Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2005:AR3646

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-01-2005
Datum publicatie
14-01-2005
Zaaknummer
R03/094HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR3646
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

14 januari 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R03/094HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. E.D. Touw, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 79, geldigheid: 2005-01-14
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 284, geldigheid: 2005-01-14
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2005/22 met annotatie van P. Vlaardingerbroek
JOL 2005, 8
NJ 2005, 251
RFR 2005, 46
JWB 2005/2

Conclusie

R03/094HR

mr. Keus

Parket 1 oktober 2004

Conclusie inzake:

[de man]

verzoeker tot cassatie

tegen

[de vrouw]

verweerster in cassatie

Het gaat in deze alimentatiezaak om het passeren van een volgens het hof onvoldoende geconcretiseerd bewijsaanbod van de man. Voorts gaat het om de vraag of het hof, door een verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling niet toe te honoreren en de zaak buiten aanwezigheid van de man en diens raadsvrouw te behandelen, het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De man en de vrouw zijn op 30 september 1966 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 21 mei 1997 heeft de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 29 augustus 1997 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

1.2 Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw tot haar levensonderhoud een bedrag uit te keren van ƒ 4.500,- per maand. Nadat de man hiervan in hoger beroep was gekomen, hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten, ondertekend op 6 en 7 augustus 1998, waarin de door de man te betalen alimentatie is gesteld op ƒ 1.250,- per maand met ingang van 1 juli 1998. Op 10 december 2001 bedroeg de in 1998 vastgestelde alimentatie voor de vrouw als gevolg van de wettelijke verhogingen ƒ 1.323,53 per maand.

1.3 Op 11 december 2001 heeft de vrouw de rechtbank 's-Gravenhage onder meer verzocht - met wijziging van de beschikking van 21 mei 1997 en/of het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant en uitvoerbaar bij voorraad - de haar toekomende alimentatie met ingang van 1 juli 2001, althans met ingang van 11 december 2001, vast te stellen op € 2.042,01/ƒ 4.500,- per maand. De man heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd.

1.4 Bij beschikking van 30 juli 2002 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de alimentatie met ingang van 1 juli 2001 € 2.042,01/ƒ 4.500,- per maand bedraagt.

1.5 De man heeft van de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage en heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen voorzover deze op de alimentatie vanaf 1 juli 2001 betrekking heeft. Hij heeft voorts verzocht de alimentatie per die datum te bepalen op € 1.136,36 per maand, althans op een bedrag dat het hof in goede justitie redelijk acht. De vrouw heeft zich in appel verweerd. Op 9 april 2003 is de zaak mondeling behandeld ten overstaan van mr. Dusamos als raadsheer-commissaris. De man noch diens advocaat is bij deze mondelinge behandeling verschenen. Bij beschikking van 21 mei 2003 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

1.6 De man heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld en de beschikking van het hof met een middel dat uit drie onderdelen bestaat, bestreden. De vrouw is in cassatie niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel I van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3. De rov. 2-4 luiden als volgt:

"2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover deze betrekking heeft op de vaststelling van de alimentatiebijdrage vanaf 1 juli 2001, en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud ten behoeve van de vrouw vanaf voormelde datum te stellen op € 1.136,36 per maand, dan wel op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie redelijk acht.

De vrouw bestrijdt zijn beroep.

3. Ter ondersteuning van zijn beroep voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte het door de man aangeboden bewijs dat de vrouw naast haar WAO-uitkering werkt als toiletjuffrouw, heeft gepasseerd. De man legt getuigenverklaringen over. Dienaangaande brengt de vrouw naar voren dat de rechtbank in eerste aanleg het halfslachtige en onvoldoende gemotiveerde en geconcretiseerde bewijsaanbod van de man mocht passeren. De man wilde de getuigenverklaringen namelijk niet overleggen en wilde ook niet dat de getuigen door de rechtbank zouden worden gehoord. De man heeft nu een en ander wel in het geding gebracht. De vrouw acht de verklaringen evenwel niet geloofwaardig. Het hof zal het bewijsaanbod van de man als onvoldoende gespecificeerd passeren, nu de man ook in hoger beroep heeft nagelaten dit bewijsaanbod nader te concretiseren.

