Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2004:AO1330

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
26-03-2004
Datum publicatie
26-03-2004
Zaaknummer
R03/045HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AO1330
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

26 maart 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/045HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n LEVOB SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk

incidenteel verzoekster, advocaat: mr. M.J. Schenck. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 198
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2004, 159
RvdW 2004, 54
NJ 2009, 340 met annotatie van F.C.B. van Wijmen
VR 2004, 105
AV&S 2004, 38 met annotatie van L.E. Kalkman-Bogerd, W.M.A. Kalkman
JWB 2004/124
JBPR 2004/37 met annotatie van CJMK
GJ 2005/103
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rekestnr. R03/045HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 19 december 2003

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

Levob Schadeverzekering N.V.

In deze zaak is de voor de praktijk belangrijke vraag(1) aan de orde of een gelaedeerde die schadevergoeding wegens letsel vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een door de rechter gelast medisch deskundigenbericht, het recht heeft om als eerste kennis te nemen van de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan (art. 7:464 lid 2 onder b BW).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Op 13 augustus 1994 is aan verzoekster tot cassatie, [verzoekster], een verkeersongeval overkomen, veroorzaakt door een WAM-verzekerde van verweerster in cassatie, Levob. Levob heeft erkend dat zij jegens [verzoekster] voor de gevolgen van dit ongeval aansprakelijk is. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke schade [verzoekster] ten gevolge van het ongeval heeft geleden en over de omvang van de schade.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2000 heeft [verzoekster] Levob gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Roermond en betaling gevorderd van een bedrag van in totaal ƒ 857.628,70 met rente en kosten.

[Verzoekster] heeft daartoe aangevoerd dat zij door het verkeersongeval, waarvoor Levob aansprakelijk is, een whiplash heeft opgelopen waarvan zij blijvende beperkingen ondervindt. Als gevolg daarvan lijdt zij schade bestaande uit benodigde huishoudelijke hulp (gemis aan zelfwerkzaamheid), gemis aan arbeidsvermogen en smartengeld. [Verzoekster] heeft twee deskundigenrapporten overgelegd, uitgebracht door een neuroloog en een neuropsycholoog.

1.3 Levob heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Zij heeft daarbij onder meer gesteld dat de door [verzoekster] overgelegde deskundigenrapporten zonder overleg met haar, Levob, tot stand zijn gekomen, dat op grond van de bevindingen van deze deskundigen niet kan worden aanvaard dat [verzoekster] volledig is geïnvalideerd en dat nader psychiatrisch onderzoek onontbeerlijk is.

Teneinde af te spreken dat een psychiatrisch onderzoek noodzakelijk is en afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek wordt verricht, heeft Levob de rechtbank verzocht een comparitie van partijen te gelasten. Levob heeft tevens aangegeven dat zij een verzoek zou indienen tot het doen houden van een voorlopig deskundigenbericht, indien de rechtbank geen comparitie van partijen zou gelasten(3).

1.4 De rechtbank heeft geen comparitie van partijen gelast.

1.5 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Roermond op 12 december 2000(4), heeft Levob de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. [Verzoekster] heeft zich tegen dit verzoek verweerd.

Bij beschikking van 22 februari 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

1.6 Levob is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het beroepschrift is op 6 maart 2001 ter griffie van het hof ingekomen.

1.7 Het hof heeft bij beschikking van 30 mei 2001 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen omtrent de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te richten vragen.

Bij beschikking van 8 augustus 2001 heeft het hof vervolgens - kort samengevat - een voorlopig deskundigenonderzoek gelast en [betrokkene 1], psychiater, tot deskundige benoemd. Het hof heeft in het dictum van deze beschikking de deskundige verzocht zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te leveren.

1.8 Bij fax van 1 november 2002 heeft Levob het hof bericht dat [verzoekster] de deskundige heeft benaderd en hem heeft verzocht om, in afwijking van de opdracht van het hof, de conceptrapportage in eerste instantie alleen aan [verzoekster] toe te zenden, dus zonder dat ook de rechter of medisch adviseur van Levob van de conceptrapportage kennis kan nemen. [Verzoekster] heeft zich beroepen op het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW. Levob heeft zich tegenover de deskundige uitdrukkelijk tegen dit verzoek van [verzoekster] verzet. Levob heeft het hof dan ook verzocht te interveniëren en een comparitie van partijen te gelasten teneinde te onderzoeken of de ontstane impasse kan worden doorbroken en - zo nodig - een beslissing hierover te nemen(5).

1.9 Op 28 mei 2002 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Verzoekster] is daarbij niet verschenen.

1.10 Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 - zakelijk weergegeven - bepaald dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b BW op het onderhavige voorlopig deskundigenonderzoek niet van toepassing is.

1.11 [Verzoekster] is tijdig(6) van deze beschikking in cassatie gekomen.

Bij verweerschrift in cassatie heeft Levob geconcludeerd tot verwerping van het beroep, althans dat de Hoge Raad, de zaak zelf afdoende, bepaalt dat aan [verzoekster] het blokkeringsrecht niet toekomt, primair op de grond dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een keuring in het kader van (een beslissing terzake van) aansprakelijkheid(sverzekering) wegens onrechtmatige daad of wanprestatie, (nog) niet in werking getreden is(7).

