Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2004:AP0425

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-10-2004
Datum publicatie
08-10-2004
Zaaknummer
C03/133HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AP0425
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/133HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n 1. KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, 2. de vereniging VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS, gevestigd te Badhoevedorp, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Grondwet 1
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten 26
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2004, 507
JOL 2004, 504
NJ 2005, 117 met annotatie van GHvV
RvdW 2004, 114
Ondernemingsrecht 2004, 266 met annotatie van A.M. ten Bosch-Gerritsen
PJ 2004/125
PJ 2004/139 met annotatie van mr. drs. M. Heemskerk
JWB 2004/338
JWB 2004/339
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnummer C03/133HR

Mr. Keus

Zitting 28 mei 2004

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1) Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V.

(hierna: KLM)

en

2) Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers

(hierna: VNV)

Deze zaak betreft de vraag of de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen, voor zover deze inhoudt dat de met de vlieger gesloten arbeidsovereenkomst, zonder dat daartoe opzegging is vereist, bij 56- of 58-jarige leeftijd van de vlieger eindigt, in strijd is met het verbod van discriminatie, zoals dat in art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR ligt besloten(1).

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).

[Eiser] is op [geboortedatum] 1945 geboren. Hij is op 1 januari 1970 als verkeersvlieger in dienst van KLM getreden. [Eiser] is lid geweest van VNV. KLM en VNV hebben ten tijde van zijn lidmaatschap een CAO afgesloten. In art. 5.4 sub 1 van deze CAO is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met verkeersvliegers eindigt "met ingang van de 56ste verjaardag van de vlieger respectievelijk de leeftijd van de vlieger voortvloeiend uit artikel 5.8 (2)b".

Artikel 5.8 2 luidt:

"a. Vanaf de datum waarop de 48-jarige leeftijd wordt bereikt, kan de vlieger een verminderde productie gaan leveren die 80% bedraagt, en wel ingaande op de eerste van de maand (z.g. afbouwvariant), (...)

b. Op de ingangsdatum van de verminderde productie, zoals bedoeld in punt 2a, wordt de 56-jarige pensioenleeftijd van de vlieger verhoogd met het aantal dagen vanaf deze datum tot en met de 56ste verjaardag vermenigvuldigd met 0,25 en vervolgens algebraïsch afgerond op hele dagen. Bij deze berekening wordt een jaar gesteld op 360 dagen (en) een maand op 30 dagen."

[Eiser] heeft van de hierboven genoemde afbouwregeling geen gebruik gemaakt. Hij is op 16 april 2001 op 56-jarige leeftijd gepensioneerd.

1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] het onderhavige geding bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt. Hij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat voor het in art. 5.4 sub 1 van de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen gehanteerde leeftijdsonderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat en dat het beding deswege wegens strijd met art. 1 Grondwet jo art. 26 IVBPR nietig is. Voorts heeft hij gevorderd KLM te gebieden hem ook na 16 april 2001 tot zijn werk toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat een generieke leeftijdsgrens van 56 jaar objectief niet is te rechtvaardigen en daarom ongeoorloofd is. De door KLM gehanteerde leeftijdsgrens kan de toets aan art. 1 Grondwet jo art. 26 IVBPR niet doorstaan. Ook botst deze absolute leeftijdsgrens met het vigerende overheidsbeleid, aldus [eiser].

1.3 KLM en VNV hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben er onder meer op gewezen dat de mogelijkheid tot pensionering op de leeftijd van 56 jaar binnen de VNV wordt beschouwd als een verworvenheid, als een recht dat na jarenlange onderhandelingen tussen KLM en VNV zijn huidige vorm heeft gekregen. Het recht op pensionering op 56-jarige leeftijd maakt deel uit van het streven van VNV de doorstroommogelijkheden binnen KLM te bevorderen.

1.4 Bij vonnis van 5 juli 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen. De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, dat voor het door KLM gevoerde beleid een objectieve en aan de eisen van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit beantwoordende rechtvaardiging bestaat.

1.5 [Eiser] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd op de grond dat voor het gewraakte leeftijdsonderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging geldt.

1.6 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna KLM en VNV nog hebben gedupliceerd.

2. Inleiding

De stand van zaken met betrekking tot leeftijdsontslag tot 1 mei 2004

2.1 Op 1 mei 2004 is de Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid)(4) in werking getreden. Vóór de inwerkingtreding van deze wet was het maken van onderscheid op grond van leeftijd in arbeidsverhoudingen echter al meermalen in de rechtspraak aan de orde.

2.2 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. PAS, betrof het ontslag van een schoonmaakster gedurende haar proeftijd, uitsluitend op de grond dat tijdens die proeftijd was gebleken dat de werkneemster inmiddels de 65-jarige leeftijd had bereikt. De Hoge Raad oordeelde:

"3.4 (...) Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP. Deze bepalingen verbieden immers niet alleen discriminatie wegens de aldaar genoemde gronden, zoals bijvoorbeeld ras, geslacht en godsdienst, maar ook discriminatie op welke grond dan ook.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank zulks niet miskend. Zij is terecht ervan uitgegaan dat valt na te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het onderdeel verlangt toetsing van dit antwoord door de Hoge Raad ."

Volgens de Hoge Raad paste in verband met dit laatste terughoudendheid, waar de regel dat een dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van rechtswege eindigt nog steeds met de rechtsopvatting in brede lagen van de bevolking in overeenstemming was, maar nochtans onderwerp van parlementaire gedachtewisseling vormde. Bij die stand van zaken verwierp de Hoge Raad de opvatting dat de gangbare argumenten voor een dergelijk ontslag (te weten het voordeel van een zonder aanzien des persoons te hanteren objectief criterium, het voordeel van een regelmatiger en vlotter verloop van het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers en het voor de - mogelijk tegen zijn zin - wegens zijn leeftijd ontslagen werknemer bestaande perspectief van een inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd) niet langer als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond zouden kunnen dienen.

Overigens heeft de Hoge Raad in rov. 3.5 uitdrukkelijk in het midden gelaten of bij ontbreken van een objectieve en redelijke rechtvaardiging het aangeven van de daaraan te verbinden consequenties de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten zou gaan, gegeven de betekenis van het bereiken van de 65-jarige leeftijd in de pensioen-, de arbeids- en de sociale verzekeringswetgeving.

2.3 Op 1 november 2002(5) oordeelde de Hoge Raad opnieuw over de vraag of ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer een verboden leeftijdsdiscriminatie vormt. De eiseres tot cassatie had aangevoerd dat zich sinds het hiervóór (onder 2.2) genoemde arrest van 13 januari 1995 ontwikkelingen hadden voorgedaan op grond waarvan de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer als een redelijke en objectieve rechtvaardiging konden dienen. De Hoge Raad kwam niet terug van zijn standpunt:

"3.4.2 (...) Bij deze stand van zaken is er ook thans geen aanleiding tot een minder terughoudende beoordeling dan is aanvaard in het vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 en evenmin grond voor het oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onvrijwillig beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer bestaat. (...)"

2.4 Uit de beide arresten valt op te maken dat art. 26 IVBPR een direct werkende verdragsbepaling is(6), die ook discriminatie op grond van leeftijd verbiedt(7). Uit HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. PAS, valt voorts af te leiden dat deze bepaling in de arbeidsverhouding horizontale werking toekomt(8). Hierop wijst ook Stein in zijn annotatie:

"Het arrest is mede interessant door de horizontale werking, die in r.o. 3.4 aan het discriminatieverbod van art. 1 van de Grondwet en art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP) wordt toegekend, ingeval het tijdens de proeftijd verleende ontslag uit discriminatie voortkomt. Dikwijls wordt aangenomen dat art. 1 van de Grondwet geen horizontale werking heeft (...) en derhalve niet ziet op privaatrechtelijke verhoudingen als waarvan hier sprake is. Anders dan P.F. van der Heijden (...) nog moest constateren, gaat de toetsing van discriminatie niet langs de indirecte weg van het goed werkgeverschap."

Dat men slechts dan op de eisen van een goed werkgeverschap is aangewezen, indien het gaat om een onderscheid dat niet door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, vindt bevestiging in de onlangs berechte zaak over ongelijke beloning van (eveneens) vliegers(9):

"3.3 (...) Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden (...). In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, "in aanmerking worden genomen". Dit een en ander betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (...), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap."(10)

2.5 De Hoge Raad heeft ook moeten oordelen over de toelaatbaarheid van de uit art. 2:252 lid 4 (oud) BW voortvloeiende leeftijdsgrens van 72 jaar voor commissarissen. Ook daarbij stelde hij het volgende voorop(11):

"3.3.1 (...) Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 26 IVBPR (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430). Of dit ten aanzien van art. 2:252 lid 4 BW het geval is, hangt af van het antwoord op de vraag of met het daarin gemaakte onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en of dat onderscheid kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken".

De Hoge Raad heeft vervolgens weergegeven wat de ratio van de leeftijdsgrens is: het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de vennootschap en de commissaris zou moeten worden gedebatteerd over de vraag of de commissaris bij het klimmen der jaren nog wel in staat is zijn taak naar behoren te vervullen. Te vaak deden zich in de praktijk gevallen voor waarin het wegens de persoonlijke gevoeligheden niet mogelijk bleek om de band met een bejaarde commissaris te slaken, alhoewel dit vanuit vennootschapsbelang wenselijk was. De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

"3.3.3 Aldus heeft de wetgever op toereikende, de grenzen van de redelijkheid niet overschrijdende gronden geoordeeld dat voor het besproken onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestond. Waar aldus met dit onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en het kan worden aangemerkt als een passend middel om dat doel te bereiken, is het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd als bedoeld in art. 26 IVBPR, juist."

2.6 In de genoemde arresten hanteerde de Hoge Raad het criterium van een "objectieve en redelijke rechtvaardiging". Naar mijn mening leidt dat inhoudelijk niet tot een andere, minder strenge toets dan de toets die voortvloeit uit bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, onder meer op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en uit de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en die inhoudt dat een onderscheid eerst dan objectief is gerechtvaardigd, indien is voldaan aan de vereisten van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. Hoewel men geneigd is een redelijkheidstoets als een meer marginale toets op te vatten, blijkt uit de door de Hoge Raad gebruikte bewoordingen (zie daarvoor in het bijzonder het eerste van de hierboven onder 2.5 opgenomen citaten) dat in de toets zoals de Hoge Raad die uitvoert, ook de criteria van een legitiem doel en een passend middel (in welk laatste criterium naar mijn mening de criteria van doelmatigheid en proportionaliteit besloten liggen) aan de orde komen. Overigens wordt ook in Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep(12) van een "objectieve en redelijke rechtvaardiging" gesproken, terwijl duidelijk is dat volgens die richtlijn aan de hand van de criteria legitimiteit, proportionaliteit en subsidiariteit moet worden getoetst.