4. De vrouw werkt thans niet, maar zij kan volgens de man wel werken. De man biedt, ondanks het voorgaande, een alimentatie aan van € 1.136,36 per maand. De vrouw erkent wel eens met haar tante, [betrokkene 1], mee te zijn geweest naar Schiphol, waar deze tante werkzaam is als toiletjuffrouw. De vrouw heeft daarmee echter - zo stelt zij - niets verdiend. Ter zitting heeft de vrouw naar voren gebracht een WAO-uitkering te hebben van netto € 700,- per maand. Zij betwist te kunnen werken. Gelet op de leeftijd, de fysieke gesteldheid van de vrouw (blijkend uit de door de vrouw overgelegde brieven van de neurochirurg) en haar gebrek aan werkervaring tijdens het (langdurige) huwelijk, is het hof van oordeel dat niet van haar verwacht kan worden dat zij volledig in haar eigen levensonderhoud voorziet."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat het bewijsaanbod van de man als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd nu de man ook in hoger beroep heeft nagelaten dit bewijsaanbod nader te concretiseren, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De man heeft in appel immers verklaringen overgelegd die duidelijk weergeven wat de beoogde getuigen hebben geconstateerd en wat zij hierover onder ede zouden kunnen verklaren. Bovendien is niet vereist dat het bewijsaanbod een specifieke opgave bevat van hetgeen met name genoemde getuigen zouden kunnen verklaren, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3 Bij de bespreking van deze klacht dient tot uitgangspunt dat het bewijsrecht van boek 1, titel 2, negende afdeling Rv ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv)(3). De aard van de alimentatieprocedure, een contentieuze, niet-spoedeisende verzoekschriftprocedure, verzet zich niet tegen toepasselijkheid van het bewijsrecht(4).

2.4 De man heeft in zijn appelschrift onder 4 e.v. het volgende aangevoerd:

"4. De man heeft ter zitting aangegeven dat hij beschikt over verklaringen van diverse getuigen die hebben geconstateerd dat de vrouw in de afgelopen periode inkomsten heeft gehad als toiletjuffrouw, maar dat hij deze verklaringen nog niet in het geding had gebracht, omdat de man vreesde voor represailles aan de zijde van de vrouw jegens deze getuigen. De man heeft ter zitting uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden, hetgeen door de rechtbank is gepasseerd. De man herhaalt zijn aanbod. De reden dat de man het aanbod van getuigenbewijs doet, is gelegen in het feit dat de man de door de vrouw, in strijd met de waarheid, afgelegde verklaring wil weerleggen. De desbetreffende verklaringen worden hierbij als productie 6 overgelegd. Behoudens deze vijf personen, wil de man nog twee andere getuigen laten horen, die kunnen verklaren welk inkomen de vrouw met haar werkzaamheden heeft verworven. Het is voorts van algemene bekendheid dat de werkzaamheden die de vrouw heeft verricht goed worden gehonoreerd.

5. Weliswaar werkt de vrouw niet meer als toiletjuffrouw in het desbetreffende restaurant, maar de man kan wel aantonen dat de vrouw dit heeft gedaan en derhalve in staat is door arbeid in haar inkomen te voorzien. Bovendien hebben een aantal getuigen geconstateerd dat de vrouw daar op 14 november 2001 nog werkzaam was. Dit klemt te meer daar de vrouw de verhoging van de alimentatie wil laten ingaan op 1 juli 2001. De man is van mening dat de lichamelijke toestand van de vrouw wel eens beter zou kunnen zijn dan de vrouw voorwendt. De man is er dan ook van overtuigd, mede gezien de levensstandaard die de vrouw voert, dat haar inkomen aanzienlijk hoger is, dan dat de vrouw doet voorkomen.

6. De man heeft er geen moeite mee bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, ondanks het feit dat de vrouw werkt, echter het gaat de man te ver dat de vrouw deze zwart betaalde inkomsten verzwijgt en daarentegen een maximale bijdrage vordert. De man wordt op deze wijze verhinderd een nieuw leven op te bouwen. De man heeft de vrouw al eens aangeboden € 863 per maand bij te dragen, welk aanbod door de man werd verhoogd naar € 1.136,36 per maand. De man herhaalt hierbij zijn aanbod, ongeacht het inkomen dat de vrouw zich verwerft."

