Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2004:AR0309

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-12-2004
Datum publicatie
10-12-2004
Zaaknummer
C03/254HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR0309
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/254HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F. Damsteegt, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2006, 116 met annotatie van C.E. du Perron
JWB 2004/448
Verrijkte uitspraak

Conclusie

nr. C03/254HR

Mr. Hartkamp

zitting 10 september 2004

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) Het hof heeft in zijn arrest van 17 juni 2003 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (r.o. 4.2-4.6; zie ook r.o. 1.1-1.2 van het vonnis d.d. 17 juli 2002 van de rechtbank).

Op 5 januari 1995 is overleden [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), met achterlating van zijn echtgenote [eiseres], eiseres in cassatie (hierna: [eiseres]), als enig erfgename.

Op 31 januari 1995 is een bedrag van ƒ 20.923,24 van een op naam van [betrokkene 1] staande bankrekening bij de Regiobank afgeschreven en overgeboekt naar de 'en/of'-girorekening die de moeder van [eiseres], [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), hield tezamen met [verweerder], de broer van [eiseres] en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]). Op 3 februari 1995 is op deze girorekening een bedrag van ƒ 20.923,24 bijgeschreven.

In 1998 heeft [eiseres] jegens [verweerder] aangifte gedaan bij de politie wegens malversaties.

Op 22 maart 1998 is [betrokkene 2] overleden.

Bij brief van 19 september 2001 heeft de advocaat van [eiseres] [verweerder] gesommeerd om rekening en verantwoording af te leggen over het beheer van de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en/of [verweerder]. Tevens is [verweerder] gesommeerd het bedrag van ƒ 20.923,24 terug te betalen aan [eiseres], hetgeen hij niet heeft gedaan.

2) Bij exploot van 12 november 2001 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle. Zij heeft gevorderd, voozover in cassatie van belang, [verweerder] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 9.494,55 (ƒ 20.923,24). [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder], al dan niet gebruikmakend van een volmacht, voornoemd bedrag bij de Regiobank heeft opgehaald en heeft gestort op de girorekening van [betrokkene 2] en/of hemzelf. Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de toe-eigening van het bedrag is een verduistering, althans een handeling in strijd met hetgeen jegens haar betaamde, althans een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] ten koste van haar. Subsidair heeft zij betoogd dat voorzover de verkrijging van het bedrag door [verweerder] heeft te gelden als een betaling door haar aan [verweerder], sprake is van een onverschuldigde betaling.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat indien [eiseres] jegens hem een vorderingsrecht zou hebben, dat vorderingsrecht is verjaard. Daarnaast heeft [verweerder] betoogd dat [eiseres] door betaling van de genoemde som geld heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis wegens jarenlange hulp en verzorging van haar en haar echtgenoot.

3) Bij vonnis van 17 juli 2002 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat de vordering is verjaard aangezien uit de stellingen van [eiseres] volgt dat zij begin februari 1995 wist dat het gehele bedrag door [verweerder] zonder haar toestemming van haar rekening was afgeschreven en zonder enige rechtsgrond was gestort op de 'en/of'-rekening van [betrokkene 2] en [verweerder] (r.o. 3.2), en zij [verweerder] niet eerder dan bij brief van 19 september 2001 tot terugbetaling heeft aangemaand, hoewel zij het bedrag terstond had kunnen terugvorderen (r.o. 3.4).

4) [Eiseres] is onder aanvoering van twee grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Grief 1 keert zich tegen de weergave van het standpunt van [eiseres] door de rechtbank in r.o. 2.1; grief 2 richt zich tegen het in r.o. 3 vervatte oordeel van de rechtbank dat haar vordering is verjaard.

[Verweerder] heeft de grieven bestreden.

5) Bij arrest van 17 juni 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"5.4 Het hof stelt voorop dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart - voor zover thans van belang - door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden (art. 3:309 BW). Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart - voor zover thans van belang - door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW).

