Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2004:AO2781

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
02-04-2004
Datum publicatie
05-04-2004
Zaaknummer
C02/334HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AO2781
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

2 april 2004 Eerste Kamer Nr. C02/334HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BMA NEDERLAND B.V., in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te Woerden, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n LALESSE B.V., voorheen eerst Electrolux Lalesse B.V. en later Lalesse Constructor B.V., gevestigd te Zevenaar, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 149
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 150
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 176
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2004, 181
JWB 2004/130
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C02/334HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 30 januari 2004

Conclusie inzake:

BMA Nederland B.V.

tegen

Lalesse B.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [A] B.V., verder te noemen: H&H, de rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie, BMA Nederland, hield zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, verkopen en installeren van productielijnen en apparatuur ten behoeve van de voedselverwerkende industrie.

1.2 Verweerster in cassatie, Lalesse, produceerde net als haar rechtsvoorgangster kranen en transportsystemen(2).

1.3 In de periode 1990-1991 heeft H&H als hoofdaannemer een volautomatisch vrieshuis te Frastanz in Oostenrijk gebouwd, het zogenaamde "11-er project".

Lalesse leverde als onderaannemer kranen voor dit project.

1.4 H&H heeft in het kader van het 11-er project 10% marge op de prijzen van haar onderaannemers gezet.

1.5 Tijdens de realisatie van het 11-er project heeft [B] daarvoor belangstelling getoond, omdat zij voornemens was een vrieshuis te realiseren voor haar "Pizoler" onderneming te Liechtenstein(3).

1.6 Bij brief van 29 mei 1991 heeft een zusteronderneming van Lalesse, Electrolux Constructor AG, aan H&H geschreven dat zij in contact was met [B] over het Pizoler project en dat zij vernomen had dat H&H aan een totaalconcept voor dat project werkte.

Zij verzocht H&H om met haar samen te werken.

1.7 Bij brief van diezelfde datum deelde Electrolux Constructor AG aan Lalesse mee dat een van haar medewerkers zich bezig hield met de acquisitie van het project [...] in Liechtenstein en dat H&H het totale advies maakte.

Zij verzocht Lalesse om ondersteuning.

1.8 Op 24 augustus 1991 heeft H&H aan Lalesse verzocht om offerte uit te brengen voor het leveren van kranen voor het Pizoler project.

1.9 Bij brief van 9 november 1992(4) heeft H&H aan [C] Fleischwarenfabrik meegedeeld dat bij de bespreking op 22 oktober 1992 met [betrokkene 1] onder meer het volgende punt was medegedeeld:

"10. Die Firma Pizoler will selbst die Verantwortlichkeit für das gesamte Projekt (Bau und Einrichtung) tragen; für H&H ist nur eine unterstützende Rolle weggelegt."

Vervolgens, aldus de brief, was tijdens de bespreking door [betrokkene 2] onder meer het volgende gezegd:

"1. Sowohl für den Bau als auch die Einrichtung des Gefrierhauses hätten wir gerne den Auftrag für die komplette Projektbegeleitung bekommen."

De brief eindigde ermee dat H&H de firma Pizoler verzocht om alles nogmaals te overleggen en H&H een andere rol toe te delen dan alleen een ondersteunende.

1.10 In een brief van 30 november 1992(5) aan Lalesse, destijds nog Electrolux geheten, heeft H&H klantenbescherming zijdens Electrolux voor hun cliënt Schne-Frost gevraagd. Voorts vroeg zij:

"2. Hebben de kontakten van Electrolux met onze cliënt [betrokkene 3] in Liechtenstein vanwege het Pizoler-vrieshuisprojekt in Sargans u nieuwe of aanvullende informatie onzerzijds opgeleverd?"

1.11 Bij brief van 1 december 1992 heeft [betrokkene 4] van Electrolux onder meer het volgende geantwoord:

"Betreffende het project in Li(e)chtenstein bevestig ik nogmaals de telefonische afspraak met u dat wij nu via de Zwitserse organisatie proberen met de klant in contact te komen. Na(ar) verwachting zal dit ook in de komende dagen gebeuren. Wij zullen u op de hoogte houden."

1.12 Vervolgens schreef dezelfde [betrokkene 4] bij telefaxbrief van 14 december 1992:

"Voor Liechtenstein hebben wij naar(6) ons recentelijk bezoek alleen kans gekregen direct aan te bieden, verder wordt alle coördinatie door de klant zelf uitgevoerd. (...) Ik vertelde u dat wij scherp en zonder opslagen zullen calculeren.