2.5 Ik meen dat de klacht slaagt. Het hof is niet aan het bewijsaanbod van de man voorbijgegaan omdat dit niet ter zake dienend zou zijn. Volgens het hof is het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd, omdat een nadere concretisering daarvan zou ontbreken. Gelet op het feit dat het bewijsaanbod een concrete en specifieke omstandigheid betreft (te weten het feit dat de vrouw op een bepaalde plaats en een bepaalde tijd in een bepaalde functie betaalde werkzaamheden heeft verricht) en de man bij het herhalen van dat bewijsaanbod in appel voorts inzicht heeft geboden in de wijze waarop hij het door hem aangeboden bewijs meent te kunnen bijbrengen (te weten door het horen van een zevental getuigen, van wie hij vijf getuigen bij name heeft genoemd, onder overlegging van verklaringen van betrokkenen omtrent hetgeen zij onder ede zouden kunnen verklaren), acht ik het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van de man onvoldoende is geconcretiseerd en daarom als onvoldoende gespecificeerd moet worden aangemerkt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het bestreden oordeel kan niet zonder meer steunen op het feit dat de man ten aanzien van twee getuigen slechts een indicatie heeft gegeven van hetgeen zij zouden kunnen verklaren (te weten omtrent de hoogte van de door de vrouw verworven inkomsten), zonder deze getuigen bij naam te noemen(5). Daargelaten dat aan een bewijsaanbod in beginsel niet de eis mag worden gesteld dat de beoogde getuigen bij name worden genoemd en een tegengesteld oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven(6), zou het minst genomen nadere motivering behoeven waarom het hof (als zijn oordeel aldus moet worden verstaan) aan het niet benoemen van twee getuigen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, nu vijf andere getuigen wèl met naam zijn aangeduid.

2.6 De onderdelen II en III kunnen tezamen worden behandeld. Deze onderdelen klagen dat het hof het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden door de mondelinge behandeling doorgang te laten vinden ondanks de afwezigheid van de man en diens raadsvrouw.

2.7 Het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 9 april 2003 vermeldt:

"Verschenen zijn de vrouw en haar procureur. De man noch zijn procureur is, hoewel behoorlijk opgeroepen, verschenen.

(...)

De raadsheer-commissaris vermeldt te hebben vernomen dat mr. Touw, de raadsvrouwe van de man, ziek is. Hij vraagt mr. Dongelmans wat haar idee is over de al dan niet voortzetting van de behandeling.

Mr. Dongelmans: Ik wil dat de zaak nu wordt behandeld. De man zat hier zojuist op de gang. Toen mr. Touw hem had gebeld dat zij ziek was, is hij weggegaan met de mededeling dat de zaak nu zeker niet zou doorgaan. De man heeft ook de vrouw aangeraden weg te gaan.

De voorzitter schorst de behandeling voor overleg in raadkamer. Na de schorsing deelt hij mede dat het hof heeft besloten de zaak ter zitting te behandelen. Ook met de man alleen aanwezig, zonder zijn procureur, had de zaak behandeld kunnen worden. Hij is weggegaan, zonder daarover te communiceren met het hof. Hij had er niet zonder meer op kunnen vertrouwen dat het hof de behandeling wel aan zou houden."

2.8 Rov. 8 van de bestreden beschikking luidt:

"Naar het oordeel van het hof heeft de man niet met bewijsstukken aangetoond dat hij de in de bestreden beschikking opgelegde alimentatie niet kan betalen. Ook heeft hij dit ter zitting niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt. Immers de man heeft het gerechtsgebouw vlak voor de zitting verlaten, zodra hij van zijn raadsvrouwe had vernomen dat die niet zou verschijnen wegens ziekte en dat zij een verzoek tot aanhouding had gedaan. Hij heeft het oordeel van het hof op de vraag of de behandeling van de zaak zou worden aangehouden, niet afgewacht, noch heeft hij van de gelegenheid gebruik willen maken zijn visie op het verzoek tot aanhouding te geven. (...)"

2.9 Schending van het beginsel van hoor en wederhoor is een verzuim van vormen dat tot vernietiging van de uitspraak dient te leiden in de zin van art. 79 lid 1 onder a RO(7).

De gedurende lange tijd staande rechtspraak over de vraag of een rechterlijke instantie het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door een zitting doorgang te laten vinden ondanks afwezigheid van één der partijen of haar advocaat, kan als volgt worden samengevat(8):

- de rechter dient zich ervan te vergewissen of partijen behoorlijk zijn opgeroepen(9);

- is dit het geval, dan staat het de rechter vrij de zaak, ondanks het niet verschijnen van partijen en hun raadslieden, ter terechtzitting te behandelen. Het is dan aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij - indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ontvangen - de zaak aanhoudt of niet(10);

- de rechter behoeft zijn beslissing om al dan niet aan te houden, niet te motiveren(11).