5.5 Vast staat dat op 31 januari 1995 het bedrag van ƒ 20.923,24 van de rekening van [betrokkene 1] is afgeschreven en dat op 3 februari 1995 dit bedrag is bijgeschreven op de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en/of [verweerder]. Het dagafschrift van de bankrekening van [betrokkene 1] van 31 januari 1995 vermeldt dat op 31 januari 1995 genoemd bedrag is overgeschreven naar de girorekening van [betrokkene 2] (dat wil zeggen de 'en/of'-girorekening, productie 5 bij conclusie van repliek). [Verweerder] heeft gesteld (conclusie van dupliek onder 3), dat [eiseres] het desbetreffende rekeningafschrift van 31 januari 1995 heeft ontvangen en dat zij derhalve wist dat het geld was overgeschreven naar de 'en/of'-girorekening. [eiseres] heeft die stelling - ook in hoger beroep - niet gemotiveerd betwist, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Bovendien heeft [eiseres] zelf in de inleidende dagvaarding (onder punt 3) gesteld dat zij ermee bekend was dat [verweerder] het bedrag bij de Regiobank had opgenomen en dat het geld terecht was gekomen op de girorekening van [betrokkene 2]. Hangende de procedure heeft [eiseres] haar stelling in die zin aangepast dat zij niet meer stelt dat [verweerder] het bedrag heeft opgenomen, doch zij heeft haar stelling dat zij wist dat het bedrag op de rekening van [betrokkene 2] terecht was gekomen kennelijk gehandhaafd. Op grond van het vorenstaande staat derhalve vast dat [eiseres] een of enkele dagen na 31 januari 1995 bekend is geworden met de overboeking en de persoon aan wie de overboeking is verricht. Indien zij het overgeboekte bedrag c.q. schadevergoeding (als erfgename van [betrokkene 1]) op grond van onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling wenste (terug) te vorderen, dan had zij dat - kort gezegd - binnen vijf jaar nadien moeten doen. Door dit na te laten - zij heeft haar vordering eerst bij brief van 19 september 2001 kenbaar gemaakt - is haar vordering jegens [verweerder] op die gronden, verjaard. Wat betreft de vordering uit onverschuldigde betaling tekent het hof hierbij aan, dat, anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, van een betaling in de zin van de wettelijke regeling van onverschuldigde betaling (art. 6:203 lid 1 BW) niet slechts sprake is als de betaler zich realiseerde dat hij betaalde.

5.6 [Eiseres] heeft nog gesteld dat zij heeft beoogd het geld te parkeren op de girorekening van [betrokkene 2], dat wil zeggen de genoemde 'en/of'-rekening. [Verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist. [Eiseres] heeft haar stelling, dat een afspraak is gemaakt om het geld op genoemde rekening te parkeren, op geen enkele manier met feiten of omstandigheden onderbouwd. Zij heeft niet gesteld wanneer en met wie zij die afspraak heeft gemaakt. Reeds op die grond moet aan voornoemde stelling van [eiseres] worden voorbijgegaan.

5.7 [Eiseres] heeft voorts gesteld dat als de onverschuldigde betaling, respectievelijk de onrechtmatige daad, moet worden beschouwd het onttrekken van het bedrag van de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en [verweerder] door [verweerder]. Met die stelling wordt miskend dat, zonder nadere feiten die [eiseres] niet heeft gesteld, [eiseres] niet uit hoofde van die handeling jegens [verweerder] kan ageren. Zij heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij betaler c.q. rechthebbende is van het bedrag op de girorekening van [betrokkene 2] en/of [verweerder] dat aan [verweerder] is betaald."

6) [Eiseres] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Ik zie aanleiding eerst onderdeel 2 te behandelen, dat zich tegen r.o. 5.6 van 's hofs arrest keert. Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 voert in de eerste plaats aan, kort weergegeven, dat het hof van een onbegrijpelijke, want te beperkte lezing van de stellingen van [eiseres] uitgaat door die stellingen uit te leggen als slechts betrekking hebbend op een "afspraak" om het bedrag op de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en [verweerder] te parkeren. In de tweede plaats betoogt het dat voor [eiseres]s besef dat zonder rechtsgrond is betaald én voor haar bekendheid met de schade, uitsluitend van belang is haar (zuiver subjectieve) perceptie daaromtrent, niet of enigerlei "parkeer-afspraak" tot stand is gekomen.