2.7 De Hoge Raad heeft nog niet geoordeeld over de vraag hoe de verplichte beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van een lagere dan de 65-jarige leeftijd zich tot de algemene discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR verhoudt. In de lagere rechtspraak is deze vraag een aantal malen aan de orde geweest(13).

De verschillende uitspraken hebben gemeen dat het leeftijdsonderscheid wordt getoetst aan het criterium van een objectieve rechtvaardiging, waarbij veelal de elementen legitimiteit, passend middel en proportionaliteit aan de orde komen. Voorts komt uit de verschillende uitspraken als gemeenschappelijke trek naar voren, dat de werkgever specifieke, op bijzondere behoeften van de betreffende onderneming berustende argumenten moet aanvoeren om een verplicht ontslag op een leeftijd, lager dan 65 jaar, te rechtvaardigen; het enkele argument dat de spankracht van werknemers boven een zekere leeftijd afneemt, zonder dat daaraan een individuele beoordeling ten grondslag ligt, wordt niet voldoende geacht(14).

De literatuur biedt een gevarieerd beeld. Zo wordt wel verdedigd dat iedere vorm van onderscheid naar leeftijd in verband met het beëindigen van de arbeidsparticipatie ongewenst is(15). Aan de andere kant van het spectrum vindt men degenen, die menen dat de vele wetgeving op het gebied van de gelijke behandeling tot een onaanvaardbare inperking van de individuele (contracts)vrijheid leidt. Van Gemerden is van mening dat CAO-partijen bij uitstek geschikt zijn om de voor een bepaald bedrijf of bedrijfstak geldende pensioenleeftijd vast te stellen, mits binnen een bandbreedte van 55-65 jaar en mits in een inkomensvervangend pensioen is voorzien(16). Al met al kan niet worden gezegd, dat de juridische literatuur eenstemmig in een bepaalde richting wijst(17).

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid

2.8 Op 1 mei 2004 is in werking getreden de Wet van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid)(18). Met deze wet is uitvoering gegeven aan Richtlijn 2000/78/EG, voor zover deze richtlijn met betrekking tot arbeid en beroep discriminatie op grond van leeftijd verbiedt. Kern van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid wordt gevormd door art. 3, dat onder meer bepaalt dat onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding is verboden. Naar mijn mening moet het ervoor worden gehouden dat onder dit laatste ook valt het eindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van een beding als het onderhavige, zonder dat daarvoor opzegging is vereist(19).

2.9 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid kent een uitzondering op het verbod van het maken van onderscheid, neergelegd in art. 7 lid 1: het verbod geldt niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de memorie van toelichting(20) wordt benadrukt dat in iedere concrete situatie aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of van een objectieve rechtvaardiging sprake is. Het eerste lid omvat onder a en b een niet-limitatieve opsomming van onderscheid naar leeftijd dat volgens de regering objectief is gerechtvaardigd, zodat in die gevallen toetsing per geval achterwege kan blijven.

Op grond van art. 11 is beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met art. 3, vernietigbaar, terwijl op grond van art. 13 bedingen in strijd met de wet nietig zijn.

2.10 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is tot stand gekomen na intrekking van een eerder wetsvoorstel(21) inzake leeftijdsdiscriminatie. Tot die intrekking werd overgegaan, omdat de implementatie van Richtlijn 2000/78/EG een (verdergaande) regeling op hetzelfde terrein noodzakelijk maakte(22). De beëindiging van de arbeidsverhouding viel buiten de werkingssfeer van het ingetrokken wetsvoorstel. In de memorie van toelichting werd deze keuze als volgt verantwoord:

"De regering neemt de signalen, onder meer van de Commissie gelijke behandeling, dat er zich knelpunten op dit terrein voordoen, serieus, maar is van mening dat eerst goed in beeld moet worden gebracht wat de eventuele consequenties zouden zijn van deze uitbreiding van het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeid. Zo worden thans in tal van wettelijke en andere regelingen, zoals in collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO's) leeftijdscriteria in relatie tot ontslag gebruikt, die een beschermende werking voor ouderen hebben. Een uitbreiding van het verbod van onderscheid naar leeftijd zou dergelijke beschermende regelingen niet teniet mogen doen. De regering voert thans een inventarisatie uit naar dergelijke regelingen. Aan de hand van de resultaten daarvan zal worden bezien of de werkingssfeer van de onderhavige wettelijke regeling moet worden uitgebreid."(23)

2.11 De wetgever heeft zowel in verband met het ingetrokken wetsvoorstel 26 880 als in verband met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid onder ogen gezien dat het maken van onderscheid naar leeftijd reeds op grond van het algemene discriminatieverbod ontoelaatbaar kan zijn:

In verband met wetsvoorstel 26 880:

"Leeftijdsdiscriminatie is thans al verboden. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het VN-verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BUPO) bevatten bepalingen die een algemeen discriminatieverbod inhouden. De rechter betrekt doorgaans met de nodige terughoudendheid de niet nader geëxpliciteerde discriminatieverboden van de Grondwet in zijn afwegingen."(24)

In verband met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid:

"Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten bevatten bepalingen die een algemeen discriminatieverbod inhouden. Nu in het wetsvoorstel het verbod van leeftijdsdiscriminatie uit de kaderrichtlijn wordt uitgewerkt, zal ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd effectiever kunnen worden bestreden."(25)

Uit deze passages uit de kamerstukken blijkt niet, of de regering van oordeel was dat de beide wetsvoorstellen een verdergaande strekking hebben dan de bij de voorbereiding van die wetsvoorstellen reeds geldende, algemene discriminatieverboden.

2.12 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid heeft geleid, wordt ingegaan op de vraag wanneer een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. De toelichting wijst op de aan de richtlijn ontleende omschrijving volgens welke sprake moet zijn van een legitiem doel en volgens welke de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk moeten zijn. Volgens de toelichting sluit de richtlijn in dit verband aan bij de criteria die in de Europese rechtspraak over objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht zijn ontwikkeld, te weten legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit(26). Naast de in de richtlijn opgenomen onderwerpen en gevallen bestaan er volgens de toelichting nog andere legitieme doelstellingen die aan de objectieve rechtvaardiging ten grondslag kunnen liggen, zoals zwaarwegende dienst- of bedrijfsbelangen. De memorie van toelichting geeft voorts aan dat een objectieve rechtvaardiging aanwezig kan zijn indien het stellen van een leeftijdsgrens noodzakelijk is ter bescherming van de gezondheid en de veiligheid van betrokkenen(27). Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Tweede Kamer de regering herhaalde malen een verduidelijking van het begrip "objectieve rechtvaardiging" verzocht. De regering heeft daarop - kort gezegd - geantwoord dat de begrippen legitimiteit, objectiviteit en subsidiariteit de rechter voldoende handvatten bieden om te komen tot een oordeel of een objectieve rechtvaardiging aanwezig is(28).

Overigens is vermeldenswaard dat de richtlijn in art. 6 van "objectief en redelijk" te rechtvaardigen spreekt, maar dat de wetgever het niet noodzakelijk vond naast de objectieve rechtvaardiging als algemene rechtvaardigingsgrond voor onderscheid naar leeftijd het vereiste van de redelijkheid in de wet neer te leggen(29).

2.13 Bij de parlementaire behandeling van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, is discussie geweest over het lot van regelingen als in het onderhavige geding aan de orde: een bij CAO of individuele arbeidsovereenkomst(en) overeengekomen ontslag bij een pensioenleeftijd, lager dan 65 jaar. In verband daarmee is een amendement(30) ingediend, dat er aanvankelijk toe strekte dat het verbod van onderscheid naar leeftijd bij een dergelijk ontslag in het geheel niet zou gelden; het voorstel was om in verband daarmee het woord "hogere" in art. 7 van het wetsvoorstel te schrappen. Dit amendement is later gemitigeerd, in die zin dat het strekte tot het opnemen van een overgangsbepaling, zoals thans in art. 16 vervat. Art. 16 luidt:

"Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen, een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde, of een bij regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd voor zover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst, de toezegging omtrent pensioen of de regeling van het bestuursorgaan was opgenomen."

Bij de behandeling in de Eerste Kamer(31) is de regering op de achtergrond van dit amendement ingegaan:

"Op dit moment komt nog veelvuldig voor dat in CAO's afspraken zijn opgenomen die inhouden dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de pensioengerechtigde leeftijd lager dan 65 jaar, soms ook wel spilleeftijd genoemd, wordt bereikt. Sociale partners hebben aangegeven dat men er aan hecht dat deze reeds lange tijd bestaande uitvoeringspraktijk kan worden voortgezet. Structureel is dat evenwel niet mogelijk omdat dit naar het oordeel van de regering in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. De discussie heeft er wel toe geleid dat tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer een amendement is aanvaard waardoor de inwerkingtreding van dit onderdeel van de wet wordt uitgesteld tot 2 december 2006 (...). Het amendement geeft de sociale partners en individuele werkgevers tot 2 december 2006 de tijd om in (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen opgenomen bepalingen, waarin aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (verplicht) ontslag voor werknemers is gekoppeld, aan te passen aan het wetsvoorstel. De EG-richtlijn biedt ook de mogelijkheid van dit uitstel(32). Het antwoord luidt dan ook dat gedurende deze periode een werkgever een werknemer kan dwingen met pensioen en uit dienst te gaan als dit in de CAO is afgesproken. Een lagere ontslagleeftijd hoeft in deze periode niet objectief gerechtvaardigd te worden. (...) Na de overgangsperiode dient een werkgever de beëindiging van de arbeidsverhouding op een leeftijd lager dan 65 jaar objectief te kunnen rechtvaardigen."

Na ommekomst van de overgangstermijn zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een vaste pensioenleeftijd, lager dan 65 jaar, opgenomen in CAO of arbeidsovereenkomst, een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Ook bij de behandeling in de Eerste Kamer is niet nader ingegaan op de vraag, in welke gevallen een dergelijke objectieve rechtvaardiging aanwezig moet worden geacht, anders dan door het benadrukken van de drie (cumulatieve) toetsingscriteria van legitimiteit, doelmatigheid, en proportionaliteit(33).

Consequenties nieuwe wet voor het onderhavige beroep

2.14 Naar mijn mening kunnen de inmiddels in werking getreden Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de daarvan deel uitmakende overgangsregeling in verband met het onderhavige beroep niet buiten beschouwing blijven, al was het maar omdat bij gegrondbevinding van één of meer van de klachten van het cassatiemiddel mede met inachtneming van die wet en de daarvan deel uitmakende overgangsregeling zou moeten worden beoordeeld of de door [eiser] ingestelde vordering na verwijzing alsnog zou kunnen worden toegewezen.