Zouden wij in de loop der tijd voor u openingen zien zal ik die doorgeven".

1.13 Daarop heeft H&H bij brief van 24 december 1992 onder meer als volgt geschreven:

"2. H&H Engineering heeft Electrolux geïntroduceerd bij Pizoler en van Electrolux ([betrokkene 5]) klantenbescherming gekregen, inclusief ten aanzien van uw Zwitserse vestiging.

3. Afgesproken werd tussen H&H Engineering en Electrolux, dat H&H 10% zou meenemen voor commissioning etc. in de prijsstelling van het turn-key project.

4. Uit uw schrijven van 14.12.1992 krijg ik het gevoel, dat u zonder 10% voor H&H Engineering te rekenen de rol van "general contractor" gaat overnemen hetgeen nooit de bedoeling van H&H Engineering is geweest; afgesproken werd met [betrokkene 2], dat u po(o)lshoogte zou nemen ten aanzien van de voortgang van het H&H Pizoler project in Liechtenstein."

1.14 Op 6 december 1992 vond een bespreking plaats tussen Lalesse en [B], waarbij [B] aan Lalesse verzocht om offerte te doen voor het leveren van een automatisch magazijn.

Lalesse voltooide de offerte op 17 december 1992 en besprak haar op 22 december 1992.

Op 6 mei 1993 werd aan Lalesse opdracht verleend.

1.15 Bij brief van 21 januari 1994 heeft H&H Lalesse aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en heeft zij Lalesse gesommeerd tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000,--.

Lalesse heeft aan deze sommatie niet voldaan.

1.16 Bij beschikking van 12 april 1994 heeft de arrondissementsrechtbank te Arnhem het verzoek van H&H tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen.

In het voorlopig getuigenverhoor, dat heeft plaatsgevonden op 28 juni 1994, 12 juli 1994 en 1 november 1994 zijn de volgende personen gehoord:

- [Betrokkene 6], toenmalige directeur van H&H (partijgetuige);

- [Betrokkene 7], voormalig directeur van Electrolux Lalesse B.V.;

- [Betrokkene 2], project-engineer bij H&H;

- [Betrokkene 8], directeur van 11-er;

- [Betrokkene 5], voormalig salesmanager van Electrolux Lalesse B.V.;

- [Betrokkene 9], op basis van detachering werkzaam als verkoopleider bij Electrolux Lalesse B.V. en

- [Betrokkene 4], voormalig directeur van Electrolux Lalesse B.V.(7).

1.17 H&H heeft Lalesse(8) bij inleidende dagvaarding van 3 juli 1995 voor de rechtbank Arnhem gedagvaard en - na wijziging van eis(9) - gevorderd om Lalesse primair te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 2.250.000,-- te voldoen en subsidiair Lalesse te veroordelen aan haar de gederfde marge van 10% op de leveringen van Electrolux Lalesse B.V. producten ten behoeve van het Pizoler project van ƒ 300.000,-- te betalen.

1.18 Aan deze vordering heeft H&H primair ten grondslag gelegd dat zij op of omstreeks 10 november 1989 bij monde van [betrokkene 6] met Electrolux Lalesse B.V. bij monde van toenmalig [betrokkene 7] in aanwezigheid van [betrokkene 5] heeft afgesproken dat Lalesse in ruil voor de toezegging van H&H om haar bij toekomstige projecten te betrekken, aan H&H voor het 11-er project alsmede voor toekomstige projecten klantenbescherming zou geven.

1.19 Kort gezegd is Lalesse volgens H&H ondanks deze afspraken omtrent de klantenbescherming, die ook golden met betrekking tot het Pizoler project, rechtstreeks met Pizoler een overeenkomst aangegaan tot de levering van kranen en andere producten ten bedrage van ten minste ƒ 3.000.000,-- en heeft Lalesse getracht (een deel van) haar positie als hoofdaannemer over te nemen.

Door deze schending van de klantenbeschermingsafspraken heeft H&H schade geleden bestaande uit (a) gederfde winst op eigen leveringen ten behoeve van het Pizoler project, (b) gederfde marge op de leveranties van haar onderaannemers en (c) afbreuk van haar reputatie en positie in de markt nu Pizoler uiteindelijk niet heeft gekozen voor H&H als hoofdaannemer van het project.