1.12 Levob heeft bij haar verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij - verkort weergegeven - heeft gevorderd dat de Hoge Raad de beschikking van het hof vernietigt, voorzover daarin besloten ligt de verwerping van het betoog dat het blokkeringsrecht op grond van art. 7:464 lid 2 onder b voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is en, opnieuw rechtdoende, bepaalt dat aan [verzoekster] het blokkeringsrecht niet toekomt, op de grond dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is.

[Verzoekster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 [Verzoekster] heeft allereerst haar eigen ontvankelijkheid aan de orde gesteld in verband met het bepaalde in art. 204 lid 2 Rv.

Voorzover de Hoge Raad zou oordelen dat het principaal cassatieberoep wordt getroffen door het rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv., klaagt [verzoekster] dat het hof met zijn beschikking buiten het toepassingsgebied van de wettelijke bepalingen omtrent het al dan niet toewijzen van een voorlopig deskundigenbericht is getreden en, meer subsidiair, dat het hof de art. 202 e.v. Rv. ten onrechte en/of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast(8).

2.2 Art. 204 lid 2 Rv., dat niet wezenlijk afwijkt van art. 229 lid 2 Rv. oud, bepaalt dat voorzover het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht wordt toegewezen, geen hogere voorziening wordt toegelaten. Voorzover het verzoek is afgewezen, staan van de beschikking wel de gewone rechtsmiddelen open(9).

M.i. betreft de hier aan de orde zijnde beschikking van het hof niet de toewijzing van het oorspronkelijke verzoek als bedoeld in art. 227 Rv. oud, thans art. 202 Rv. Dat is immers de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

2.3 Het hof zelf beschouwt de bestreden beschikking van 9 januari 2003 "als vervolg op de op 8 augustus 2001 door het hof tussen partijen gegeven beschikking"(10).

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek van Levob tot interventie ter beoordeling van de vraag of [verzoekster] zich op het inzage- en blokkeringsrecht kan beroepen, "gaat om een geschilpunt, dat rechtstreeks van invloed is op de totstandkoming van het voorlopig deskundigenonderzoek" (rov. 12.3).

Het hof was derhalve van oordeel dat zijn bemoeienis met de zaak nog niet was beëindigd met de beschikking van 8 augustus 2001.

2.4 Ik meen dat dit oordeel juist is.

Krachtens de schakelbepaling van art. 230 Rv. oud / art. 205 Rv. zijn op het voorlopig deskundigenbericht de bepalingen betreffende deskundigen van overeenkomstige toepassing. In die bepalingen is het voorschrift opgenomen dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof moet inleveren en dat de deskundige contact dient op te nemen met de griffie indien hem blijkt dat het voorschot ontoereikend zal zijn ter bestrijding van de te maken kosten (art. 223 Rv. oud)(11).

2.5 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de deskundige onder leiding van de rechter zijn onderzoek instelt (art. 223 lid 5 Rv. oud / art. 198 lid 2 Rv.). Het hof heeft de zaak mitsdien nog "onder zich" totdat het voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht en kan tot die tijd dan ook ordemaatregelen nemen, ook over een procedurele kwestie met inhoudelijke gevolgen.

2.6 Met de beslissing op het door Levob bij fax gedane verzoek om te interveniëren in het deskundigenonderzoek heeft het hof m.i. een dergelijke beschikking gegeven. Een ander voorbeeld van een beslissing over een procedurele kwestie met inhoudelijke gevolgen tijdens een lopende procedure is de beslissing van de rechter-commissaris op een beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht in een voorlopig getuigenverhoor.

2.7 De opvatting dat de beschikking van het hof in de loop van een al aanhangige procedure inzake het voorlopig deskundigenbericht is gegeven, heeft overigens tot gevolg dat op deze zaak het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is (zie hiervoor onder 1.6).

2.8 Ambtshalve dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of de bestreden beschikking een eindbeschikking is.

Gelet op het dictum van de bestreden beschikking ben ik van oordeel dat dat inderdaad het geval is(12). Daarin heeft het hof aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een eind gemaakt, waarbij "het verzochte" het verzoek van Levob bij fax van 1 november 2002 om een beslissing te nemen over het inzage- en blokkeringsrecht is(13).

2.9 [Verzoekster] is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Inleidende opmerkingen

3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW afstuit op het in het eerste lid van dat artikel bepaalde dat de wet van toepassing is voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

3.2 Ter beoordeling van het daartegen gerichte principale beroep alsmede van de stelling van Levob dat het inzage- en blokkeringsrecht nog helemaal niet in werking is getreden, zal ik eerst - uitgebreid - de parlementaire geschiedenis van de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst schetsen aan de hand van de vier volgende vragen:

1. Is de wet van toepassing op de onderhavige situatie, te weten de onderwerping aan een door de rechter gelast medisch deskundigenbericht?

2. Wat is de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van art. 7:464 BW?

3. Is de bepaling omtrent het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW inmiddels in werking getreden?

4. Hoe verhoudt dit inzage - en blokkeringsrecht zich tot de verplichting van het derde lid van art. 198 Rv. om medewerking te verlenen aan een deskundigenbericht en dient daarover anders gedacht te worden onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht?

3.3 Op 1 april 1995 is in werking getreden de Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, ook wel genoemd de "Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst", afgekort als "WGBO"(14). Krachtens deze wet is afdeling 5 (de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling) in titel 7 (opdracht) van boek 7 (bijzondere overeenkomsten) BW opgenomen(15).