2.15 Met art. 16, dat is geplaatst onder het kopje "Overgangsrecht pensioenontslag", heeft de wetgever blijkens de parlementaire behandeling van het betrokken amendement niet beoogd de toelaatbaarheid van een pensioenontslag op een lagere dan 65-jarige leeftijd in het midden te laten, in dier voege, dat de toelaatbaarheid van een dergelijk ontslag naar het vóór de inwerkingtreding van de wet geldende recht zou moeten worden beoordeeld en dan eventueel alsnog ontoelaatbaar zou kunnen worden bevonden. De wetgever heeft onmiskenbaar bedoeld dat een dergelijk pensioenontslag tot 2 december 2006 steeds als toelaatbaar zal gelden(34).

Hoewel de wetsgeschiedenis daarover geen uitsluitsel biedt, acht ik het anderzijds niet aannemelijk dat de wetgever met het gekozen overgangsregime van art. 16 met het voordien geldende recht heeft willen breken. Het overgangsregime reflecteert, aldus beschouwd, de opvatting van de wetgever dat, ook reeds naar het vóór de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid geldende recht, een pensioenontslag op lagere dan 65-jarige leeftijd in het algemeen toelaatbaar moet worden geacht.

2.16 Er is enige aanleiding voor een onderzoek naar de verenigbaarheid van de (aldus uitgelegde) overgangsbepaling met hoger recht, omdat de mogelijke ontoelaatbaarheid van een leeftijdsontslag vóór de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR in verband placht te worden gebracht. Een toetsing van de overgangsbepaling (een wet in formele zin) aan art. 1 Grondwet is in verband met art. 120 Grondwet niet aan de orde. Art. 94 Grondwet brengt echter met zich dat de overgangsbepaling geen toepassing kan vinden, als die toepassing met een ieder verbindende verdragsbepaling onverenigbaar zou zijn.

In de door mij veronderstelde opvatting van de wetgever doet strijd met art. 26 IVBPR zich niet voor, kennelijk omdat de wetgever voor het eindigen van de arbeidsverhouding wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (ook voor zover die lager is dan 65 jaar) a priori een (in verband met art. 26 IVBPR vereiste) objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig acht, langs de lijnen die de Hoge Raad met betrekking tot het eindigen van de arbeidsverhouding wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd heeft gevolgd. Op een door de wetgever veronderstelde conformiteit met art. 26 IVBPR (en art. 1 Grondwet) zou kunnen wijzen, dat, blijkens de hiervóór (onder 2.13) geciteerde uitlatingen, van regeringszijde onmogelijk werd geacht het pensioenontslag op een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd blijvend aan het verbod van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid te onttrekken, kennelijk niet in verband met het algemene discriminatieverbod van art. 26 IVBPR, maar in verband met de gedetailleerde voorschriften van Richtlijn 2000/78/EG.

Ook als (anders dan de wetgever kennelijk veronderstelt) het overgangsregime in beschermingsniveau van het voordien geldende recht zou verschillen, zou art. 26 IVBPR daarvoor naar mijn mening wel enige ruimte bieden. In dat verband acht ik relevant dat art. 16 het pensioenontslag niet zonder meer en in duur onbeperkt aan het verbod van leeftijdsdiscriminatie onttrekt. Art. 16 strekt er juist toe mogelijk te maken dat het pensioenontslag, zonder door de wetgever niet gewenste schade voor de sociale partners, op relatief korte termijn (uiterlijk per 2 december 2006) onder de volle werking van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid wordt gebracht. Die strekking is op zichzelf niet met art. 26 IVBPR in strijd, zeker niet waar de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid met het oog op een effectieve bestrijding van leeftijdsdiscriminatie voorzieningen bevat (zoals de op de werkgever drukkende bewijslast en de regeling van vernietigbaarheid en nietigheid) die zich niet zonder meer uit art. 26 IVBPR laten afleiden en die, aldus beschouwd, althans op relatief korte termijn ook in verband met het pensioenontslag tot een hoger beschermingsniveau dan uit art. 26 IVBPR voortvloeit, zullen leiden. Naar mijn mening zou de juist als overgang naar een (méér dan) verdragsconform regime bedoelde regeling van art. 16 een toets aan art. 26 IVBPR ook om die reden kunnen doorstaan.

Overigens is het de vraag of het bij de gegeven stand van zaken nog wel aan de nationale rechter is te oordelen dat art. 16 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid met hoger recht (art. 26 IVBPR) in strijd is. De materie van leeftijdsdiscriminatie in arbeidsverhoudingen is, wat men zou kunnen noemen, geëuropeaniseerd(35). De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid strekt tot implementatie van Richtlijn 2000/78/EG, terwijl (althans in de opvatting van de nationale wetgever) ook de overgangsbepaling van art. 16 op die richtlijn (en de daarin voorziene mogelijkheid van uitgestelde implementatie(36)) steunt. De nationale rechter zal zich naar mijn mening moeten onthouden van ieder oordeel dat de ongeldigheid van (art. 18, tweede alinea, van) Richtlijn 2000/78/EG impliceert, omdat in het constitutionele bestel van de Europese Unie het oordeel over de ongeldigheid van handelingen van de instellingen met uitsluiting van de nationale rechter aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is voorbehouden(37). Alhoewel men het standpunt zou kunnen innemen dat de in art. 18, tweede alinea, van Richtlijn 2000/78/EG vervatte mogelijkheid van een uitgestelde implementatie de lidstaten geen vrijbrief geeft voor schendingen van hoger recht, meen ik dat de toelaatbaarheid van art. 16 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de toelaatbaarheid van art. 18, tweede alinea, van Richtlijn 2000/78/EG toch moeilijk los kunnen worden gezien. Als uit hoger (en ook boven die richtlijn prevalerend) recht(38) voortvloeit dat het verbod van leeftijdsdiscriminatie onverwijld moet worden geëffectueerd, zie ik niet in hoe met dat hogere recht is te verenigen dat de communautaire wetgever de lidstaten (al is het dan slechts binnen de communautaire verhoudingen) een (verder) uitstel van implementatie van de (communautaire) bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd toestaat(39). Naar ik meen zou de nationale rechter art. 16 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid niet wegens strijd met art. 26 IVBPR onverbindend mogen oordelen, zonder zich tenminste van het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de geldigheid van art. 18 van Richtlijn 2000/78/EG (en over het verband tussen die bepaling en art. 16 van de nationale wet) te hebben vergewist.

2.17 In het geval dat (anders dan de wetgever kennelijk veronderstelt) het overgangsregime in beschermingsniveau van het voordien geldende recht verschilt, zou de relatie tussen art. 16 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en Richtlijn 2000/78/EG intussen niet geheel probleemloos zijn. In het bijzonder zou men zich dan kunnen afvragen of art. 16 niet een door art. 8 lid 2 van de richtlijn verboden "verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande niveau van bescherming tegen discriminatie op de door de richtlijn bestreken terreinen" vormt. In dat verband zou echter weer relevant kunnen zijn dat de bepaling het pensioenontslag niet zonder meer en in duur onbeperkt aan het verbod van leeftijdsdiscriminatie onttrekt, maar er juist toe strekt mogelijk te maken dat op zekere termijn een hoger dan het aanvankelijke beschermingsniveau wordt gerealiseerd. Wat overigens van dit laatste zij, naar ik meen kan in een geschil als het onderhavige (waarin [eiser] géén aanspraken jegens de overheid pretendeert) niet op grond van strijd met bepalingen van de richtlijn aan art. 16 van de nationale wet worden voorbijgegaan. Aan de richtlijn komt immers geen "horizontale" directe werking toe en de overgangsbepaling van art. 16 laat zich naar mijn mening evenmin door richtlijnconforme interpretatie "weginterpreteren".

2.18 In verband met de betekenis van art. 16 voor het onderhavige beroep rijst vervolgens een - wat men zou kunnen noemen - overgangsrechtelijke vraag van de tweede orde: op welke situaties is de overgangsbepaling wèl en op welke situaties is de overgangsbepaling niet van toepassing?

De vordering van [eiser] berust op de door hem veronderstelde nietigheid van een bepaling van de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen, ook voor zover zij ertoe strekt dat KLM hem (als sequeel van die nietigheid) weer tot het werk zal toelaten. Naar de heersende opvatting moet de geldigheid of nietigheid van een overeenkomst naar het tijdstip van totstandkoming worden beoordeeld(40). Art. 16 sluit daarbij echter in zoverre niet aan, dat op grond van die bepaling het verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing is op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, "voorzover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst (...) was opgenomen". Het verbod geldt dus niet in verband met een vóór 1 mei 2004 overeengekomen pensioenleeftijd, en juist wel in verband met een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd, die ná 1 mei 2004 is overeengekomen. Dat strookt ook met de bedoeling van de wetgever om de sociale partners en individuele werkgevers tot 2 december 2006 de tijd te geven om reeds bestaande (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen aan te passen. Dat, ondanks de door de wetgever (althans per 1 mei 2004) gewilde toelaatbaarheid van pensioenontslag tot (uiterlijk) 2 december 2006, de daaraan ten grondslag liggende (en voor 1 mei 2004 van kracht geworden) bepalingen in bestaande (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen toch als nietig zouden moeten worden aangemerkt, ligt bij die stand van zaken niet voor de hand.

2.19 Alhoewel ik uitga van verbindendheid van art. 16 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, meen ik dat daaraan géén consequenties kunnen worden verbonden ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eiser] in het door hem ingestelde beroep in cassatie. [Eiser] heeft de litigieuze pensioenleeftijd immers al op 16 april 2001, buiten het formele bereik van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, bereikt.

Niettemin acht ik de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de daarvan deel uitmakende overgangsregeling van belang, omdat daaruit als standpunt van de wetgever blijkt dat een pensioenontslag, berustend op vóór 1 mei 2004 geldende bepalingen, toelaatbaar moet worden geacht en dat dit naar het voordien geldende recht niet anders was.

Het litigieuze leeftijdsontslag

2.20 In verband met de vraag hoe het litigieuze leeftijdsontslag, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en haar overgangsregeling "weggedacht", moet worden beoordeeld, plaats ik nog de volgende kanttekeningen.

2.21 De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak over het ontslag op 65-jarige leeftijd aanvaard dat een zekere terughoudendheid bij de toetsing daarvan past, gelet op het brede maatschappelijke draagvlak dat daarvoor nog zou bestaan. Men kan zich de vraag stellen of een pensioenontslag op 56- of 58-jarige leeftijd op eenzelfde draagvlak kan rekenen.

Voor het bestaan van een dergelijk draagvlak pleit, dat, naar in de geschiedenis van totstandkoming van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de daarvan deel uitmakende (en met algemene stemmen aanvaarde(41)) overgangsregeling ligt besloten, de wetgever de opvatting lijkt te zijn toegedaan dat een pensioenontslag op een lagere dan de 65-jarige leeftijd naar het vóór 1 mei 2004 geldende recht niet op problemen stuitte en dat een dergelijk ontslag (ook) onder vigeur van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid a priori toelaatbaar moet worden geacht, en wel tot het uiterste moment waarop Richtlijn 2000/78/EG zulks (in de visie van de wetgever) toelaat. Waar men moet aanknopen bij de maatschappelijke opvattingen, ligt het (minst genomen) voor de hand aan het oordeel van de wetgever veel gewicht toe te kennen(42).