1.20 Lalesse heeft gemotiveerd verweer gevoerd(10) en, op haar beurt, in reconventie gevorderd H&H te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 10.133,23 te betalen - kort gezegd - ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand die zij in de periode van 26 januari 1994 tot en met 21 juni 1994 heeft moeten maken in verband met de voorlopige getuigenverhoren.

1.21 Bij vonnis van 9 oktober 1997 heeft de rechtbank een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

1.22 De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 11 november 1999 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.

De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat de klantenbeschermingsafspraken waarop H&H zich met betrekking tot het Pizoler project beroept, op grond van de getuigenverklaringen uit het voorlopig getuigenverhoor en de in het geding gebrachte correspondentie niet zijn komen vast te staan (zie rov. 2.3-2.5).

1.23 BMA Nederland is, in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van H&H, van beide vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem en heeft onder aanvoering van een vijftal grieven het hof verzocht haar oorspronkelijke vordering alsnog toe te wijzen.

Lalesse (Constructor B.V.) heeft het principaal beroep van BMA Nederland bestreden en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld(11).

1.24 Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bij arrest van 16 juli 2002 bekrachtigd.

1.25 BMA Nederland heeft tegen dit arrest - tijdig(12) - beroep in cassatie ingesteld. Lalesse heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. BMA Nederland heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In zijn arrest heeft het hof in rechtsoverweging 5.1 vooropgesteld dat BMA Nederland de veroordeling van Lalesse tot betaling van een hoofdsom van ƒ 2.250.000,-- (excl. BTW) vordert

"op grond van een toerekenbare tekortkoming door Lalesse in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst inzake klantenbescherming, primair doordat ten gevolge van de handelwijze van Lalesse het Pizoler project voor haar verloren is gegaan en subsidiair omdat zij door de handelwijze van Lalesse de marge van 10% op leveringen van Lalesse producten heeft misgelopen."

2.2 Anders dan de rechtbank is het hof tot de slotsom gekomen dat uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] in het voorlopig getuigenverhoor met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat tussen (Electrolux) Lalesse en H&H afspraken met betrekking tot klantenbescherming zijn gemaakt (rov. 5.3 en 5.4)(13).

Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

2.3 De afwijzing door het hof van de vordering van BMA Nederland op basis van de subsidiaire grondslag, te weten dat BMA Nederland de marge van 10% is misgelopen (rov. 5.6), wordt evenmin in cassatie aangevallen.

2.4 Het cassatieberoep strekt zich slechts uit tot het oordeel van het hof dat de vorderingen dienen te worden afgewezen op grond van de verwerping van de stelling van BMA Nederland dat door de handelwijze van Lalesse het Pizoler project verloren is gegaan (primaire grondslag).

2.5 Daartoe heeft het hof in rechtsoverweging 5.5 het volgende overwogen:

"BMA Nederland voert primair aan dat door de handelwijze van Lalesse het Pi[z]oler-project voor haar verloren is gegaan. Deze stelling wordt verworpen.