3.4 De wet is voortgekomen uit de behoefte aan versterking van de rechtspositie van de patiënt(16) en bevat dwingendrechtelijke bepalingen. De opzet van de wettelijke regeling is privaatrechtelijk. Dit vindt zijn grondslag in de overweging dat de relatie tussen hulpverlener en patiënt veelal berust op een overeenkomst. Daarnaast is aansluiting gezocht bij het leerstuk van de opdracht(17).

3.5 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bevat het zogeheten inzage- en blokkeringsrecht. De bepaling luidt:

"Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:

a. (...);

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte art. 1653(18), thans art. 7:446 BW, in het eerste lid de definitie van een behandelingsovereenkomst, waaronder de medische keuringen konden worden begrepen die in opdracht van de keurling zelf worden verricht, zoals een aanstellingskeuring, de keuring in verband met een levensverzekering, of de keuring voor het verkrijgen van een medisch attest.

3.7 In het vijfde lid van art. 7:446 BW werden handelingen op het gebied van de geneeskunst die plaatsvinden op grond van een arbeidsverhouding van de persoon op wie zij betrekking hebben, geacht te zijn verricht in het kader van een behandelingsovereenkomst(19).

De bedoeling was langs deze weg de bedrijfsgeneeskundige handelingen onder de WGBO te brengen.

3.8 Vervolgens werd de wet op niet-contractuele relaties van overeenkomstige toepassing verklaard via de schakelbepaling van art. 1653t. Deze bepaling luidde:

"Deze titel is voorts van overeenkomstige toepassing indien een hulpverlener, buiten het geval, bedoeld in artikel 1653s, anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ten aanzien van een persoon handelingen verricht als bedoeld in artikel 1653."(20)

3.9 In de Memorie van Toelichting wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van de niet-contractueel bepaalde situaties(21):

"Het gaat om een veelheid van situaties waarin artsen en andere medische beroepsbeoefenaren of instellingen als zodanig werkzaam zijn doch waarin het aangaan van een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar/instelling en de behandelde persoon niet aan de orde is aangezien hun relatie op andere grondslagen berust. Genoemd kunnen worden de verlening van medische zorg in de krijgsmacht voor wat betreft de dienstplichtigen alsmede die ten behoeve van tewerkgestelde erkende gewetensbezwaarden, de medische verzorging in de gevangenissen, de zorg ten aanzien van patiënten die in een justitiële inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden ter uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen verpleging ondergaan, de werkzaamheden in het kader van de sociale verzekeringsgeneeskunde of de kinderbescherming, het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties (curs. W-vG), werkzaamheden in het kader van de uitvoering van wetten als de Quarantainewet of de Kernenergiewet, enzovoorts."

3.10 De verantwoordelijke bewindslieden realiseerden zich echter dat zij niet geheel konden overzien in hoeverre de schakelbepaling van art. 1653t BW zonder bezwaar toepassing zou kunnen vinden in al die situaties.

Daarom werd de datum van inwerkingtreding van art. 1653t uitgesteld. Art. V van het oorspronkelijke voorstel van wet bepaalde daaromtrent(22):

"1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede lid, in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip. Bij algemene maatregel van bestuur kan, voor daarin aan te geven situaties als in artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, een later tijdstip van inwerkingtreding worden bepaald."

3.11 De reden van deze uitgestelde inwerkingtreding wordt in de Memorie van Toelichting zo toegelicht(23):

"Of al deze en dergelijke werkzaamheden inderdaad in volle omvang onder de onderhavige regeling dienen te vallen is op dit ogenblik niet geheel te overzien. Denkbaar is dat uitzonderingen dienen te worden gemaakt; eveneens denkbaar is dat voor sommige gebieden een regeling overeenkomstig de onderhavige beter in andere wetgeving dan het Burgerlijk Wetboek kan worden neergelegd. Met het oog daarop is in artikel V van het onderhavige wetsvoorstel bepaald dat dit artikel eerst na verloop van vijf jaren in werking treedt. In die tijd kunnen de zojuist genoemde punten - mede aan de hand van de ter zake in te winnen adviezen - nader onder het oog worden gezien."

3.12 Op het voorgestelde artikel 1653t kwam vervolgens veel commentaar, zowel van de verschillende Tweede Kamer-fracties als in de literatuur(24). Dit was voor de verantwoordelijke bewindslieden aanleiding zowel art. 1653 als art. 1653t te wijzigen(25).

Allereerst werd het vijfde lid van art. 1653(26) vervangen door een nieuwe bepaling op grond waarvan "alle keuringen in opdracht van een ander dan de keurling, hetzij voor de vaststelling van aanspraken of verplichtingen (curs. W-vG), hetzij voor de toelating tot een verzekering of een voorziening, hetzij voor de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden", niet meer tot de behandelingsovereenkomst werden gerekend van het eerste lid van art. 1653, maar onder art. 1653t vielen(27).

3.13 Art. 1653t werd vervolgens van twee leden voorzien(28).

Het eerste lid bevatte de volgende schakelbepaling:

"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, is deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet."