2.10 In overeenstemming met deze rechtspraak bepaalt art. 9 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken(12):

"1. Zonder uitstelmededeling van het hof mag niemand op uitstel rekenen.

2. Uitstel wordt in financiële zaken hoogstens eenmaal wegens verhindering verleend, mits gevraagd binnen twee weken na de oproep met opgave van de verhinderdata van alle partijen.

(...)

4. Later wordt geen uitstel wegens verhindering meer verleend, tenzij het hof dit op gemotiveerd verzoek waarin is vermeld of de wederpartij instemt, in een uitzonderlijk geval toestaat.(...)"

2.11 De jurisprudentie bevat echter ook aanwijzingen dat de feitenrechter niet geheel vrij is naar believen en ongemotiveerd de mondelinge behandeling van een zaak aan te houden of niet. Het beginsel van hoor en wederhoor stelt een grens aan de beleidsvrijheid van de rechter. Zie bijvoorbeeld HR 15 oktober 1999, NJ 1999, 782, rov. 3.2, waarin de Hoge Raad heeft getoetst of het met het beginsel van hoor en wederhoor in strijd was dat de rechtbank de betrokken zaak buiten de aanwezigheid van de advocaat van een der partijen had behandeld:

"(...) De Rechtbank heeft in haar beschikking vastgesteld dat de Gemeente bij de behandeling ter terechtzitting is verschenen in de persoon van [betrokkene 2]. Deze heeft blijkens het proces-verbaal van de behandeling verklaard dat de advocaat van de Gemeente zou komen, maar dat deze niet is verschenen. Blijkens het proces-verbaal heeft [betrokkene 2] niet om aanhouding van de behandeling gevraagd, en is hij op de zaak zelf ingegaan. Onder deze omstandigheden was de Rechtbank niet gehouden de behandeling aan te houden. Van veronachtzaming van de eis van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake."

Verder verwijs ik naar HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79, m.nt. HJS, rov. 3.2:

"Anders dan het middel wil, is voor de vraag of voldoende recht is gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, niet steeds beslissend dat betrokkene de gelegenheid heeft gehad zich schriftelijk over het verzoek van zijn wederpartij uit te laten en behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op dat verzoek te worden gehoord. Het beginsel van hoor en wederhoor verzet zich ook ertegen dat einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij, die op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten nog in de gelegenheid te zullen worden gesteld een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, deze gelegenheid te bieden. In zoverre beperkt het beginsel - ook buiten het geval dat de rechter het geven van deze gelegenheid heeft toegezegd - de beleidsvrijheid welke, naar het middel op zichzelf terecht aanvoert, ter zake van het bepalen van een nadere mondelinge behandeling aan de rechter toekomt."

Recentelijk heeft de Hoge Raad een beschikking gegeven waarin de vrijheid van de feitenrechter om de zaak al dan niet aan te houden na een daartoe strekkend verzoek wegens verhindering van de advocaat van een der partijen, wordt genormeerd. Ik doel op HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, rov. 3.11:

"In beginsel moet worden aangenomen dat, indien de rechter een mondelinge behandeling van een zaak heeft gelast en de advocaat van een van de partijen of belanghebbenden uitstel van de behandeling heeft verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl - bijvoorbeeld vanwege de gecompliceerdheid van de zaak - ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen, de rechter de behandeling moet uitstellen, zulks met het oog op het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor."

2.12 In de onderhavige zaak betreft de klacht wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor zowel het laten doorgaan van de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van de man (onderdeel II) als het laten doorgaan van de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van diens advocaat (onderdeel III).

2.13 Het hof heeft het aanhoudingsverzoek wegens de ziekte van de advocaat van de man afgewezen. Noch uit het proces-verbaal van de zitting, noch uit de bestreden beschikking, blijkt de reden hiervoor. Het proces-verbaal vermeldt slechts: "Ook met de man alleen aanwezig, zonder zijn procureur, had de zaak behandeld kunnen worden."

