, alsmede het inwerken van de nieuwe huurder, dat bij voortijdige beëindiging, anders dan overeengekomen, niet door de voormalige huurder geschiedt (rov. 6.3). In dit geval was, aldus het hof, de waarborgsom ook niet genoeg om deze schade op te vangen (rov. 6.4).

Ook voor zover de klacht verwijst naar het door [eiser] aangevoerde belang van de verhuurder bij de huurinkomsten faalt zij. Contractanten sluiten immers in het algemeen contracten om er beter op te worden, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof in dit gegeven op zichzelf niet voldoende grond heeft gezien om kwaad opzet aan te nemen.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 sub a t/m e van het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 juni 2001, waarnaar het hof verwijst in rov. 1 van het bestreden arrest.

2 CvA in conventie, tevens eis in reconventie, nrs. 28-29.

3 Het arrest a quo is van 25 juli 2003, de cassatiedagvaarding dateert van 23 oktober 2003.

4 Hiermee wil ik uiteraard niet afdoen aan de betekenis voor partijen van de omvang van het bedrag waarom het gaat of kan blijken te gaan.

5 HR 25 januari 2002 (Paalman/Lampenier), nr. C00/118HR, NJ 2003, 31 m.nt. JBMV, Prg. 2002, 5823 m.nt. A.J.J. van der Heiden.

6 Het arrest is in de literatuur op kritiek gestuit, zie de noot van Vranken en voorts M.J. van Laarhoven, Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding, WPNR 2002 (6484), pp. 287-294, alsmede M.J van Laarhoven, Onder ondernemers, in Vranken/Giesen (red.), De Hoge Raad binnenstebuiten, Den Haag 2003, pp. 79-90, waarin het arrest op een door de auteur gewenste wijze wordt 'herschreven' (met andere uitkomst).

7 Vgl. CvR in conventie, tevens antwoord in reconventie, nr. 8 ('De afgegeven prognose is gebaseerd op een zevendaagse werkweek (klaarblijkelijk is bedoeld: openingstijd, A-G) van 11.00 tot 23.00 uur') en nr. 14 ('bij de onderhandelingen is overigens altijd uitgegaan van een werkweek van 50 à 60 uur'); CvD in conventie, tevens repliek in reconventie, nr. 6 ('Sinco heeft in haar repliek onder 14 gesteld dat bij de prognose is uitgegaan van een werkweek van 50 à 60 uur. De openingstijden van [eiser] bedroegen echter (...) 62 uur').

8 De contracten werden (dan) ook niet gesloten door [eiser] (alleen), maar door [eiser] en [betrokkene 4] (ook genaamd [betrokkene 4]; in het contract met Horst Sinco is zij samen met [eiser] vennoot in de v.o.f. Kartoon). Zie voor het contract met Horst Sinco: prod. 3 bij CvA in conventie, CvE in reconventie = prod. 1 bij MvG; voor het contract met [A]: prod. 11 bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie = prod. 6 bij MvG .

9 Zie prod. 2 bij CvA, tevens CvE in reconventie, bovenaan (hetzelfde stuk, niet gevlekt, is te vinden als prod. 10 bij MvG). Dat het engageren van 1 werknemer volgens die prognose gevolgen had voor de winst, doet daaraan m.i. niet af.

10 P-v getuigenverhoor d.d. 27 september 2001.