3.14 In de Memorie van Antwoord(29) wordt hierover opgemerkt dat de formulering "van (overeenkomstige) toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet" ook gebruikt wordt in de artikelen 15, 59, 79, en 326 van Boek 3 nieuw BW en dat deze het mogelijk maakt dat in gevallen waarin strikte toepassing van de overige bepalingen van de desbetreffende titel zou gaan wringen, de rechter een handvat wordt geboden om gelet op de rechtsverhouding die in het geding is tot een redelijke oplossing te komen.

3.15 In de schakelbepaling van art. 1653t werden daarnaast in een nieuw tweede lid bepalingen opgenomen die specifiek op keuringssituaties werden toegesneden:

"2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 1653, vijfde lid, dan:

a. worden de in artikel 1653i bedoelde bescheiden slechts bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek;

b. kan, nadat de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft als eerste kennis heeft genomen van de uitslag van het onderzoek, de opdrachtgever de gevolgtrekking van het onderzoek worden meegedeeld, tenzij de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft, daartegen bezwaar maakt."

3.16 Volgens de toelichting bestond "behoefte aan enkele specifieke bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander" (30).

Het blokkeringsrecht was hiermee in het wetsvoorstel opgenomen.

3.17 Een en ander had ook gevolgen voor de inwerkingtreding. De verantwoordelijke bewindslieden vonden het met leden van de Tweede Kamer niet juist dat op veel keuringssituaties de wet pas na vijf jaar van toepassing zou zijn. Art. V werd daarom zodanig gewijzigd, dat de bepalingen van deze titel gelijktijdig en niet pas na verloop van vijf jaar van toepassing zouden zijn op keuringssituaties, met uitzondering van keuringen in het kader van de sociale verzekeringen(31).

3.18 Inmiddels had het Verbond van Verzekeraars kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde regeling. In antwoord op vragen daaromtrent van de verschillende fracties, werd in de Nadere Memorie van Antwoord als volgt gereageerd(32):

"Het Verbond van Verzekeraars stelt verder in zijn commentaar dat bij de zogenaamde lopende verzekeringen artikel 1653t, tweede lid, de verzekeraars voor ernstige uitvoeringsproblemen stelt nu dit artikellid de keurling het recht geeft te verhinderen dat de verzekeraar wordt ingelicht over een de keurling betreffend medisch advies, oftewel de gevolgtrekking van het onderzoek. Hierdoor zou bij lopende arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die voorzien in regelmatige herkeuringen de verzekeraar belet kunnen worden het juiste uitkeringspercentage vast te stellen. Daaraan kan worden toegevoegd, dat aansprakelijkheidsverzekeraars, naar hun zeggen, dezelfde uitvoeringsproblemen voorzien als arbeidsongeschiktheidsverzekeraars en levensverzekeraars die aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid uitvoeren. Een verschil is wel dat er hier tussen de gelaedeerde en de aansprakelijkheidsverzekeraar geen contractuele band bestaat. Ook hier stellen de verzekeraars dat beide partijen behoren mee te werken aan de juiste vaststelling van de verplichtingen die op de verzekeraar rusten.

Wij zijn tot de conclusie gekomen, dat de tot dusverre voorgestelde opzet, waarbij de keurling ook in het geval van lopende burgerrechtelijke verzekeringen kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring wordt medegedeeld, nog nadere overweging en bestudering verdient.

Weliswaar zouden de redelijkheid en de billijkheid met zich kunnen brengen dat de verzekeraar aan de weigering van de keurling een vermoeden ten nadele van de keurling ontleent en bijvoorbeeld het uitkeringspercentage vervolgens ten nadele van de keurling inschat. Of deze uitkomst in de hierbedoelde gevallen in het algemeen aanvaardbaar kan worden geacht is evenwel voor ons nog een vraag. Wij geven er daarom de voorkeur aan artikel 1653t voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen voorhands niet te doen gelden. Door invoeging van het woord <<beoogde>>, vóór burgerrechtelijke verzekering, in artikel V van het wetsvoorstel zal ook voor lopende burgerrechtelijke verzekeringen het wetsvoorstel eerst na vijf jaren in werking treden. Dit geeft de gelegenheid tot nadere bestudering van het vraagstuk."

3.19 Als gevolg van de in het vooruitzicht gestelde studie zijn bij de Tweede Nota van Wijziging de artt. 1653 lid 5, 1653t en V dan ook weer gewijzigd(33).

3.20 Daarop werd in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag opgemerkt(34) dat het bij nader inzien eveneens gewenst is keuringen in verband met bestaande arbeidsverhoudingen van de reguliere inwerkingtreding van artikel 1653t uit te sluiten en nader te bezien of de werknemer kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring aan zijn werkgever wordt medegedeeld. In de Derde Nota van Wijziging werd de uitgestelde inwerkingtreding van art. 1653t, thans art. 7:464 BW met vijf jaar vervolgens niet van toepassing verklaard op handelingen die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding.

3.21 Dit alles heeft ertoe geleid dat de wet thans luidt:

Art. 7:446 lid 5 BW:

"Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden."

Art. 7:464 BW:

"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:

a. (...)

b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."

3.22 Bij art. V lid 2 aanhef werd, zoals gezegd, de inwerkingtreding van de schakelbepaling van thans art. 7:464 BW / art. 1653t uitgesteld met vijf jaar na de eerste kalendermaand na de inwerkingtreding van de WGBO, derhalve tot 1 mei 2000.