Voor het bestaan van een dergelijk draagvlak pleit voorts, dat, waar de door de Hoge Raad in het arrest van 13 januari 1995 bedoelde "rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking" omtrent de toelaatbaarheid van een ontslag op 65-jarige leeftijd althans mede is ingegeven door de algemene perceptie dat juist op die leeftijd inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd, beschikbaar komt (het is in dit verband niet zonder betekenis dat de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid van de AOW-gerechtigde in plaats van de 65-jarige leeftijd spreekt), een afwijkende rechtsopvatting omtrent de toelaatbaarheid van ontslag wegens het bereiken van een andere dan de 65-jarige pensioenleeftijd in zoverre niet voor de hand ligt(43).

Ook echter als moet worden aangenomen dat ontslag wegens het bereiken van een lagere dan de 65-jarige pensioenleeftijd niet op een zelfde maatschappelijk draagvlak als het ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan rekenen, meen ik dat er goede argumenten zijn om bij de toetsing van een leeftijdsontslag als het onderhavige terughoudendheid te betrachten.

2.22 Allereerst wordt vrij algemeen aangenomen dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd niet zonder meer op één lijn kan worden gesteld met het maken van onderscheid op grond van kenmerken als ras, geloof, geslacht en politieke gezindheid. In art. 26 IVBPR wordt leeftijd in de (niet-limitatieve) opsomming niet genoemd. Leeftijd is een in de maatschappij geaccepteerd ordeningscriterium en vervult een belangrijke rol waar het gaat om verworven rechten als de bescherming van jongeren en het garanderen van een arbeidsvrij inkomen aan ouderen. Leeftijd is bovendien geen onveranderlijk persoonskenmerk: wie nu oud is, was eens jong. Indien in verband met een bepaalde maatregel, zoals in het onderhavige geval het doorstromingsbeleid, bepaalde voordelen voor jongeren aan bepaalde nadelen voor ouderen gepaard gaan, dan geldt in het algemeen (en althans bij een voldoende bestendigheid van de betrokken maatregel) dat de oudere personen die nu door de maatregel worden getroffen, daarvan eens de vruchten hebben geplukt. Van een bij voorbaat suspect onderscheid, zoals het onderscheid naar geslacht, geloof, ras etc. is géén sprake(44).

2.23 Hoewel een leeftijdsontslag op een pensioenleeftijd, lager dan 65 jaar, wellicht niet kan steunen op een even breed maatschappelijk draagvlak als volgens de Hoge Raad nog altijd voor een beëindiging van het arbeidsproces op de AOW-gerechtigde leeftijd bestaat, geldt voorts dat maatschappelijke opvattingen niettemin een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een dergelijk leeftijdsontslag is gerechtvaardigd(45). In dat verband is het naar mijn mening niet zonder betekenis dat een regeling met betrekking tot leeftijdsontslag door de sociale partners na collectieve onderhandelingen is overeengekomen en kennelijk aan de wens van een meerderheid van de betrokken werkgevers en werknemers voldoet. Voorts valt niet te ontkennen dat er nog steeds een maatschappelijke tendens is om op een lagere dan de 65-jarige leeftijd uit het arbeidsproces te treden(46).

2.24 Bij het voorgaande sluit aan dat, naar in het hiervóór (onder 2.4) genoemde arrest van 30 januari 2004 (Parallel Entry) ligt besloten, ook in verband met het uit internationale verdragen voortvloeiende recht op vrijheid van collectieve onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden aanleiding bestaat een regeling die na dergelijke onderhandelingen is totstandgekomen, met een zekere terughoudendheid aan algemene beginselen als het gelijkheidsbeginsel te toetsen(47). Wat betreft het onderhavige geval betreft kan daarbij nog worden gewezen op de hoge organisatiegraad(48) van de bij de CAO betrokken werknemers.

2.25 Ten slotte hecht ik eraan nog eens te benadrukken dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van een leeftijdsontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd naar mijn mening niet aldus mag worden opgevat dat het bestaan van een breed maatschappelijk draagvlak de rechtvaardiging voor het aldus gemaakte leeftijdsonderscheid vormt. Het bestaan van een breed maatschappelijk draagvlak geeft volgens de Hoge Raad slechts aanleiding tot terughoudendheid bij de uit te voeren toetsing. De rechtvaardigingsgronden die de Hoge Raad bij de toetsing van de toelaatbaarheid van een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd in aanmerking heeft genomen, zijn (i) de objectiviteit van een vaste ontslagleeftijd, (ii) de doorstroming als gevolg van ontslag op een vaste leeftijd en (iii) het beschikbaar komen van arbeidsloos inkomen. Het gegeven van een vaste ontslagleeftijd, zonder aanzien des persoons, en de koppeling van het ontslag aan het beschikbaar komen van arbeidsloos inkomen, zijn inherent aan ontslag wegens het bereiken van de pensioenleeftijd, ongeacht welke die pensioenleeftijd is. Dat die beide aspecten, die door de Hoge Raad als gronden voor een redelijke en objectieve rechtvaardiging van een ontslag op 65-jarige leeftijd zijn geaccepteerd, bij een lagere pensioenleeftijd niet in gelijke mate aan een redelijke en objectieve rechtvaardiging zouden kunnen bijdragen, valt dan ook niet in te zien, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de toetsing van een ontslag wegens het bereiken van een lagere dan de 65-jarige pensioenleeftijd in verband met een minder breed maatschappelijk draagvlak daarvoor, minder terughoudend en meer indringend zou moeten zijn. Wat de derde rechtvaardigingsgrond (het doorstromingsargument) betreft, teken ik aan dat het debat in de feitelijke instanties zich juist op de validiteit en de betekenis van dat argument heeft toegespitst.

Relevante publiekrechtelijke regelgeving

2.26 In verband met de beoordeling van de toelaatbaarheid van het litigieuze leeftijdsontslag is ten slotte van belang dat de geschiktheid van de (oudere) vlieger voorwerp is van publiekrechtelijke regelgeving. Op grond van het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart moet de individuele geschiktheid van de vlieger regelmatig worden getest(49). Voorts stelt dit besluit een leeftijdsgrens van 60 jaar aan de bevoegdheid als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten te fungeren, met dien verstande, dat deze bevoegdheid tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan worden uitgeoefend, mits de overige aanwezige bemanning - voorzien van het bewijs van bevoegdheid om het luchtvaartuig te besturen - jonger is dan 60 jaar. Deze regeling impliceert derhalve dat na het bereiken van de 60-jarige leeftijd de functie van vlieger slechts onder beperkingen kan worden uitgeoefend.

Geschiktheidsargumenten hebben in het door partijen gevoerde debat geen rol gespeeld. In het licht van de publiekrechtelijke regelgeving is dat ook begrijpelijk. Overigens rijst in verband met die publiekrechtelijke regelgeving nog wel de vraag of het reëel is om (zoals [eiser] heeft gedaan) de bestreden ontslagleeftijd aan de 65-jarige leeftijd te spiegelen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 [Eiser] bestrijdt het vonnis van de rechtbank met één middel van cassatie, dat verschillende klachten bevat. Ik zal die klachten ook wel als onderdelen aanduiden en daarbij de in de cassatiedagvaarding gehanteerde nummering volgen.

3.2 Het middel opent met een algemene klacht (p. 3 van de cassatiedagvaarding), aangevuld en toegelicht met een inleiding (onder 1-1.5) en een weergave van de kernstellingen van [eiser] (onder 2-2.5), en uitmondend in de stelling (onder 3) dat de rechtbank, door te oordelen zoals zij heeft gedaan, de weergegeven feiten, regels en stellingen heeft miskend en aldus ten onrechte althans zonder toereikende motivering de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen. Het middel werkt niet uit welke aspecten van het bestreden vonnis met welke feiten, regels en stellingen in strijd zijn en om welke redenen de bedoelde strijd zich zou voordoen. Ook tussen rechts- en motiveringsklachten wordt slechts in algemene zin onderscheiden, zodat onduidelijk is of wordt geklaagd dat de rechtbank op de in de "aanvulling en toelichting" gereleveerde stellingen ten onrechte in het geheel niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, dan wel vanuit een onjuiste rechtsopvatting heeft gerespondeerd. Met betrekking tot de daarin vervatte algemene klacht (die in wezen uitnodigt tot een volledige heroverweging van het debat in de feitelijke instanties) mist het middel voldoende bepaaldheid en precisie(50) en kan het in zoverre al om die reden niet tot cassatie leiden.

3.3 Onderdeel 4.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 6 (i) dat partijen geen rechten kunnen ontlenen aan Richtlijn 2000/78/EG, (ii) dat evenmin aanleiding bestaat voor anticipatie op het nationale wetsvoorstel tot implementatie van die richtlijn en (iii) dat dan ook aan de stellingen van partijen met betrekking tot de uitleg van die richtlijn en dat wetsvoorstel wordt voorbijgegaan. Aldus zou de rechtbank hebben miskend dat (zoals door [eiser] aangevoerd) de betreffende regels geacht moeten worden vorm te geven aan een zich in ons land reeds voltrokken hebbende rechtsontwikkeling inzake de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstverband wegens het bereiken van een lagere dan de 65-jarige pensioenleeftijd, zonder dat daaraan een geschiktheidscriterium of een andere - door de werkgever te bewijzen - objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van de art. 7 en 8 van wetsvoorstel 28 170 ten grondslag ligt.

Het onderdeel faalt, omdat in rov. 6 van het bestreden vonnis, bezien in samenhang met rov. 13 van het vonnis van de kantonrechter, waarnaar de rechtbank in rov. 6 uitdrukkelijk heeft verwezen, de opvatting besloten ligt dat de richtlijn en de nationale uitvoeringswetgeving, naar de toenmalige stand van zaken, juist nog niet een reeds volledig uitgekristalliseerde rechtsontwikkeling met betrekking tot de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstverband wegens het bereiken van een lagere dan de 65-jarige (pensioen)leeftijd belichaamden. De kantonrechter overwoog dat "met name op het terrein van arbeidsvoorwaarden en ontslag (...) nog ingrijpende wijzigingen in het verschiet liggen, zodat hier geen grond bestaat om rekening te houden met komende wetgeving". De verdere ontwikkelingen hebben de rechtbank en de kantonrechter in zoverre in het gelijk gesteld, dat in art. 16(51) van de uiteindelijke Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is bepaald dat het in die wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 onder meer niet van toepassing is op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen of een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, voor zover die lagere leeftijd vóór de datum van inwerkingtreding van die wet (1 mei 2004(52)) in de arbeidsovereenkomst was opgenomen.

Overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag, waar de rechtbank heeft onderzocht of voor het litigieuze onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging voorhanden is en waar zij een zodanige rechtvaardiging vervolgens ook heeft vastgesteld. De rechtbank is aldus (en althans in zoverre) niet van een andere opvatting uitgegaan dan volgens [eiser] op grond van een zich reeds voltrokken hebbende rechtsontwikkeling zou moeten worden aanvaard, te weten dat een verplichte beëindiging van een dienstverband wegens het bereiken van een bepaalde (lagere dan de 65-jarige) pensioenleeftijd, zonder dat daaraan een geschiktheidscriterium of een andere objectieve rechtvaardigingsgrond ten grondslag ligt, ongeoorloofd is.

3.4 Onderdeel 4.2 klaagt dat onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de rechtbank in rov. 7 de maatstaf van "een redelijke en objectieve rechtvaardiging" toepasselijk heeft geacht, nu de door de rechtbank genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hebben op (het zich hier niet voordoende geval van) een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar en partijen, overeenkomstig het in appel onbestreden oordeel van de kantonrechter in rov. 15, van toepasselijkheid van de meer specifieke drieledige maatstaf van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit zijn uitgegaan.

Ook dit onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. In de door de rechtbank genoemde arresten ligt besloten dat een onderscheid naar leeftijd niet als een verboden discriminatie in de zin van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR kan worden opgevat, als daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Weliswaar hadden die arresten betrekking hebben op de verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar, maar de omstandigheid dat een met die leeftijd samenhangend onderscheid aan de bedoelde maatstaf voldoet, impliceert niet dat die maatstaf bij de beoordeling van onderscheid op grond van een andere (lagere) leeftijd betekenis zou moeten worden ontzegd. Naar mijn mening heeft de rechtbank het rechtens juiste criterium toegepast. Daaraan doet niet af dat de kantonrechter en partijen van een andere (meer specifieke, maar inhoudelijk overeenstemmende) maatstaf zijn uitgegaan.

De rechtbank kan naar mijn mening niet worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door de maatstaf van een objectieve en redelijke rechtvaardiging te hanteren. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het over de motivering van het bestreden oordeel klaagt: tegen een rechtsoordeel kan immers niet met succes met een motiveringsklacht worden opgekomen.

3.5 Onderdeel 4.3 klaagt over het oordeel in rov. 8 dat reeds aan het deelcriterium van een objectieve rechtvaardiging is voldaan met de vaststelling dat de gestelde (en ongeacht de persoon van de verkeersvlieger of diens voortdurende geschiktheid voor de functie van piloot geldende) leeftijdseis als "objectief criterium" kan worden aangemerkt.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank in rov. 8 niet heeft geoordeeld dat van een objectieve rechtvaardiging, maar van een objectief criterium sprake is ("Er is dan ook sprake van een objectief criterium."). Of van een objectieve en redelijke rechtvaardiging sprake is, heeft de rechtbank - niet (louter) op basis van het objectieve karakter van de gestelde leeftijdsgrens - in de rov. 9-18 beoordeeld.

3.6 Onderdeel 4.4 verwijt de rechtbank in de rov. 11 en 12, eerste volzin, de strekking van het door [eiser] zowel in eerste aanleg als in appel gevoerde betoog te hebben miskend. Volgens het onderdeel had het betoog van [eiser] niet de strekking dat de door KLM en VNV gestelde belangen bij handhaving van de verplichte pensioenleeftijd niet zouden behoeven te worden "gewogen", maar dat de door VNV gestelde, economische belangen van de (jongere) meerderheid van haar leden en de daarvan afgeleide belangen van KLM, hoezeer (ten dele) ook reëel, niet beantwoorden aan de verdedigde, drieledige maatstaf, althans geen redelijke en objectieve rechtvaardiging van het litigieuze leeftijdsonderscheid vormen.

Rov. 11 en rov. 12, eerste volzin, hebben betrekking op hetgeen de rechtbank in de toelichting op de vierde grief van [eiser] heeft gelezen. Waar de uitleg van de processtukken aan de feitenrechter is voorbehouden, kan dit oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het bestreden oordeel allerminst, waar [eiser] zich op de door de rechtbank bedoelde plaats in de memorie van grieven onmiskenbaar op het standpunt heeft gesteld dat het bij de beoordeling of een objectieve rechtvaardigingsgrond voorhanden is, niet draait om het (dus ook niet mee te wegen) belang van KLM en VNV bij doorstroming: "27 (...) Het handelt hier derhalve niet om "het belang van KLM en VNV bij doorstroming" (...) Of doorstroming een rechtvaardigingsgrond is kan echter niet worden beoordeeld aan de hand van het door KLM en VNV gestelde belang bij handhaving van het leeftijdsonderscheid. Er zullen ongetwijfeld werkgevers zijn geweest die economisch belang hadden bij een ongelijke behandeling van vrouwen (of andere delen van de werkende bevolking). Dat kan evenwel nooit een rechtvaardiging zijn voor een discriminatoir onderscheid."

3.7 Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat voor de hantering van het gewraakte leeftijdsonderscheid door KLM een objectieve en redelijke rechtvaardiging geldt. Het onderdeel vat daartoe de door de rechtbank voor dit oordeel aangevoerde gronden onder (i)-(x) samen, om deze gronden vervolgens tot inzet te maken van de subonderdelen 5.1-5.8.

3.8 Subonderdeel 5.1 is gericht tegen rov. 12, tweede tot en met vierde volzin, waarin de rechtbank heeft gewezen op de onderlinge samenhang van de verschillende onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO, in het bijzonder de pensioenleeftijd enerzijds en de daarop afgestemde pensioenpremie alsmede het op het tijdig bereiken van een hogere loonschaal gerichte loopbaanbeleid anderzijds. Het subonderdeel voert aan dat een (verondersteld) discriminatoir leeftijdsontslag niet (zonder meer) wordt gerechtvaardigd doordat het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel daarop is afgestemd.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de rechtbank het bestreden leeftijdsontslag niet slechts vanwege de bedoelde samenhang gerechtvaardigd heeft geoordeeld. In rov. 12 heeft de rechtbank het verband tussen de gestelde leeftijdsgrens en de (andere) onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket vastgesteld. Hetgeen de rechtbank in rov. 12 (en rov. 13) met betrekking tot de coherentie van het arbeidsvoorwaardenpakket heeft vastgesteld, mondt (in rov. 14) uit in de conclusie dat "de stelling van [eiser] dat KLM geen belang heeft bij hantering van het leeftijdsonderscheid niet (kan) slagen". Voor de rechtvaardiging heeft de rechtbank vervolgens van belang geacht (i) dat de vroege pensionering niet onverwacht en eenzijdig is opgelegd, maar (ii) het resultaat vormt van langdurige onderhandelingen tussen de CAO-partners (onder wie VNV, bij wie ongeveer 90% van de verkeersvliegers is aangesloten), (iii) dat een vroege pensionering voor veel vliegers als een verworven recht geldt en (iv) dat er verzet is geweest tegen een eerder voorstel van KLM tot wijziging van die leeftijd (rov. 15). Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen (v) dat het stelsel van promotie en evenwichtige leeftijdsopbouw ertoe dient jongere vliegers gelijke kansen te geven als oudere vliegers, (vi) dat ook [eiser] deze kansen heeft benut door van alle geboden promotiemogelijkheden gebruik te maken en reeds op 42-jarige leeftijd de hoogste functie heeft bereikt, eerder dan voor de huidige generatie mogelijk is en (vii) dat [eiser] door zijn verplichte pensionering niet in een nadeliger positie is gebracht dan jongere collega-vliegers (rov. 16). Ten slotte heeft de rechtbank (in rov. 17) in aanmerking genomen (viii) dat voor KLM en VNV geen minder ingrijpende maatregelen ten dienste stonden.

Waar de rechtbank het (verondersteld) discriminatoire leeftijdsontslag niet zonder meer gerechtvaardigd heeft geacht vanwege de omstandigheid dat het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel daarop is afgestemd, mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.9 Subonderdeel 5.2 vult de klacht van subonderdeel 5.1 aan met het betoog dat de rechtbank zou hebben miskend dat [eiser] geen verhoging van de algemene, verplichte uittreedleeftijd tot 60 jaar heeft bepleit, maar slechts het recht om vanaf zijn 56e jaar met behoud van zijn reeds bestaande pensioenrechten bij KLM te mogen "doorvliegen".

Ook subonderdeel 5.2 mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in rov. 13 wel degelijk onder ogen gezien dat [eiser] de gelding van de argumentatie van VNV en KLM heeft betwist voor het geval van uittreding naar keuze tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd, maar geoordeeld dat de voorspelbaarheid van het stelsel bij individuele keuzes afneemt en dat ook in een stelsel van individuele keuzes ieder geval van uitstel tot stagnatie in de doorstroming leidt, waar immers "iedere vrijgekomen plaats promotiekansen biedt aan vier collega-vliegers in de verschillende fasen tot onder in het stelsel, alsmede aan één aspirant-vlieger". Ook is de rechtbank daarbij ingegaan op het argument van [eiser] "dat slechts een kleine groep verkeersvliegers wenst door te vliegen na het bereiken van de 56- of 58-jarige leeftijd", in welk verband de rechtbank mede heeft overwogen dat het bij de telefonische enquête waarop [eiser] zich heeft beroepen om een momentopname gaat.

3.10 Subonderdeel 5.3 is gericht tegen hetgeen de rechtbank (in rov. 13) over de consequenties van een uittreding naar keuze (afname van de voorspelbaarheid van het stelsel, stagnatie in de doorstroming door ieder geval van uitstel) en van het geringe aantal vliegers dat na het 56e of 58e jaar wil doorvliegen (een momentopname), heeft overwogen. Het subonderdeel wijst erop dat de consequenties van een uittreding naar keuze niet opwegen tegen het verbod van leeftijdsdiscriminatie, waarbij komt dat de door de rechtbank bedoelde nadelen zich zeer wel door individuele afspraken en een daarop afgestemd instroombeleid laten beperken en dat de macro- en bedrijfseconomische ontwikkelingen daarop een veel grotere invloed dan uitgestelde pensioneringen uitoefenen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel is gebaseerd op de veronderstelling dat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat de door haar bedoelde consequenties tegen het verbod van leeftijdsdiscriminatie opwegen. De rechtbank heeft in rov. 13 echter slechts gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat doorstroming ook geschiedt bij uittreding naar keuze, en heeft daartegenover gesteld dat de voorspelbaarheid van het stelsel afneemt en dat ieder geval van uitstel tot stagnatie leidt.

3.11 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties klaagt subonderdeel 5.4 dat de rechtbank ten onrechte als onbetwist zou hebben aangenomen dat pensionering vrijwel de enige doorstroming oplevert en dat van iedere vrijkomende plaats vier "lagere" vliegers en één aspirant-vlieger profiteren (rov. 13, vierde volzin), alsmede dat het doorvliegen van één vlieger zoals [eiser], voor KLM tot € 2,1 miljoen extra kosten en tot een onvoorzien voordeel voor die doorvliegers leidt (rov. 13, vijfde en zesde volzin).Volgens het subonderdeel heeft [eiser] de bedoelde stellingen van KLM wel degelijk betwist.