Uit de brief van 9 november 1992 van [A] aan [B] (...) blijkt immers dat [betrokkene 3] reeds op 22 oktober 1992 had besloten om het Pizoler project in eigen beheer te realiseren. Niet is komen vast te staan dat dit besluit het gevolg was van de handelwijze van Lalesse, die heeft aangevoerd dat zij eerst in december 1992 zelf offerte heeft gedaan. Daartegenover heeft BMA Nederland weliswaar gesteld dat Lalesse reeds in oktober 1992 een directe aanbieding aan [B] had gedaan, maar zij heeft volstaan met deze blote stelling, niet aangegeven op welke datum de offerte zou zijn gedaan noch op welke wijze en evenmin hoe zij daarvan op de hoogte was, hetgeen gelet op het gedetailleerde betoog van Lalesse wel op haar weg had gelegen. BMA Nederland heeft ook geen bewijs van haar stelling aangeboden, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Met Lalesse is het hof van oordeel dat niet van een tekortkoming of onrechtmatig handelen kan worden gesproken, indien Lalesse offerte doet, nadat is komen vast te staan dat voor [A] geen rol was weggelegd. De stelling van BMA Nederland dat in december 1992 nog niet (volstrekt) duidelijk was of [betrokkene 3] de leiding en hoofduitvoering in eigen hand zou houden, wordt verworpen. [Betrokkene 9], verkoopleider, gedetacheerd bij Lalesse, heeft verklaard dat Lalesse, reeds voordat aan haar werd gevraagd om offerte te doen, van de zijde van [B], van [betrokkene 1], had vernomen dat [B] niet verder zou werken met [A]. [Betrokkene 4] heeft verklaard dat in oktober/november 1992 Zijlstra (project-engineer bij [A]) op een vraag van hem of het project nog doorging, had gezegd dat het project voor [A] verloren was en dat Lalesse vrij was om de klant zelf te benaderen en dat hij vervolgens met [betrokkene 9] op bezoek is geweest bij Pizoler en een gesprek heeft gehad met de architect, [betrokkene 3] en een projectleider of [betrokkene 1], waarbij hij heeft gevraagd of Lalesse nog offerte mocht uitbrengen. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaring van [betrokkene 10], tijdens de in eerste instantie gehouden comparitie van partijen, dat Lalesse omstreeks november 1992 uit de brief van 9 november 1992, uit een gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en uit de brief van 30 november 1992 opmaakte dat [A] buiten spel stond in het Pizoler project. [Betrokkene 2], project-engineer bij [A], heeft over deze periode verklaard dat [betrokkene 4] daarna, december 1992, heeft geschreven dat Lalesse zelf heeft aangeboden. Deze verklaring is op het punt waarom het hier gaat te vaag om af te doen aan de verklaringen van [betrokkene 9], [betrokkene 4] en [betrokkene 10]. De conclusie moet dan ook zijn dat voldoende aannemelijk is geworden dat Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van [A] en [B] heeft afgeleid en mogen afleiden dat het Pizoler project door [betrokkene 3] in eigen beheer zou worden uitgevoerd, dat [A] niet als hoofdaannemer zou optreden en dat zij zelf contact met [B] mocht zoeken."

2.6 Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof in rechtsoverweging 5.5 bij het aannemelijk achten van de stellingen van Lalesse

- dat [betrokkene 3] reeds op 22 oktober 1992 had besloten om het Pizoler project in eigen beheer te realiseren en

- dat Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van H&H en [B] heeft afgeleid en mocht afleiden dat het Pizoler project door [betrokkene 3] in eigen beheer zou worden uitgevoerd, dat H&H niet als hoofdaannemer zou optreden en dat Lalesse zelf contact met [B] mocht zoeken, heeft miskend dat het BMA Nederland had behoren toe te laten tot het tegenbewijs ervan. Het gaat hier om door Lalesse gestelde feiten en rechten op de rechtsgevolgen waarvan zij zich beroept in de zin van art. 177 Rv. oud (thans art. 150 Rv.) en BMA Nederland in eerste aanleg(14) en hoger beroep(15) "een in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod" heeft gedaan dat daartoe voldoende had behoren te zijn.

Aan deze rechtsklacht wordt een motiveringsklacht verbonden.

2.7 Subsidiair betoogt het middel dat, voorzover het hof in rechtsoverweging 5.5 heeft bedoeld dat de bewijslast op BMA Nederland rust ten aanzien van de vraag of voldoende aannemelijk is geworden dat Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van H&H en [B] heeft afgeleid en mogen afleiden hetgeen zij heeft gesteld, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat de bewijslast op Lalesse rust. Ook aan deze rechtsklacht wordt een motiveringsklacht verbonden(16).

2.8 Zoals gezegd, gaat het in rechtsoverweging 5.5 om een beoordeling van de juistheid van de stellingen van BMA Nederland die primair aan de schadevordering ten grondslag zijn gelegd, te weten een toerekenbare tekortkoming door Electrolux/Lalesse in de nakoming van de tussen de partijen gesloten overeenkomst inzake klantenbescherming doordat ten gevolge van de handelwijze van Electrolux/Lalesse het Pizoler project voor BMA Nederland/H&H verloren is gegaan.

2.9 Ter onderbouwing van haar primaire grondslag heeft BMA Nederland/H&H in eerste aanleg gesteld - kort samengevat - dat terwijl H&H in de tweede helft van 1992 van Pizoler en [betrokkene 8] het signaal kreeg dat het Pizoler project voor de deur stond, Lalesse in strijd met de afspraken omtrent klantenbescherming rechtstreeks aan Pizoler een aanbieding heeft gedaan waarbij zij heeft getracht de positie als hoofd-aannemer (deels) over te nemen. Door deze aanbieding, die gunstig was omdat daarin niet de opslag van 10% voor H&H was verwerkt, is bij Pizoler de gedachte ontstaan dat zij het project wel in eigen beheer kon uitvoeren. Hierdoor is het project voor H&H verloren gegaan(17).