Zo het hof met dit oordeel heeft bedoeld dat er hoe dan ook geen omstandigheden zijn waaronder de man er recht op had dat de mondelinge behandeling zou worden aangehouden vanwege de afwezigheid van zijn advocaat, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Uit HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, blijkt immers dat die omstandigheden wel denkbaar zijn, namelijk indien de verhindering wordt veroorzaakt door plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in de risicosfeer van de advocaat of diens cliënt liggen en ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen.

Mogelijk was het hof van oordeel dat de man er in de gegeven omstandigheden géén aanspraak op kon maken dat het aanhoudingsverzoek wegens verhindering van zijn advocaat zou worden gehonoreerd, bijvoorbeeld omdat deze laatste niet had aangevoerd dat sprake was van omstandigheden als bedoeld in NJ 2004, 350, of omdat het hof de aangevoerde omstandigheden niet aannemelijk achtte. Nu de beslissing van het hof niet is gemotiveerd, kan in cassatie echter niet worden gecontroleerd of het hof de criteria van NJ 2004, 350, in acht heeft genomen. In cassatie staat met betrekking tot het aanhoudingsverzoek immers vast dat de raadsheer-commissaris voor de zitting heeft vernomen dat mr. Touw, de raadsvrouwe van de man, ziek was(13) en dat de man vlak voor de zitting in het gerechtsgebouw aanwezig was, toen hij van zijn raadsvrouwe vernam dat zij ziek was en dat zij een verzoek om aanhouding had gedaan(14). Deze feiten laten minst genomen de mogelijkheid open dat zich een situatie voordeed als bedoeld in NJ 2004, 350, waaraan het hof niet dan met schending van het beginsel van hoor en wederhoor kon voorbijgaan. Gezien het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor moet de man naar mijn mening het voordeel van de twijfel worden gegund en moet van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor worden uitgegaan.

Mijn opvatting impliceert niet dat in afwijking van de vaste rechtspraak dienaangaande beslissingen over aanhouding steeds een motivering zouden behoeven. Dat ik meen dat in het gegeven geval aan het ontbreken van een motivering consequenties moeten worden verbonden, hangt hiermee samen dat de vaststaande feiten op een door de Hoge Raad erkend recht op aanhouding wijzen en dat van een schending van dit recht moet worden uitgegaan, nu uit het proces-verbaal van de zitting en de bestreden uitspraak niet blijkt dat en waarom daarvan (althans naar het oordeel van het hof) toch geen sprake was. Men kan hier een parallel trekken met HR 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS, rov. 3.5.1 en 3.5.2, waarin de Hoge Raad, eveneens met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor, de eis stelde dat de rechter in zijn uitspraak doet blijken zich zonodig ambtshalve te hebben vergewist of, in het geval dat een partij zeer kort voor de zitting stukken heeft overgelegd, haar wederpartij voldoende gelegenheid tot kennisneming van die stukken heeft gehad.

Ten slotte acht ik nog van belang dat het hof zijn uitspraak - bekrachtiging van de bestreden beschikking - heeft gebaseerd op het in rov. 8 vervatte oordeel dat de man, met name ook ter zitting, geen inzicht heeft gegeven in een aantal relevante omstandigheden, zoals de redenen zijn bedrijf van de hand te doen, de door hem gerealiseerde overdrachtswinst en zijn werkloosheid. Daardoor is de afwezigheid van de man en diens advocaat ter zitting voor de uiteindelijke uitspraak van beslissende betekenis. Nu het hof het verzoek van de advocaat van de man om aanhouding ongemotiveerd heeft afgewezen en de Hoge Raad daardoor de grond voor deze afwijzing niet kan toetsen, terwijl de mogelijkheid bestaat dat zich een situatie voordeed als bedoeld in HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, rov. 3.11, kan de bestreden beschikking naar mijn mening niet in stand blijven. Ik acht onderdeel III terecht voorgedragen.

2.14 Over onderdeel II, dat klaagt over schending van hoor en wederhoor doordat het hof de mondelinge behandeling heeft laten doorgaan buiten afwezigheid van de man, merk ik nog het volgende op. Ik acht onderdeel II niet gegrond. Naar in cassatie vaststaat was de man behoorlijk opgeroepen(15) en vlak voor de zitting in het gerechtsgebouw aanwezig. Het hof was niet gehouden de behandeling van de zaak aan te houden om de enkele reden dat de man direct na het bericht van verhindering van zijn advocaat het gerechtsgebouw had verlaten, zonder de zitting af te wachten. De afwezigheid van de man is derhalve een omstandigheid die in zijn eigen risicosfeer ligt.