De akte (uitlating producties) waarnaar het subonderdeel verwijst, bevat geen ontkenning van stellingen van KLM, maar een uitlating over de door VNV in het geding gebrachte producties. [Eiser] heeft in die akte onder 7 betwist dat het doorvliegen van een beperkt aantal 56-jarigen tot een twee jaar durende vertraging van de doorstroming als gesteld door de VNV zal leiden, en daarbij op factoren als de natuurlijke groei van het aantal arbeidsplaatsen bij de KLM en het aantal vliegers dat eerder uitvalt door arbeidsongeschiktheid, overlijden, vervroegd uittreden, transfers, niet-slagen voor de tests etc. gewezen. "Anders dan de VNV meent [eiser] dat doorvliegen niet zal leiden tot carrièrevertraging bij de jonge(re) vliegers.", aldus die akte.

In de pleitnota van de eerste instantie wordt op de in het subonderdeel aangegeven plaats, voor zover van belang, het standpunt ingenomen dat het voor KLM als werkgever gunstiger zou zijn indien haar vliegers langer zouden doorvliegen, zowel in verband met de salariskosten (waarbij [eiser] heeft gewezen op de kosten van financiering van het overbruggingspensioen) als in verband met de mogelijkheid langer gebruik te maken van kennis en ervaring van de oudere vliegers.

In de pleitnota in hoger beroep heeft [eiser] zich (onder 49) op het standpunt gesteld dat "vooral andere factoren, waaronder conjunctuur, de te voorziene opdrachten/operaties, het aantal bestemmingen, vlootuitbreiding en -inkrimping en uitbreiding van diensten, factoren zijn die van invloed zijn op de vraag, hoeveel jongere vliegers kunnen instromen en doorstromen (...)". Voorts heeft hij (onder 52) gesteld dat KLM wel degelijk over andere opties beschikt om de doorstroming te bevorderen, en in dat verband (onder 52) op een uitbreiding van de vloot, (onder 53) op het minder uitbesteden van vluchten en (onder 54) op een mogelijke alliantie gewezen. Onder 56 e.v. heeft [eiser] gewezen op de omvang van het personeelsbestand en op het feit dat het effect van één uittredende vlieger door het collectief van steeds meer vliegers wordt gedragen en niet door één vlieger onderaan de lijst; daarom zou het langer doorvliegen door één vlieger niet leiden tot een even lange obstructie van een jonge vlieger en zou het effect zich over het hele collectief uitspreiden. Ook onder 61 heeft [eiser], naast de onzekerheid over het aantal vliegers dat daadwerkelijk zou doorvliegen, als alternatieve middelen om de doorstroming reëel te beïnvloeden een uitbreiding van de vloot, het niet meer uitbesteden van vluchten en een mogelijke alliantie genoemd.

Over de voor de KLM aan het doorvliegen van oudere vliegers verbonden kosten heeft [eiser] in de pleitnota in hoger beroep (onder 58) gesteld dat de plaats van [eiser] ingenomen is door een oudere vlieger die exact hetzelfde verdient als [eiser] en dat, als [eiser] zou doorvliegen, de KLM het overbruggingspensioen niet meer behoeft te financieren.

De stellingen waarnaar het subonderdeel in verband met het doorstromingsargument verwijst, betreffen de duur van de vertraging in de doorstroming als aan oudere vliegers wordt toegestaan door te vliegen (welke duur volgens [eiser] beperkt is, mede gelet op de - volgens hem beperkte - omvang van de groep van daarin geïnteresseerde vliegers en de totale omvang van het personeelsbestand), alsmede een vlootuitbreiding, het beperken van het uitbesteden van vluchten en een mogelijke alliantie als (betere) alternatieven om de doorstroming te bevorderen. Kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft de rechtbank deze stellingen zo opgevat dat [eiser] daarmee het doorstromingsargument weliswaar relativeerde, maar daarmee niet ter discussie stelde dat "pensionering vrijwel de enige doorstroming oplevert". Aan dat laatste doet inderdaad niet af dat verschil van mening over de duur van de (door het doorvliegen van één vlieger veroorzaakte) vertraging in de doorstroming mogelijk is. Voorts meen ik dat tot een verbreding van activiteiten en/of het personeelsbestand leidende factoren zoals door [eiser] genoemd, voor zover vliegers in het kader van daarmee verband houdende herschikkingen van het personeelsbestand al naar een hogere plaats kunnen doorschuiven, naar hun aard niet vergelijkbaar zijn met een constante factor als pensionering, die voorspelbaar en voortdurend tot het openvallen van (door jongere vliegers in te nemen) plaatsen leidt. Overigens is de rechtbank niet zonder meer aan de in het subonderdeel bedoelde stellingen voorbijgegaan; in rov. 13 is de rechtbank ingegaan op het argument dat slechts een gering aantal vliegers in doorvliegen zou zijn geïnteresseerd, in rov. 18 op een aantal alternatieven, waaronder de kwestie van het uitbesteden van vluchten en een mogelijke alliantie.

Wat betreft de kosten die aan zijn doorvliegen zouden zijn verbonden, heeft [eiser] tegen de kwantificering van die kosten op een bepaald bedrag slechts aangevoerd, dat bij zijn vertrek zijn plaats door een even dure vlieger zou worden ingenomen en dat, als hij zou doorvliegen, zijn overbruggingspensioen niet meer zou behoeven te worden gefinancierd. Met het oog op de bedoelde kosten lijkt het eerste mij niet beslissend, nu het in de bedoelde stellingen van KLM niet gaat om de aan de betrokken arbeidsplaats als zodanig verbonden kosten, maar om het verschil in de totale personeelskosten van KLM, in de situatie dat al dan niet van uitstroom van een oude (en relatief dure) vlieger en instroom van een jonge (relatief goedkope) vlieger "onderin" de organisatie plaatsvindt. Dat in het aspect van de financiering van het overbruggingspensioen een kostentechnisch verschil ten faveure van het door [eiser] bepleite scenario van het doorvliegen van de oudere vlieger zou zijn gelegen, acht ik evenmin evident, nu de opbouw van het aan de betrokken, oudere vlieger toekomende overbruggingspensioen in beide situaties (wel of niet doorvliegen) reeds is voltooid, en de (in dat scenario inderdaad te besparen) kosten van het overbruggingspensioen van de jongere, in het andere scenario in te stromen vlieger kennelijk reeds zijn verdisconteerd bij de berekening van het bedrag van € 2,1 miljoen (rov. 13: "de besparing van het salaris van een jongere vlieger inbegrepen"). Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de stelling van KLM dat met het doorvliegen van [eiser] een bedrag van € 2,1 miljoen aan extra kosten zou zijn gemoeid, als onvoldoende betwist heeft aangemerkt.

3.12 Subonderdeel 5.5 is gericht tegen rov. 14, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat KLM geen belang heeft bij hantering van het leeftijdsonderscheid, niet kan slagen.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de subonderdelen 5.1-5.5, moet het subonderdeel het lot daarvan delen en kan het, evenmin als die subonderdelen, slagen.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat de rechtbank zou hebben miskend dat het er rechtens niet om gaat of KLM een eigen belang bij het leeftijdsonderscheid heeft, maar of dat belang de litigieuze leeftijdsgrens op objectieve en redelijke gronden kan rechtvaardigen (welke laatste vraag de rechtbank niet, althans niet naar behoren gemotiveerd, zou hebben beantwoord), mist het feitelijke grondslag. Weliswaar heeft de rechtbank zich in de bestreden rov. 14 tot het vaststellen van een (eigen) belang van KLM beperkt, maar daarbij heeft de rechtbank blijkens de daarop volgende rov. 15-18 geenszins miskend dat het uiteindelijk op een objectieve en redelijke rechtvaardiging van het gewraakte leeftijdsonderscheid aankomt.

3.13 Subonderdeel 5.6 is gericht tegen de rov. 15 en 16. In rov. 15 heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het gewraakte leeftijdsonderscheid niet op een willekeurige en eenzijdige maatregel van de KLM berust, maar het resultaat is van langdurige onderhandelingen met VNV (met een representativiteit van 90%) en bovendien steunt op een groot draagvlak binnen de beroepsgroep, van wie velen de vroege pensionering als een verworven recht zien. In rov. 16 heeft de rechtbank erop gewezen dat het stelsel van promotie en evenwichtige leeftijdsopbouw ertoe dient om jongere vliegers gelijke kansen te geven als oudere vliegers en dat ook [eiser] de voordelen van dit systeem heeft genoten. Het subonderdeel klaagt dat een in beginsel ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie van een kleine minderheid niet in redelijke en objectieve zin kan worden gerechtvaardigd doordat een grote meerderheid binnen dezelfde groep van werknemers daarmee op grond van het eigen (voornamelijk) economische belang heeft ingestemd en dit onderscheid als een "verworven recht" in een CAO heeft weten te verankeren. Voorts klaagt het subonderdeel dat het afschaffen van een in beginsel ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie een zelfstandig en hoger rechtsdoel dient en dat in verband daarmee niet beslissend mag zijn dat degene die zulks vordert daarvan ook zelf bewust heeft geprofiteerd, noch ook dat hij opnieuw zal profiteren als hetzelfde voordeel aan zijn jongere collega's zal worden ontnomen.

Naar ik meen heeft de rechtbank met de bestreden overwegingen niet bedoeld dat het litigieuze leeftijdsonderscheid reeds zou worden gerechtvaardigd door (i) de getalsmatige verhoudingen van de vliegers die daarvóór en die daartegen zijn en (ii) de praktische problemen die een breuk met het vigerende beleid (en een eerlijke verdeling van de gevolgen daarvan) zou(den) opleveren. De bestreden overwegingen moeten veeleer aldus worden verstaan dat in de visie van de rechtbank voor- en nadelen van het (op een breed draagvlak steunende) uittreedbeleid onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat evenmin kan worden onderscheiden tussen een bevoordeelde en een benadeelde groep, nu men, gedurende zijn carrièreverloop, zowel de voordelen als de daarmee samenhangende nadelen van het aangevochten uittreedbeleid deelachtig wordt. Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het naar mijn mening feitelijke grondslag.