Op 1 mei 2000 zou de inwerkingtreding van art. 7:464 BW dan eindelijk een feit zijn (en daarmee de overeenkomstige toepasselijkheid van de WGBO op alle keuringen). De ministers van Justitie en Volksgezondheid, Welzijn en Sport hebben vlak daarvoor bij Besluit van 13 maart 2000(35) echter nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur in verder uitstel te voorzien en wel voor keuringen in verband met bestaande arbeidsovereenkomsten, burgerrechtelijke verzekeringen of een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten. Het uitstel van de inwerkingtreding betreft uitsluitend het inzage- en blokkeringsrecht en niet art. 7:464 in zijn geheel.

3.23 Het enige artikel van het Besluit van 13 maart 2000 luidt:

"Artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek treedt voor de hierna aangegeven situaties, bedoeld in dat artikel, in werking op het desbetreffende daarbij telkens vermelde latere tijdstip:

a. (...)

b. indien het betreft handelingen op het gebied van de geneeskunst die worden verricht in verband met de uitvoering van wettelijke voorschriften op het terrein van de arbeidsomstandigheden, de sociale zekerheid en de sociale voorzieningen, alsmede van pensioenregelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van de artikelen 457 en 464, tweede lid, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005;

c. indien het betreft handelingen omschreven in artikel 446, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek die worden verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van artikel 464, tweede lid, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005."

3.24 Dit artikel is als volgt toegelicht:

"Het ligt in de bedoeling om de werking van lid 2 onder b van dit artikel voor wat betreft de handelingen bedoeld in artikel 7:446 lid 5 BW, die nu beperkt is tot de situaties, bedoeld in artikel V, tweede lid onder c, ook na 1 mei 2000 blijvend te beperken tot beoogde arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen alsmede tot de toelating tot een opleiding."(36)

en

"Gelet op het voorgaande wordt in onderdeel c van het enig artikel van de onderhavige algemene maatregel van bestuur voorgesteld de overeenkomstige toepassing van artikel 7:464, tweede lid, onder b, BW op tot stand gekomen arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen met een termijn van vijf jaar uit te stellen. Het voornemen bestaat gedurende deze termijn de WGBO zo te wijzigen, dat het blokkeringsrecht straks uitsluitend zal zien op handelingen omschreven in artikel 446 lid 5 die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding."(37)

3.25 Navraag bij het Ministerie van Justitie heeft mij geleerd dat dit voornemen nog steeds bestaat, maar dat het daartoe benodigde wetsvoorstel nog moet worden opgesteld.

Beantwoording van de vragen

3.26 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster] op zich genomen valt onder de definitie van art. 7:446 lid 5 BW(38).

Dit oordeel is naar mijn mening juist. Het deskundigenonderzoek door [betrokkene 1] moet worden gekwalificeerd als een handeling op het gebied van de geneeskunst als bedoeld in art. 7:446 lid 2 onder a BW, namelijk een verrichting die rechtstreeks betrekking heeft op [verzoekster] en die ertoe strekt haar gezondheidstoestand te beoordelen. Deze handeling ter beoordeling van de gezondheidstoestand van [verzoekster] wordt verricht in opdracht van een ander dan [verzoekster], in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen. Uit art. 7:446 lid 5 BW volgt derhalve dat tussen [verzoekster] en [betrokkene 1] geen behandelingsovereenkomst bestaat.

3.27 Volgens de schakelbepaling van art. 7: 464 lid 1 BW zijn de bepalingen van de WGBO dan van overeenkomstige toepassing voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet(39).

Het hof heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster] zich verzet tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW(40).

3.28 Het hof oordeelt mitsdien dat het tweede lid van art. 7:464 BW pas aan de orde komt indien eerst via het eerste lid is vastgesteld dat de WGBO op de onderwerpelijke keuring van toepassing is.

3.29 Partijen zijn het erover eens dat dit oordeel onjuist is(41).

Ik meen dat partijen het bij het rechte eind hebben, zowel op grond van de wettekst als op basis van de wetsgeschiedenis. Steun voor deze opvatting is er eveneens in de literatuur(42).

3.30 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bepaalt dat wanneer er handelingen worden verricht als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW, de keurling een inzage-en blokkeringsrecht heeft.

Zoals hiervoor vermeld heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [verzoekster] onder art. 7:446 lid 5 BW valt.

[Verzoekster] heeft m.i. dan vervolgens rechtstreeks op grond van het bepaalde in de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW het onder b genoemde recht. Deze toekenning loopt niet via de schakelbepaling van het eerste lid van art. 7:464 BW.

3.31 Uit de Memorie van Antwoord (zie hiervoor onder 3.15-3.16) blijkt dat de verantwoordelijke bewindslieden, toen de keuringen in opdracht van een derde onder de schakelbepaling van 1653t werden gebracht, meenden dat er behoefte was aan enkele specifieke bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander. Deze specifieke bepalingen weken deels af van de regeling van de WGBO (voor wat betreft de bewaartermijn, zie art. 7:464 lid 2 onder a BW) en vulden deze deels aan (met het inzage- en blokkeringsrecht).

In de parlementaire geschiedenis wordt nergens opgemerkt dat deze specifieke bepalingen slechts zouden gelden voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat deze bepalingen, anders dan de overige bepalingen van de WGBO, nu juist zijn toegesneden op de keuringen in opdracht van een derde.