Een en ander neemt overigens niet weg dat uit de houding van de man naar mijn mening blijkt dat deze ervan uitging dat zijn advocaat bij de mondelinge behandeling van de zaak aanwezig moest zijn(16). Anders dan het hof in rov. 8, meen ik dat de man aldus wel degelijk van zijn visie op het verzoek tot aanhouding heeft doen blijken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De rechtbank heeft de feiten vastgesteld op p. 1 en 2 van haar beschikking van 30 juli 2002. Tegen de vaststelling van de feiten is geen grief gericht. Het hof heeft de feiten wederom vastgesteld op p. 1 en 2 van zijn beschikking van 21 mei 2003.

2 De bestreden beschikking dateert van 21 mei 2003. Het cassatieverzoekschrift is op 21 augustus 2003, derhalve binnen de termijn van art. 426 lid 1 Rv, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 Zie bijv. Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk procesrecht (2003), p. 230-231. Zie voor het tot 1 januari 2002 geldende recht HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS.

4 Zie het in de vorige noot genoemde arrest HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694, m.nt. HJS.

5 Op de stelling in subonderdeel I.4 dat de man met de twee andere getuigen die hij wilde doen horen, op de tante van de vrouw en de dochter doelde, kan in cassatie uiteraard geen acht worden geslagen. De man heeft in hoger beroep immers geen mededelingen over de identiteit van deze getuigen gedaan, zodat het hof daarmee bij zijn beslissing geen rekening kon houden.

6 Het enkele feit dat bij het bewijsaanbod niet is aangegeven wie de te horen getuigen zijn, kan niet tot de conclusie leiden dat het aanbod onvoldoende is gespecificeerd. Wel kan deze omstandigheid in samenhang met andere omstandigheden tot dat oordeel bijdragen. Zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, m.nt. HJS en de conclusie van A-G Hartkamp voor dit arrest, onder 11; HR 6 november 1981, NJ 1982, 148; HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 341; HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777.

7 In deze zin Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 114, p. 223 onderaan, onder verwijzing naar onder meer HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242, m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont). Asser, Civiele cassatie (2003), nr. 4.6, daarentegen schrijft: "Dit verzuim dat betrekking heeft op 'vormen', dat wil zeggen processuele voorschriften in tegenstelling tot de schending van het recht waarmee op het materiële recht werd gedoeld, heeft in de praktijk van de cassatierechtspraak praktisch uitsluitend nog betekenis overgehouden als verzuim om de uitspraak behoorlijk te motiveren. De schending van andere procesvoorschriften wordt behandeld als schending van het recht." Voor de praktijk lijkt de vraag of hier sprake is van verzuim van vormen of schending van het recht mij overigens niet van groot belang.

8 Zie de conclusie, nrs. 2.18-2.19, van A-G Wesseling-van Gent voor HR 23 april 2004, NJ 2004, 350. Zie ook haar conclusie, nrs. 2.3 e.v., voor HR 13 juni 2003, R02/092, JOL 2003, 321 (waarin de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen met toepassing van art. 81 RO).

9 EHRM 26 februari 2002, NJ 2002, 553, m.nt. SW; HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 196, m.nt. BW.

10 HR 12 oktober 2001, R00/137, JOL 2001, 528 (waarin de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen met toepassing van art. 81 RO); HR 13 maart 1992, NJ 1992, 375; HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 75.

11 HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 207; HR 22 januari 1993, reknr. 8073 (n.g.).

12 Gepubliceerd in Stcrt. 1999, 251; in werking getreden op 1 januari 2000.

13 Proces-verbaal, p. 2.

14 Proces-verbaal, p. 2; beschikking, rov. 8.

15 Proces-verbaal, p. 1 onderaan.

16 Het alternatief - het zonder advocaat ter zitting verschijnen met het risico in een inhoudelijk debat verwikkeld te raken - is niet zonder bezwaren. In zijn arrest van 15 oktober 1999, NJ 1999, 782, oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake was van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, omdat de vertegenwoordiger van de gemeente ter zitting inhoudelijk op de zaak was ingegaan en geen aanhouding wegens de afwezigheid van de advocaat van de gemeente had verzocht.