2.10 Electrolux/Lalesse heeft in eerste aanleg de stellingen van H&H bestreden en gesteld dat zij ten behoeve van het Pizoler project uitsluitend als leverancier van automatische magazijnen is opgetreden en dat zij nimmer de ambitie heeft gehad om als hoofdaannemer op te treden en ook niet aan anderen heeft verzocht om aan haar als hoofdaannemer offertes uit te brengen.

2.11 Electrolux/Lalesse heeft ter verdere motivering van haar verweer gesteld dat H&H haar bij navraag in oktober 1992 heeft medegedeeld dat [betrokkene 3] de opdracht had ingetrokken en H&H had uitgeschakeld, hetgeen volgens haar bij het bezoek op 3 december 1992 door [betrokkene 3], tijdens hun eerste rechtstreekse en zelfstandige contact, werd bevestigd.

2.12 In dat verband heeft Electrolux/Lalesse verwezen naar de verklaring van [betrokkene 8] tijdens het voorlopig getuigenverhoor(18) waaruit zou blijken dat [betrokkene 3] reeds medio 1992 had besloten om niet met H&H verder te gaan maar de regie dan wel het hoofdaannemerschap in eigen handen te nemen(19).

2.13 Daarnaast heeft Electrolux/Lalesse bij conclusie van dupliek in conventie (zie p. 5-6 onder 1) gewezen op de brief van 9 november 1992 van H&H zelf aan [B] waaruit zou blijken dat dit bedrijf H&H al op 22 oktober 1992 had uitgeschakeld om het Pizoler project in eigen beheer te realiseren en H&H het aanbod van [B] had afgewezen om een beperkte c.q. ondersteunende taak te vervullen.

2.14 Na het besluit van [B] van 22 oktober 1992 heeft H&H - aldus nog steeds Electrolux/Lalesse - kennelijk getracht met haar brief van 9 november 1992 de onderhandelingen te heropenen.

Electrolux/Lalesse heeft ontkend dat de bespreking op 3 december 1992 met [B] voortvloeide uit een tot ondersteuning van de onderhandelingen strekkende afspraak met H&H(20).

2.15 Volgens Electrolux/Lalesse heeft [B] vóór 22 oktober 1992 geen offerte aan haar gevraagd en/of van haar een offerte ontvangen en hebben zij geen contact met elkaar onderhouden voordat zij van H&H had vernomen dat voor H&H geen rol meer was weggelegd. Volgens Electrolux/Lalesse stond het haar na de uitschakeling van H&H vrij om op 3 december 1992 zonder verdere verplichtingen tegenover H&H rechtstreeks en zelfstandig aan [B] aan te bieden, zodat Electrolux/Lalesse door offerte te doen voor een deel van het Pizoler project en de opdracht te aanvaarden tegenover H&H niet is tekort geschoten in een contractuele verbintenis of onrechtmatig heeft gehandeld.

2.16 Bij akte uitlatingen produkties tevens conclusie van dupliek in reconventie heeft H&H hiertegenover gesteld dat Lalesse haar aanbieding aan Pizoler al in oktober 1992 heeft gedaan.

2.17 In rechtsoverweging 5.5 van het bestreden arrest heeft het hof allereerst op grond van de brief van H&H van 9 november 1992 aan [B] geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het op 22 oktober 1992 genomen besluit van [B] om het Pizoler project in eigen beheer te realiseren, het gevolg was van de handelwijze van Lalesse. Daarmee verwierp het hof de zodanig luidende stelling van BMA Nederland.

Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

2.18 Het hof heeft voorts - in cassatie niet bestreden - met Lalesse geoordeeld dat niet van een tekortkoming of onrechtmatig handelen kan worden gesproken indien Lalesse offerte doet nadat is komen vast te staan dat voor H&H geen rol (meer) was weggelegd. In dit kader heeft het hof twee stellingen van BMA Nederland beoordeeld.

De eerste stelling is dat Lalesse reeds in oktober 1992 een directe aanbieding aan [B] heeft gedaan. Ten aanzien daarvan oordeelt het hof dat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd en dat daarvan ook geen bewijs is aangeboden.