De eerste klacht wordt m.i. terecht voorgesteld. [Eiseres] heeft gesteld dat zij de intentie had het bedrag van ƒ 20.923,24 te parkeren op de en/of-rekening van [betrokkene 2] en [verweerder]. In de gedingstukken valt niet te lezen dat zij heeft gesteld dat zij daartoe een afspraak met een van beiden heeft gemaakt. 's Hofs vaststelling is dus onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het ongetwijfeld in het maatschappelijk verkeer als normaal is te beschouwen dat het beheer van gelden ten behoeve van een ander op een afspraak berust. Het gaat in deze zaak echter niet om een normaal (zakelijk) geval van beheer van andermans geld. In de eerste plaats is van belang dat het gaat om een familieverhouding, in de tweede plaats dat het gaat om een situatie waarin, zoals [verweerder] heeft gesteld, het gehele gezin (behalve hijzelf) 'tenminste zwak begaafd was' en dat [eiseres] psychiatrisch patiënt was,(1) en in de derde plaats betreft het een handeling van een vrouw die net haar echtgenoot heeft verloren. Daarbij is nog te bedenken dat [verweerder] heeft gesteld dat hij zijn zuster en haar echtgenoot jarenlang heeft geholpen en verzorgd, zodat het voormelde bedrag hem krachtens een natuurlijke verbintenis toekwam (zie nr. 2 in fine). Al met al dus een casuspositie waarin grote waakzaamheid van de feitenrechter is vereist in verband met de mogelijkheid van ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen.(2)

In het voetspoor van de eerste klacht slaagt ook de tweede. Bij de beoordeling van het beroep op verjaring, met name van het bekendheidsvereiste van de art. 3:309 en 3:310 BW, dient te worden uitgegaan van hetgeen [eiseres] heeft beoogd en begrepen. Zie verder hierover de volgende nummers.

Subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag, omdat het hof van oordeel was dat [eiseres] de voormelde (door het hof veronderstelde) afspraak onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof heeft niet geoordeeld dat zij haar voormelde intentie onvoldoende heeft onderbouwd.

8) Onderdeel 1 komt op tegen de oordelen van het hof inzake verjaring (r.o. 5.5). Het hof heeft de vordering zowel indien gebaseerd op onverschuldigde betaling als indien gebaseerd op onrechtmatige daad verjaard geacht op grond van het feit dat [eiseres] een of enkele dagen na 31 januari 1995 bekend is geworden met de overboeking en de persoon aan wie de overboeking is verricht en het bedrag niet uiterlijk vijf jaar daarna heeft (terug)gevorderd.

Subonderdeel 1.1 (dat verder in het onderdeel wordt aangeduid als 1.2) bevat geen klacht. De subonderdelen 1.2.1 - 1.2.5 zijn gericht tegen het oordeel inzake de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling, de subonderdelen 1.3.1 - 1.3.3 tegen het oordeel inzake de verjaring van de vordering uit onrechtmatige daad.

9) Eerst de vordering uit onverschuldigde betaling. Ingevolge art. 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden (en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan, doch deze lange verjaringstermijn speelt in het onderhavige geval geen rol). Zie voor voorbeelden Parl. Gesch. Boek 3, p. 922. In HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 m.nt. JH (Breezand/Gemeente Veere), r.o. 5.2.4, in welke zaak was betaald op grond van een overeenkomst die niet als rechtsgrond van de betaling kon gelden, oordeelde de Hoge Raad dat als dag waarop de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering bekend is geworden had te gelden de dag waarop hij ermee bekend was geworden dat de betaling zonder rechtsgrond was verricht.

Het criterium "is bekend geworden" in art. 3:309 BW moet subjectief worden opgevat. Naast de wettekst pleit daarvoor vooral dat de Hoge Raad ten aanzien van de aanvang van de korte verjaringstermijn van de artt. 3:310 en 311 BW eveneens een subjectief criterium heeft aanvaard. Zie HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord) (bevestigd in HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (S-K/Dr.M), waarover hierna onder 11) resp. HR 20 april 2001, NJ 2002, 384 m.nt. HJS (Wong Yen Kong/Mr. X); vergelijk, met verdere verwijzingen, Asser-Hartkamp 4-1 (2004), nr. 674c. Er bestaat volgens mij geen reden om voor art. 3:309 BW van deze (tendens in de) rechtspraak af te wijken. Integendeel, uit de wetsgeschiedenis van art. 3:309 BW blijkt dat ernaar is gestreefd willekeurige verschillen ten aanzien van het intreden van de verjaring van (in het bijzonder) een vordering uit onverschuldigde betaling enerzijds en een vordering tot schadevergoeding anderzijds te vermijden. Om die reden is in art. 3:309 BW een verjaringstermijn opgenomen die zoveel mogelijk met die van art. 3:310 BW overeenkomt. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 922; vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1407 e.v. In overeenstemming hiermee heeft de Hoge Raad dan ook zijn arrest van 28 nov. 2003, NJ 2004, 268 beslist dat het criterium 'bekend is geworden' in art. 3:309 BW subjectief moet worden opgevat, en dat derhalve voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist is dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger.