Overigens deel ik niet de (kennelijk aan het subonderdeel ten grondslag gelegde) opvatting dat de rechtbank in de bestreden rechtsoverwegingen het draagvlak binnen VNV ontoelaatbaar met het brede maatschappelijke draagvlak zoals bedoeld in de arresten van de Hoge Raad van 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. PAS, en 1 november 2002, NJ 2002, 622, zou hebben verward. Ik stel in dit verband voorop dat het in de beide arresten bedoelde, brede maatschappelijke draagvlak niet de eigenlijke, daarin aangenomen rechtvaardiging van het betrokken onderscheid vormt, maar slechts aanleiding tot rechterlijke terughoudendheid bij de toetsing van dat onderscheid geeft. Als de rechtbank al een vergelijkbare betekenis zou hebben toegekend aan het brede draagvlak binnen de beroepsgroep die bij de CAO is betrokken, zou ik menen dat dit niet onterecht is. Onder verwijzing naar hetgeen ik daarover al eerder heb opgemerkt (zie hiervóór onder 2.23-2.24), volsta ik hier met de signalering van een zekere tendens in de rechtspraak om een regeling die na collectieve onderhandelingen is tot stand gebracht, niet dan met terughoudendheid aan algemene beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel te toetsen(53).

3.14 Subonderdeel 5.7 bestrijdt het oordeel in rov. 17 dat KLM en VNV geen andere minder ingrijpende maatregelen ten dienste stonden. Het subonderdeel voert daartoe allereerst aan dat de financiële nadelen die voor anderen dan de gediscrimineerden aan een breuk met een discriminerend stelsel zijn verbonden, handhaving van dat stelsel niet kunnen rechtvaardigen. In de tweede plaats voert het subonderdeel aan, dat aan een toetsing aan de proportionaliteit eerst behoort te worden toegekomen, als de legitimiteits- en doelmatigheidstoets op goede gronden zijn gepasseerd. Tenslotte betoogt [eiser] dat de rechtbank zijn betoog met betrekking tot het uitbesteden van vluchten heeft verstaan in andere (tegengestelde) zin dan waarin hij dat betoog onmiskenbaar zou hebben bedoeld.

In rov. 17 lees ik niet dat de rechtbank bij de beoordeling van de proportionaliteit van het uittreedbeleid betekenis zou hebben toegekend aan de financiële nadelen die een breuk met dat beleid aan anderen dan de (volgens [eiser] gediscrimineerde) oudere vliegers zou toebrengen. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Alhoewel aan [eiser] kan worden toegegeven dat het voor de hand ligt de proportionaliteit van een maatregel eerst te toetsen nadat tenminste(54) het (legitieme) doel daarvan is vastgesteld, meen ik dat de rechtbank in dat opzicht geen misslagen kunnen worden verweten. In de rov. 9-16 ligt immers besloten dat de rechtbank de bestreden ontslagleeftijd gericht acht op het (op zichzelf legitieme) doel van een vlotte doorstroming als noodzakelijk (en doelmatig) onderdeel van het (ook) door de vliegers zelf gewenste carrièrebeleid.

Het subonderdeel is in zoverre gegrond dat [eiser], met het oog op de gewenste doorstroming, inderdaad niet een uitbreiding, maar een vermindering van het uitbesteden van vluchten heeft bepleit. Ook als de rechtbank in rov. 17 inderdaad een uitbreiding van het aantal uit te besteden vluchten zou hebben bedoeld (en niet van een verschrijving sprake zou zijn), zou dit mijns inziens echter niet tot cassatie kunnen leiden. Naar ik meen ligt in rov. 17 besloten dat niet is gebleken welke reële ruimte de KLM heeft om in het uitbesteden van vluchten te variëren en aldus de personele inzet te beïnvloeden. Die constatering doet uiteraard evenzeer voor een uitbreiding als voor een vermindering van het aantal uit te besteden vluchten opgeld. Voorts meen ik dat als wijzigingen in het aantal uit te besteden vluchten en de daarmee gepaard gaande herschikkingen van het personeelsbestand er al toe zouden leiden dat vliegers naar een hogere plaats kunnen doorschuiven (de rechtbank heeft dat kennelijk in het midden gelaten door aan het slot van rov. 17 te overwegen: "nog daargelaten of de doorstroming daarmede gediend zou zijn"), zulke (steeds eenmalige) wijzigingen en herschikkingen naar hun aard niet vergelijkbaar zouden zijn met een constante factor als pensionering, die voorspelbaar en voortdurend tot het openvallen van (door jongere vliegers in te nemen) plaatsen leidt, en, aldus beschouwd, moeilijk de proportionaliteit van het vigerende uittreedbeleid zouden kunnen aantasten.

3.15 Subonderdeel 5.8 ten slotte klaagt, dat de rechtbank geen enkele aandacht heeft besteed aan de legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit van de in casu op 56 (resp. 58) jaar gestelde leeftijdsgrens, waar de wens om zoveel mogelijk op voorspelbare en objectieve wijze de doorstroming van jongere vliegers te kunnen plannen en bevorderen, als zodanig niet minder goed wordt gediend, indien die grens op bijvoorbeeld 60 jaar wordt gesteld.

In de stukken van de feitelijke instanties kan ik op de aangegeven plaatsen(55) niet lezen dat de bezwaren van [eiser] zich toespitsten op de vraag welke leeftijdsgrens voor het realiseren van de door de KLM gewenste doorstroming noodzakelijk moet worden geacht. In dat licht kan de rechtbank mijns inziens dan ook niet worden verweten de door de KLM gehanteerde leeftijdsgrens niet met die van "bijv. 60 jaar" te hebben vergeleken. Ook subonderdeel 5.8 kan daarom niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Bij de Hoge Raad is ook aanhangig zaak C03/077, waarin dezelfde vraag met betrekking tot een inhoudelijk gelijk beding in de CAO voor vliegers Martinair Holland N.V. aan de orde is.

2 Zie rov. 2 van het bestreden vonnis en de rov. 1.1-1.4 van het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 5 juli 2001.

3 Het bestreden vonnis dateert van 8 januari 2003; de cassatiedagvaarding is op 8 april 2003 uitgebracht.

4 Stb. 2004, 30; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2004, 90.

5 HR 1 november 2002, NJ 2002, 622.

6 In die zin reeds HR 2 februari 1982, NJ 1982, 424 en 475.

7 Art. 26 IVBPR noemt het onderscheid op grond van leeftijd niet. Het gaat derhalve om toepassing van de restcategorie "onderscheid op welke grond dan ook".

8 Dat de horizontale werking van grondrechten geen gemeengoed is, kan bijv. worden afgeleid uit J.M. Smits, Constitutionalisering van het vermogensrecht, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking (2003). Smits meent dat directe werking van grondrechten in het private rechtsverkeer de rechten van private personen te zeer zou beperken: "Indien bijvoorbeeld elke contractspartij zich aan het gelijkheidsbeginsel zou moeten houden, is dat een te grote inbreuk op de autonomie" (p. 18, uitgebreider p. 69-92). Overigens lijkt Smits in arbeidsverhoudingen, niet zijnde betrekkingen bij privépersonen zoals nanny, tuinman etc., discriminatie niet toelaatbaar te achten en derhalve in "publieke" arbeidsverhoudingen voor een ruime doorwerking van grondrechten te opteren (p. 77). Vermeldenswaard is ook de opvatting van V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (2002), p. 47 - 48. Volgens Van den Brink komt aan grondrechten (ook voor zover verankerd in Grondwet of direct werkende verdragen) binnen privaatrechtelijk kader slechts indirecte werking toe, doordat zij een rol spelen bij de concretisering van privaatrechtelijke begrippen zoals de eisen van een goed werkgeverschap. Volgens Van den Brink getuigt het (eerste) leeftijdsontslagarrest van de Hoge Raad niet noodzakelijkerwijze van een andere opvatting.

9 HR 30 januari 2004 (Parallel Entry), RvdW 2004, 26, onder meer besproken door M.S.A. Vegter, Nieuwsbrief Bb 2004, nr. 9, p. 81-84 en D.A. Schreuder, NbBW 2004-4, p. 53-56.

10 G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2004, p. 497-503, in het bijzonder p. 498, zien een tegenstelling tussen het oordeel van de Hoge Raad en de van regeringszijde bij de totstandkoming van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs tot uitdrukking gebrachte opvatting dat men zich ter bestrijding van een niet uitdrukkelijk bij de wet verboden discriminatie rechtstreeks op de doorwerking van in de Grondwet en internationale verdragen (art. 26 IVBPR) vervatte grondrechten kan beroepen. Of de wetgever inderdaad meer ruimte laat voor doorwerking van grondrechten dan de Hoge Raad, betwijfel ik. In het arrest van 30 januari 2004 heeft de Hoge Raad immers voorop heeft gesteld dat het betreffende onderscheid in beloning niet door de Grondwet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden. In die situatie kan de private doorwerking van een (in de Grondwet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verankerd) grondrecht uiteraard niet aan de orde zijn.

11 HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496.

12 PbEG 2000, L 303, p. 16-22. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid strekt tot implementatie van deze richtlijn.

13 Beschrijvingen van de lagere rechtspraak zijn te vinden in: Y. van Gemerden, Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd bij beëindiging van het dienstverband, SR 2002, p. 347-355; M. Heemskerk, Vervroegd pensioen zonder dat de arbeidsovereenkomst eindigt?, SR 2003, p. 297-304, in het bijzonder onder 2.3; E. Lutjens, Pensioenontslag. Het eindigen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij pensionering: kan het nog?, Ondernemingsrecht 2003, p. 217-221, in het bijzonder onder 4.

14 Zie bijvoorbeeld rechtbank Haarlem, sector kanton, 11 juni 2003, JAR 2003, 187, met betrekking tot de verplichte pensionering op 62-jarige leeftijd ingevolge de bij Holland Casino geldende CAO en rechtbank Amsterdam, sector kanton, 19 april 2002, JAR 2002, 173, met betrekking tot de ondernemings-CAO van ING. In de eerste zaak aanvaardde de rechtbank als rechtvaardiging dat de maatregel noodzakelijk is om doorstroming van het personeel te bevorderen, om langdurig ziekteverzuim terug te dringen en om de instroom van werknemers in de WAO te beperken; de rechtbank oordeelde dat de door de werknemer gewenste flexibele pensionering aan het vereiste van een regelmatige en voorspelbare doorstroming in de weg staat. De tweede zaak betrof de ondernemings-CAO van ING, op grond waarvan het dienstverband in beginsel eindigt in de maand dat de werknemer 62 jaar wordt. Waar deze regeling slechts steunde op het afnemen van de spankracht van oudere werknemers, zonder inhoudelijke toetsing van de concrete invulling van de taak, achtte de rechtbank een objectieve rechtvaardiging niet aanwezig. In de scheidsrechterszaak (Hof Amsterdam 13 januari 2000, JAR 2000, 42) strandde een door de KNVB gehanteerde leeftijdsgrens, gebaseerd op een veronderstelde grotere blessuregevoeligheid van oudere scheidsrechters, nu de KNVB beschikt over adequate instumenten om de individuele geschiktheid van de scheidsrechter te beoordelen.

15 Zie bijv. G. de Wilt, Leeftijdsdiscriminatie: Verplicht achter de geraniums?, Arbeid Integraal 2003, p. 9-12, in het bijzonder p. 9: "De vraag is echter of ontslag wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd ooit objectief gerechtvaardigd kan zijn. Naar mijn mening is dat niet het geval."