2.19 Vervolgens beoordeelt het hof de stelling van BMA Nederland dat in december 1992 nog niet (volstrekt) duidelijk was of [B] de leiding en hoofduitvoering in eigen hand zou houden. Ook deze stelling wordt verworpen en wel op grond van de getuigenverklaringen van [betrokkene 9] en [betrokkene 4] tijdens het voorlopig getuigenverhoor en de verklaring van [betrokkene 10] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg.

Dit laatste oordeel van het hof is in cassatie ook onbestreden gebleven.

2.20 De verwerping van de hierboven genoemde drie stellingen van BMA Nederland brengen het hof er aan het slot van rechtsoverweging 5.5 toe te oordelen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van H&H en [B] heeft afgeleid en mogen afleiden dat het Pizoler project door [betrokkene 3] in eigen beheer zou worden uitgevoerd, dat H&H niet als hoofdaannemer zou optreden en dat zij zelf contact met [B] mocht zoeken.

2.21 Aldus heeft het hof in rechtsoverweging 5.5 vastgesteld dat in het licht van het verweer van Electrolux/Lalesse de vordering van H&H/BMA Nederland op de primaire grondslag en de daartoe (nader) aangevoerde stellingen niet voor toewijzing vatbaar is. Daarmee heeft het hof - met juistheid en voldoende gemotiveerd - toepassing gegeven aan het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende art. 176 oud Rv.(21).

2.22 Het middel betoogt in feite dat Lalesse de bewijslast draagt van haar stellingen. In zoverre gaat het middel met het verweer op de loop en gaat het voorbij aan de hoofdregel dat H&H/BMA Nederland de stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de door haar ingestelde rechtsvordering en de grondslag daarvan, alsmede van haar nadere stellingen naar aanleiding van het verweer.

2.23 Hierop stuit het middel in zijn geheel af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 16 juli 2002 rov. 3.a t/m k.

2 Aanvankelijk heette deze procespartij Electrolux Lalesse B.V. en later Lalesse Constructor B.V.

3 De firma Pizoler is gevestigd te Sarganz (Liechtenstein) op ongeveer 15 km afstand van het 11-er project (zie rov. 1.3 van het vonnis van de rechtbank van 9 oktober 1997).

4 Productie 1 bij CvD in conventie/CvR in reconventie.

5 Productie 3 bij CvA in conventie/CvE in reconventie.

6 Lees: "na", noot W-vG.

7 De p.-v.'s van het voorlopig getuigenverhoor zijn bij cve overgelegd (B-dossier).

8 Toen nog Electrolux Lalesse B.V. geheten.

9 Zie de CvR in conv/CvA in reconv, p. 19.

10 Zie voor een samenvatting de nrs. 18 en 19 van de CvA in conv/CvE in reconv.

11 Dit incidentele appel, waaronder een voorwaardelijke grief tegen de vaststelling van de feiten, speelt in cassatie geen rol.

12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 oktober 2002.

13 Zie over de inhoud van de klantenbeschermingsafspraken rov. 5.3.

14 CvR in conventie/CvA in reconventie onder 27; akte uitlatingen producties/CvD in reconventie onder 2.

15 MvG onder 17.

16 Voor zover in de s.t. van mrs. Grabandt en Heering onder punt 26 nog erover wordt geklaagd dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend indien het heeft gemeend aan de in eerste aanleg door H&H ontwikkelde stellingen in dit verband zonder meer voorbij te mogen gaan, dient deze rechtsklacht als tardief buiten beschouwing te blijven nu in het cassatiemiddel niet een klacht van deze strekking voorkomt.

17 Zie de inleidende dagvaarding onder 11-13, de CvR in conv/cva in reconv. onder 13-20 en de akte uitlating producties/cvd in reconv. onder 5-8.

18 Zie het p.-v. van 12 juli 1994, p. 3-4.

19 Zie de CvA in conv/CvE in reconv. onder 8.

20 Zie haar conclusie na comparitie onder 6 en 7.

21 Thans art. 149 Rv. De overgangsbepaling in art. VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001 (Stb. 580) tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing blijft. Overigens stemmen de algemene bepalingen van bewijsrecht in de huidige art. 149 t/m 154 Rv. inhoudelijk overeen met de art. 176 t/m 181 oud Rv. (zie de MvT, Parl. Gesch. Herziening Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 353).