Er is dan ook, anders dan bij de overige bepalingen van de WGBO, geen sprake van overeenkomstige toepassing, maar van directe toepassing van de specifieke bepalingen van art. 7:464 lid 2 BW.

3.32 Toegegeven kan worden dat de wetgever verwarring op dit punt heeft gezaaid in het Besluit van 13 maart 2000. In het in dat besluit opgenomen artikel wordt onder b en c ineens wel gesproken van de overeenkomstige toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW. Ik meen dat daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekomt.

3.33 Ook indien evenwel de toepasselijkheid van het inzage- en blokkeringsrecht pas aan de orde komt indien de hindernis van het eerste lid is genomen, meen ik dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.9) komt duidelijk naar voren dat de wetgever heeft bedoeld deze bepalingen van de WGBO van toepassing te laten zijn op een keuring in het kader van een deskundigenbericht. In de Memorie van Toelichting wordt het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties met zoveel woorden genoemd als een niet-contractuele relatie waarop via de schakelbepaling van art. 1653t de WGBO van toepassing zou moeten zijn(43).

3.34 Vervolgens is de vraag aan de orde of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor keuringen als de onderhavige in werking is getreden.

Bij de inwerkingtreding van de WGBO op 1 mei 1995 was ten aanzien van art. 7:464 BW het volgende bepaald:

"Artikel V

1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het tweede en derde lid, in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in het eerste lid bedoelde tijdstip, tenzij:

a. (...);

b. (...);

c. het betreft handelingen omschreven in artikel 1653, vijfde lid, die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een opleiding.

3. (...)

4. (...)"(44).

3.35 Nu het deskundigenbericht ter beoordeling van de letselschade van [verzoekster] niet valt onder de categorieën genoemd in art. V lid 2 onder c, is art. 7:464 BW daarvoor in ieder geval niet per 1 april 1995 in werking getreden.

3.36 Levob betoogt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW nog steeds niet in werking is getreden.

Ik meen dat deze opvatting niet juist is. Volgens de tekst van het Besluit van 13 maart 2000 (zie hiervoor onder 3.23) is alleen de inwerkingtreding van keuringen in opdracht van derden die worden verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, tot 1 mei 2005 uitgesteld.

3.37 Anders dan Levob aanvoert(45), kan de keuring van [verzoekster] niet onder een van die categorieën worden begrepen.

De keuring wordt verricht in verband met het feit dat Levob en haar verzekerde jegens [verzoekster] aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de haar overkomen aanrijding. Tussen Levob en [verzoekster] bestaat geen verzekeringsovereenkomst. Het is naar mijn mening duidelijk dat de wetgever bij de verwijzing naar keuringen in verband met een "burgerrechtelijke verzekering" heeft gedoeld op keuringen die plaatsvinden in verband met een verzekeringsovereenkomst tussen de keurling (verzekerde) en de opdrachtgever (verzekeraar), zoals bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Ik meen derhalve dat geen sprake is van een keuring die wordt verricht in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.

3.38 Uit de toelichting op het Besluit zou nog kunnen worden afgeleid dat het nimmer de bedoeling van de wetgever is geweest het blokkeringsrecht voor dit soort keuringen te laten gelden. In die toelichting wordt immers de intentie uitgesproken dat de WGBO zodanig zal worden gewijzigd dat het blokkeringsrecht uitsluitend zal zien op keuringen in verband met een beoogde arbeidsverhouding, beoogde burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding.

3.39 Uit deze toelichting zou daarentegen ook kunnen worden geconcludeerd dat, nu daar wetgeving voor nodig is, het blokkeringsrecht thans wel geldt voor die en overige gevallen. Voorzichtigheid is echter geboden bij a contrario redeneringen.

In ieder geval gaat het niet aan deze vermoedelijke bedoeling van de wetgever de doorslag te laten geven bij de beantwoording van de vraag of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor de onderhavige keuring inwerking is getreden.

Bij de beantwoording van de vraag of een wetsbepaling in werking is getreden, behoort men naar mijn mening te kunnen afgaan op de tekst van de desbetreffende regeling. Bovendien mag bij de uitleg van de parlementaire geschiedenis aan de nota van toelichting op het Besluit van 13 maart 2000, dat slechts een algemene maatregel van bestuur behelst, niet teveel gewicht worden toegekend.

3.40 Dit leidt mij tot de conclusie dat art. 7:464 lid 2 onder b BW van toepassing is voor keuringen als de onderhavige(46).

3.41 Ten slotte bespreek ik de verhouding tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de verplichting om mee te werken aan een deskundigenbericht.

Het hof ziet in zijn oordeel een niet te overbruggen tegenstelling tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de verplichting tot medewerking aan een deskundigenonderzoek: een procespartij/keurling kan het uitbrengen van een deskundigenbericht aan de rechter verhinderen op grond van art. 7:464 lid 2 onder b BW, maar is tevens op grond van art. 198 lid 3 Rv. juist verplicht aan het onderzoek mee te werken. Gelet op deze tegenstelling is het hof van oordeel dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [betrokkene 1] en [verzoekster] zich tegen toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b verzet, waarmee het hof kennelijk doelt op het feit dat de rechter het deskundigenonderzoek heeft gelast.

3.42 Het desbetreffende oordeel van het hof luidt (rov. 12.6):

"De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW."