16 Y. van Gemerden, Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd bij beëindiging van het dienstverband, SR 2002, p. 347-355, in het bijzonder p. 353/354; zie voorts bijv. F.W.G. Ambagtsheer, Wanneer is verplichte pensionering leeftijdsdiscriminatie?, ArbeidsRecht 2003, p. 3-7, in het bijzonder p. 6/7; R. ten Wolde, Encyclopedie van ongelijkheden, Tijdschrift voor Pensioen Vraagstukken 2004-1, p. 2/3. Ten Wolde is in zijn opvatting het meest uitgesproken: "In augustus 2002 meldde ik in dit vakblad vol schaamte dat we in Nederland een ongelijke behandeling over het hoofd hadden gezien en door Brussel op de vingers waren getikt. (...) We zijn nu ruim een jaar verder en jawel hoor, wij zijn in de afgelopen periode blij verrast met enkele nieuwe, zeldzame exemplaren: (...) en de gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Als we niet uitkijken is de gehele Nederlandse bevolking straks door middel van gelijkstellingen veranderd in een contrastarme en passieve mensenmassa."

17 Zie voor een greep uit de verdere literatuur V.D.M. Smeets, Wankelt de pensioenregel door het wetsvoorstel verbod leeftijdsdicriminatie bij de arbeid?, ArbeidsRecht 2002, p. 40 - 44; E. Lutjens, Pensioenontslag. Het eindigen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij pensionering: kan het nog?, Ondernemingsrecht 2003, p. 217-221; M. Heemskerk, a.w., p. 297-304.

18 Stb. 2004, 30; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2004, 90.

19 Grapperhaus ging ervan uit dat een dergelijk einde "van rechtswege" niet onder het verbod van art. 3 valt. Zie F.B.J. Grapperhaus, Het verbod op onderscheid op grond van leeftijd in arbeid en beroep, Ondernemingsrecht 2002, p. 356-363, in het bijzonder p. 362, r.k.. Hij leidde dit ook af uit art. 8 lid 2 van de wet, dat bepaalt dat het verbod van onderscheid niet van toepassing is op in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden. Inmiddels kan uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel, in het bijzonder uit de naar aanleiding van vragen uit de Eerste Kamer door de minister gegeven toelichting op het amendement dat tot toevoeging van art. 16 heeft geleid, worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld óók gevallen als het onderhavige onder het verbod te laten vallen. Van regeringszijde is uitdrukkelijk gesteld dat er geen bezwaren bestaan tegen het door de samenloop van de art. 3 en 8 mogelijke resultaat, dat de in een pensioenregeling overeengekomen pensioendatum vóór de 65-jarige leeftijd ligt en de werknemer na die pensioendatum wil blijven doorwerken; zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28 170, C, p. 2 en 4. Het ligt voorts in verband met de ratio van het wetsvoorstel voor de hand om onder het woord "beëindigen" tevens te verstaan het eindigen van rechtswege op grond van een in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst voorkomend beding. In die zin E. Lutjens, a.w., p. 217-221, met naschrift F.B.J. Grapperhaus, en M. Heemskerk, a.w., p. 297-304.

20 TK 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 7.

21 Wetsvoorstel 26 880, Verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij werving, selectie, scholing en bevordering bij de arbeid (Wet verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid).

22 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 2-3.

23 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 880, nr. 3, p. 6.

24 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 680, nr. 3, p. 6-7.

25 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 13.

26 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 25.

27 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 32.

28 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 5, p. 14-18.

29 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 7 (vierde tekstblok).

30 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28170, nr. 9, amendement van het lid De Grave.

31 Eerste Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 18 170, C, p. 2.

32 M. Heemskerk, a.w., p. 297-304 , in het bijzonder p. 301, l.k., wijst erop dat niet geheel duidelijk is onder welke "bijzondere omstandigheden" de implementatietermijn op de voet van art. 18 van de richtlijn kan worden verlengd met drie jaar. Kennelijk ziet de regering een bijzondere omstandigheid in het feit dat de sociale partners een langere termijn voor aanpassing nodig hebben.

33 Eerste Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 28 170, C, p. 9.

34 Zie in dit verband ook de tekst van art. 16: "Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op het onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding (...)." De bepaling is niet toegeschreven op niet-toepasselijkheid van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, maar op niet-toepasselijkheid van het in die wet neergelegde verbod van onderscheid.

35 Ik ontleen de term aan de recente bundel opstellen Europeanisering van het Nederlands recht, aangeboden aan Mr. W.E. Haak (2004).

36 Zie art. 18, tweede alinea, van de richtlijn, volgens welke bepaling de lidstaten, teneinde met bijzondere omstandigheden rekening te houden, indien nodig kunnen beschikken over drie extra jaren vanaf 2 december 2003 om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd uit te voeren.

37 In die zin HvJ EG 22 oktober 1987, zaak 314/85, NJ 1989, 728.

38 In dit verband is nog van belang dat grondrechten, voortvloeiend uit internationale verdragen zoals het IVBPR, als het ware door het communautaire recht zijn geabsorbeerd - zo men wil: geëuropeaniseerd - en als bestanddeel van de binnen de communautaire rechtsorde geldende, algemene rechtsbeginselen tot gelding worden gebracht. Zie in dit verband Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 351-358. Vgl. ook art. 6 EU-Verdrag.

39 Uit de tekst van art. 18, tweede alinea, van de richtlijn lijkt voort te vloeien dat de Raad ervan uitgaat dat de lidstaat die van de extra periode gebruik maakt, eerst tijdens die extra periode "(...) maatregelen (....) neemt om discriminatie op grond van leeftijd (...) aan te pakken".

40 Losbladige vermogensrecht (Van Kooten), aant. 11 op art. 3:40.

41 Tweede Kamer, Stemmingen, 23 september 2003, TK 4, 4-178.

42 Vgl. in dit verband V. van den Brink, Tijd en goede zeden in het burgerlijk recht, BW-krant Jaarboek 16, p. 27-43, in het bijzonder p. 38/39: "Waar de inhoud van de goede zeden (mede) afhankelijk lijkt van het maatschappelijk draagvlak, is de wetgever van nature veel beter in staat vanuit een bepaalde consensus algemene normen te ontwikkelen. (...) Het ligt dus voor de hand dat de rechter afstemt op door de wetgever geïnitieerde ontwikkelingen."

43 Dat er geen aanleiding is met het oog op het draagvlak voor een leeftijdsontslag, gekoppeld aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, te onderscheiden, al naar gelang die leeftijd 65 jaar of lager zou zijn, wordt ook betoogd door R. ten Wolde, Encyclopedie van ongelijkheden, TPV 2004, p. 2/3, in het bijzonder p. 3: "Kan de overheid eigenlijk wel een uitspraak doen dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd objectief te rechtvaardigen is en een vroegere leeftijd niet? Is dat ook geen discriminatie? Discriminatie tussen wettelijke en niet-wettelijke, collectieve stelsels? Is het argument dat 65 jaar kan rekenen op een groot maatschappelijk draagvlak wel voldoende, zeker in een tijd waarin de overheid om andere redenen die leeftijdsgrens niet meer absoluut vindt? Er bestaat toch geen algemeen aanvaarde, vaste pensioenleeftijd!"

44 Zie bijv. A.T.J.M. Jacobs, Leeftijdsdiscriminatie in de arbeid, in: Arbeid en discriminatie (1992), p. 181-198, in het bijzonder p. 183-184. A.M. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht (1994), relativeert de veel genoemde redenen waarom onderscheid naar leeftijd minder ernstig zou zijn dan op andere gronden. Zie in het bijzonder hoofdstuk 6. Naar mijn mening doen de door haar genoemde argumenten geen afbreuk aan het feit dat het gaat om een fundamenteel ander onderscheid dan een bij voorbaat verdacht onderscheid als dat op grond van ras, levensovertuiging etc..

45 Zie ook A.W. Heringa, De toelaatbaarheid van leeftijdsonderscheid: constitutionele en verdragsrechtelijke aspecten, in: Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel (1990), p. 53-65, in het bijzonder p. 58, en in dezelfde bundel A.C.B.W. Doup, Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, een juridische terreinverkenning, p. 92-110, in het bijzonder p. 98.

46 De opvatting dat ouderen langer zouden kunnen (en moeten) doorwerken wordt niet steeds met enthousiasme begroet. Zie bijvoorbeeld het NRC Handelsblad van 10 maart 2004 (voorblad), dat melding maakt van een zekere vrees bij oudere werknemers en OR-leden dat de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid ertoe zal leiden dat veel regelingen die ertoe strekken ouderen te ontzien, op de helling gaan.

47 Ook de supranationale rechtspraak vertoont een dergelijke tendens. Uit EG-rechtspraak over gelijke behandeling van mannen en vrouwen blijkt dat het feit dat een beding in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, een rol kan spelen bij de beoordeling of een objectieve rechtvaardiging voor het maken van (indirect) onderscheid voorhanden is. Zie HvJ EG 31 mei 1995, NJ 1996, 67 (Royal Copenhagen).

48 In cassatie staat onbestreden vast dat meer dan 90% van de vliegers bij Martinair is aangesloten bij de VNV (rov. 3 onder a van het bestreden vonnis).

49 Dit volgt o.a. uit art. 30 van het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346, 2001, 526).

50 Vgl. HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1, m.nt. CJHB, rov. 5.3-5.4, waarin een enigszins vergelijkbare klacht aan de orde was. Volgens de Hoge Raad ontbeerde de klacht de van een cassatiemiddel te vergen bepaaldheid en precisie.

51 De bepaling werd in haar uiteindelijke versie voorgesteld bij gewijzigd amendement, ontvangen 6 maart 2003, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 170, nr. 13. Zie voor de voorgangers van dit gewijzigde amendement Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 170, nr. 9 (ontvangen 10 september 2002) en nr. 11 (ontvangen 8 oktober 2002).

52 Stb. 2004, 90.

53 HR 30 januari 2004 (Parallel Entry), RvdW 2004, 26. Uit EG-rechtspraak over gelijke behandeling van mannen en vrouwen blijkt dat het feit dat een beding in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, een rol kan spelen bij de beoordeling of een objectieve rechtvaardiging voor het maken van (indirect) onderscheid voorhanden is. Zie HvJ EG 31 mei 1995, NJ 1996,67 (Royal Copenhagen).

54 Naar mijn mening is er theoretisch geen bezwaar de doelmatigheidstoets als onderdeel van de proportionaliteitstoets te verrichten. Een maatregel die niet doelmatig is, zal het immers (ook) om die reden al snel afleggen tegen minder bezwarende alternatieven.

55 Inleidende dagvaarding onder 10 (vgl. cassatiedagvaarding onder 1.2); conclusie van repliek onder 7.3.2.