10) Tegen deze achtergrond acht ik de klachten terecht voorgesteld. [Eiseres] heeft gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat het bedrag van ƒ 20.923,24 op de en/of-rekening van [betrokkene 2] en [verweerder] werd 'geparkeerd' en dat haar moeder de positie innam van een bank als 'instantie' die het geld onder zich nam en op wie een vordering tot terugbetaling bestond, welke vordering zij geldend zou maken in het kader van de afwikkeling van de erfenis van [betrokkene 2]. Onder die omstandigheden schijnt mij het oordeel dat haar bekendheid met de overschrijving de bekendheid met de vordering uit onverschuldigde betaling impliceerde, onjuist althans onbegrijpelijk toe.

Immers, in de optiek van [eiseres] bestond nu juist wel een rechtsgrond, aangezien zij beheer van het geld via de rekening van haar moeder beoogde. Zelf zou ik er geen bezwaar tegen hebben die intentie als een rechtsgrond in de zin van art. 6:203 BW te beschouwen. Ook bijv. een (eenzijdige) bevoordelingsbedoeling kan de rechtsgrond voor een betaling opleveren. Maar ook als men dat anders ziet, doet dat niet af aan het feit dat die intentie voor haar de reden van de betaling vormde, zodat er in haar perceptie geen vordering uit onverschuldigde betaling was ontstaan en zij daar dus ook niet - in de terminologie van art. 3:309 - mee bekend was.

Om deze reden wordt ook de slotzin van r.o. 5.5 terecht door het middel (onder 1.2.3) bestreden. Inderdaad is in het systeem van afd. 6.4.2 voor het begrip onverschuldigde betaling niet vereist dat de betaler zich realiseerde dat hij betaalde; zo kan het vervoeren van een verstekeling als een onverschuldigde betaling worden beschouwd. Vgl. Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 321. Maar voor het aanvangen van de verjaringstermijn van de vordering uit onverschuldigde betaling is wel vereist dat de vervoerder weet dat hij de onverschuldigde betaling heeft gedaan, d.w.z. dat hij de verstekeling heeft vervoerd.

Tracht men het geval in te passen in het stelsel van het verjaringsrecht, dan dringt zich de associatie met art. 3:307 lid 2 op. Deze bepaling handelt over de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis na onbepaalde tijd; die bepaling, die een overeenkomst veronderstelt, zou zich m.i. voor analoge toepassing op een casus als de onderhavige lenen.

Tegen 's hofs gedachtegang pleit ook nog het volgende. Ik begrijp de gedingstukken aldus dat de en/of-rekening deel van het vermogen van [betrokkene 2] vormde, met dien verstande dat [verweerder] daarover (mede) het beheer voerde. Storting op die rekening laat zich m.i. dan eerder begrijpen als een betaling aan [betrokkene 2] dan aan [verweerder]. Ook om die reden ligt het niet voor de hand in de verhouding [eiseres]/[verweerder] de regel van art. 3:309 van toepassing te achten, althans niet om dat al dadelijk op het ogenblik van de betaling te doen.

11) Vervolgens de vordering uit onrechtmatige daad. Blijkens art. 3:310 lid 1 verjaart de vordering tot vergoeding van schade, voor zover hier relevant, door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Men zie hierover vooral het uitvoerig gemotiveerde arrest HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, AA 2004, p. 266 m.nt. T. Hartlief (S-K/Dr.M), waarvan de beslissing is herhaald in HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37 (Meissner von Hohenmeiss/Bloemsma). In deze arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (r.o. 3.4). Voor beschouwingen over en naar aanleiding van het arrest van 2003 zie de noot van Hartlief in AA 2004, p. 266 e.v. en Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004), p. 251 e.v.

12) Tegen deze achtergrond slaagt m.i. de klacht van de subonderdelen 1.3.1 en 1.3.3. Voor de aanvang van de verjaringstermijn van de schadevergoedingsvordering is in casu van belang wanneer [eiseres] bekend is geworden met het feit dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld; bij gebreke van aanwijzingen in andere zin kan immers worden aangenomen dat zij op dat tijdstip daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Het hof heeft omtrent dat tijdstip niets vastgesteld.