3.43 Het hof ziet een tegenstelling die er m.i. niet is. De vraag of [verzoekster] het recht op inzage- en blokkering toekomt is een andere dan de vraag wat de eventuele gevolgen zijn indien zij op dat recht een beroep doet.

3.44 Het inzage- en blokkeringsrecht geeft de keurling het recht het rapport in te zien en, desgewenst, het afgeven van het rapport aan de andere procesdeelnemers te blokkeren. Art. 7:464 lid 2 onder b BW geeft de keurling niet het recht om de deskundige te verzoeken iets aan het rapport te wijzigen, zelfs niet aperte fouten.

Dit laatste behoort te geschieden bij het opmerkingen maken en verzoeken doen op grond van art. 198 lid 2 Rv., dat wil dus zeggen nadat de keurling het rapport heeft mogen inzien en besloten heeft het niet te zullen blokkeren.

[Verzoekster] verwacht - denk ik - meer van het inzage- en blokkeringsrecht dan het haar kan bieden. Dit recht geeft uitsluitend de mogelijkheid om te voorkomen dat informatie die men voor zich wil houden, aan de opdrachtgever tot de keuring wordt doorgegeven.

3.45 De sanctie van art. 198 lid 3 Rv. houdt slechts in dat de rechter uit een gebrek aan medewerking de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het staat een partij dus in zekere zin vrij om niet aan het deskundigenonderzoek mee te werken, hoewel dat in de regel wel processuele consequenties met zich mee zal brengen.

3.46 Ik acht dat laatste terecht. Wanneer een keurling overgaat tot het blokkeren van het deskundigenbericht, dient dat onvermijdelijk gevolgen te hebben voor zijn processuele positie. Een deskundigenbericht is immers ook een bewijsmiddel. Ik meen dan ook dat de rechter inderdaad onder omstandigheden gevolgen zal mogen verbinden aan een dergelijke blokkade.

Het uitoefenen van het blokkeringsrecht heeft altijd een prijs, te weten dat de keuring niet tot het door de keurling beoogde resultaat leidt, bijvoorbeeld omdat een beoogde verzekering niet tot stand komt. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht geen consequenties zou mogen hebben(47).

3.47 Art. 198 lid 3 Rv. is sinds 1 januari 2002 in de wet opgenomen en ligt volgens de toelichting in het verlengde van de verplichting van art. 21 Rv. om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren(48).

De plicht van procespartijen om in een civiele procedure mee te werken aan een onderzoek door deskundigen is daarentegen niet nieuw en is als zodanig terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV(49), waar de Hoge Raad in een zaak over een geweigerd bloedonderzoek voor een vaderschapsactie heeft aangegeven dat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet onbekend is de figuur dat van een partij medewerking aan een gerechtelijke verrichting wordt verlangd (de persoonlijke verschijning van art. 19a Rv. oud en het verhoor op vraagpunten op grond van art. 184 lid 1 onder 4 Rv. oud) welk bewijs tegen haar kan opleveren en dat zij door die medewerking te weigeren weliswaar de desbetreffende gerechtelijke verrichting kan verijdelen doch de rechter dan die houding (art. 19a lid 2, art. 184 lid 2 en art. 244 lid 1 oud Rv.) ten nadele van de partij kan doen strekken(50).

3.48 Het hierboven besprokene geldt derhalve ook voorzover het oude procesrecht, zoals hier, van toepassing is.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.49 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 12.6 en 12.7 van de beschikking van 9 januari 2003. Deze rechtsoverwegingen luiden:

"12.6. Artikel 7:446 lid 5 BW staat in de in artikel 7:464 lid 1 BW aangehaalde afdeling 5 van titel 7 van boek 7 BW. Ook artikel 7:464 lid 2 staat in deze afdeling. De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige [betrokkene 1] en [verzoekster], welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.

Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Dit betekent dat [verzoekster] geen beroep kan doen op het door haar vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW. Zij heeft hoogstens de vrijheid om al dan niet aan het onderzoek mee te werken, waarna het aan de rechter is om hieraan consequenties te verbinden.

12.7. Nu het hof concludeert dat het inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW op de onderhavige situatie, waarin door het hof een deskundigenonderzoek is gelast, niet van toepassing is, behoeven de overige grieven van Levob geen behandeling. (...)".

3.50 De primaire klacht in het principale cassatieberoep richt zich tegen dit oordeel. [verzoekster] voert aan dat de tournure waarmee het hof de clausulering van art. 7:464 lid 1 ("van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet") tevens betrekt op het bepaalde in lid 2, onjuist is. Zowel de totstandkomingsgeschiedenis als de systematiek van dit artikel en met name ook de tekst en strekking van lid 2 stellen buiten twijfel dat het hier om een "imperatieve lex specialis" gaat, aldus deze klacht.

De subsidiaire klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige en [verzoekster] zich tegen toepassing van het inzage- en blokkeringsrecht verzet.

3.51 Ik meen dat zowel de primaire klacht als de subsidiaire klacht slaagt. Zoals hiervoor beargumenteerd, ben ik van oordeel dat de opvatting van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

4.1 Levob heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de dubbele voorwaarde dat

a) een of meer van de klachten in het principale beroep gegrond worden bevonden en

b) in de beslissing van het hof besloten ligt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW voor gevallen als de onderhavige in werking is getreden en in beginsel van toepassing is.

Aan beide voorwaarden is voldaan.