Het hof heeft in r.o. 5.2 eerst de overweging van de rechtbank weergegeven dat [eiseres] reeds vanaf begin februari 1995 wist dat het bedrag door [verweerder] zonder haar toestemming van haar rekening was afgeschreven en zonder enige rechtsgrond was gestort op de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en [verweerder], waarna het hof de tegen (o.a.) deze overweging gerichte grieven van [eiseres] heeft beoordeeld onder vooropstelling van art. 3:310 BW (r.o. 5.4). Wat de schadevergoedingsvordering aangaat, strekte grief 1 ten betoge dat [eiseres] haar vordering mede baseert op onrechtmatige daad, bestaande in de toeëigening door [verweerder] van het bedrag van de en/of-girorekening, en dat zij met die toeëigening niet eerder dan in 2001 bekend is geworden toen haar bleek dat de en/of-girorekening geen saldo meer had en de nalatenschap van [betrokkene 2] geen enkele bate omvatte (zie memorie van grieven, nr. 2.2, 5e alinea).

Grief 2 lijkt dit betoog te herhalen, naar aanleiding van r.o. 3.3 van het vonnis van de rechtbank (zie memorie van grieven, nr. 3.2, 2e alinea). De rechtbank heeft aldaar overwogen dat zij voorbijgaat aan het standpunt van [eiseres] dat zij pas schade leed op het moment dat [verweerder] zich het bedrag had toegeëigend door het van de en/of-girorekening van [betrokkene 2] en [verweerder] te halen, omdat volgens de rechtbank uit de stellingen van [eiseres] volgde dat haar schade is opgetreden toen [verweerder] het bedrag van de rekening van [betrokkene 1] (c.q. [eiseres]) afhaalde. Het hof heeft vastgesteld dat [eiseres] haar stellingen tijdens de procedure in zoverre heeft aangepast dat zij niet meer stelt dat [verweerder] het bedrag van haar rekening heeft afgehaald (r.o. 5.5); over [eiseres]s stelling dat zij pas in 2001 ermee bekend is geworden dat [verweerder] zich het bedrag heeft toegeëigend door het van de 'en/of'-girorekening van [betrokkene 2] en [verweerder] af te halen, heeft het hof zich evenwel niet uitgesproken.

Aldus heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, zoals in de subonderdelen 1.3.1. en 1.3.3 wordt betoogd. Gelet op [eiseres]s aangepaste stellingen en met name op hetgeen zij heeft gesteld omtrent haar aan de betaling ten grondslag liggende intentie, is het immers niet voldoende dat zij kort na 31 januari 1995 bekend is geworden met de overboeking, zoals het hof in r.o. 5.5 heeft aangenomen.

Subonderdeel 1.3.2 behoeft geen behandeling.

13) Blijkens r.o. 5.7 heeft het hof zijn oordeel omtrent de verjaring mede laten steunen op het de overweging dat [eiseres], kort gezegd, niet kan klagen over de onttrekking aan de en/of-rekening door [verweerder], omdat zij niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij betaler c.q. rechthebbende is van het bedrag op die rekening dat aan [verweerder] is betaald. Terecht naar mijn mening klaagt onderdeel 3 over de onbegrijpelijkheid van die overweging. [Eiseres] heeft immers gesteld dat zij het geld ten titel van beheer (bewaargeving) op die rekening heeft 'geparkeerd', in de veronderstelling dat zij het geld, dat materieel aan haar toebehoorde, later weer terug zou krijgen. Niet valt in te zien waarom de onttrekking van het geld aan de rekening, waardoor de mogelijkheid van restitutie aan [eiseres] is verijdeld, niet als een onrechtmatige daad zou kunnen worden aangemerkt.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Conclusie van antwoord nr. 7; conclusie van dupliek nr. 21. [eiseres] heeft dat niet tegengesproken; in de memorie van grieven nr. 1.2 stelt zij dat zij vrijwel altijd zelfredzaam is geweest, maar dat zij traag en in zekere mate beperkt van begrip is.

2 Men vergelijke de arresten van 29 nov. 2002, NJ 2003, 243; 26 sept. 2003, NJ 2004, 21 en 9 jan. 2004, NJ 2004, 141, waarin soortgelijke situaties aan de orde waren. Onder verwijzing naar mijn conclusies in die zaken merk ik hier slechts op dat het m.i. voor de hand had gelegen in deze zaak [verweerder] te belasten met het bewijs van feiten en omstandigheden die het bestaan van een natuurlijke verbintenis aannemelijk maken.