4.2 Levob heeft het incidentele cassatieberoep vorm gegeven doordat zij de Hoge Raad verzoekt het verweerschrift tevens te beschouwen als een verzoekschrift in incidenteel cassatieberoep. Levob voert dan ook geen aparte als zodanig benoemde klachten aan(51). Ik neem aan dat Levob met haar verzoek beoogt de standpunten die zij onder 4.8.2 t/m 4.8.4 en 4.8.7 van haar verweerschrift heeft ingenomen, als klachten aan te voeren(52).

4.3 Primair heeft Levob zich op het standpunt gesteld dat voor situaties als deze het blokkeringsrecht nog niet in werking is getreden. Dit betoog is naar mijn mening onjuist, zie hiervoor onder 3.36 -3.40.

4.4 Subsidiair heeft Levob gesteld dat de gelaedeerde die aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven, niet alleen voor de keuring, maar ook voor mededeling daarvan aan de aangesprokene en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar, althans dat daarin afstand van het inzage- en blokkeringsrecht besloten ligt, althans dat de gelaedeerde aldus zijn recht verwerkt zich op het inzage- en blokkeringsrecht te beroepen.

4.5 Naar mijn mening miskent deze redenering dat [verzoekster] zich in dit concrete geval juist in twee instanties heeft verzet tegen het deskundigenonderzoek en dat zij zich uitdrukkelijk heeft beroepen op haar inzage- en blokkeringsrecht. Men kan dus bezwaarlijk zeggen dat zij toestemming heeft gegeven tot het, zonder inzage- en blokkeringsmogelijkheid, vrijgeven van de resultaten van het onderzoek.

4.6 Meer in het algemeen geldt dat het ondergaan van een keuring nog niet meebrengt dat men een speciaal voor die situatie gegeven recht op voorhand heeft prijsgegeven. Als voorbeeld kan de aanstellingskeuring worden genomen, een situatie waarin het inzage- en blokkeringsrecht onbetwist geldt. Ook in die situatie kan men toch moeilijk volhouden dat men met het solliciteren als zodanig al geacht moet worden toestemming te hebben gegeven voor de keuring en mededeling van de uitslag daarvan aan de opdrachtgever.

4.7 Hetzelfde geldt voor het meer subsidiair aangevoerde argument dat het feit dat de gelaedeerde heeft ingestemd met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de stilzwijgende instemming met de mededeling van de resultaten, de afstand van recht en de rechtsverwerking.

Bovendien meen ik dat het geven van toestemming tot het ondergaan van de keuring en het inzage- en blokkeringsrecht juist heel goed complementair kunnen zijn, in die zin dat een keurling zijn toestemming tot de keuring juist geeft in de wetenschap dat hem het inzage- en blokkeringsrecht toekomt. Met dit laatste recht behoudt hij immers de controle over wat aan de opdrachtgever bekend wordt gemaakt. Die wetenschap kan van belang zijn bij het verlenen van toestemming tot het ondergaan van de keuring.

4.8 In het uiterst subsidiaire standpunt van Levob (nr. 4.8.7 van het verweerschrift) dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het onderhavige wel geldt, kan ik mij vinden. Ik lees in deze passage echter geen klacht.

5. Wijze van afdoening

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door te bepalen dat aan [verzoekster] ten aanzien van het onderhavige voorlopige deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW toekomt.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en afdoening als hierboven onder 5 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Levob verzoekt de Hoge Raad daarom deze vraag zelfs - als obiter dictum - te beantwoorden voor het geval [verzoekster] niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar cassatieberoep (zie haar verweerschrift in cassatie onder 2.4).

2 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 30 mei 2001 onder 4.1.

3 CvA nrs. 6-8 (overgelegd als produktie 3 bij het inleidend verzoekschrift).

4 Zo blijkt uit de beschikking van de rechtbank Roermond van 22 februari 2001. Geen van beide in de procesdossiers overgelegde exemplaren van het verzoekschrift is gedateerd.

5 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 9 januari 2003, rov. 12.1 en 12.2.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 april 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

7 Zie verder het verweerschrift in cassatie, p. 28.

8 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 4.4. e.v.

9 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77; Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 362-363.

10 Zie de beschikking, p. 2, eerste volzin.

11 Zie ook het dictum van de beschikking van het hof van 8 augustus 2001.

12 Zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709.

13 Zie ook rov. 12.3 van de beschikking van het hof.

14 Stb. 1994, 837. De datum van inwerkingtreding is vastgesteld bij Besluit van 13 december 1994, Stb. 1994, 845.

15 Zie art. VI lid 1 van de Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837. Krachtens Beschikking van de Minister van Justitie van 15 december 1994, Stb. 1994, 838 is de tekst van de Wet nogmaals in het Staatsblad geplaatst, onder hernummering van de artikelen conform het bepaalde in art. VI lid 3.

16 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 1.

17 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 3 en 7.

18 De artikelnummering van het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog afgestemd op het oude BW. Bij art. VI is bepaald dat de artikelen zouden worden opgenomen in boek 7 BW en dat de Minister van Justitie voor een hernummering diende te zorgen, hetgeen is geschied bij Beschikking van 15 december 1994, Stb. 838.

19 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 2.

20 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 6. Art. 1653s zag op de situatie dat door bijzondere omstandigheden de behandelingsovereenkomst nog niet tot stand was gekomen.

21 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 46-47. Zie over de achtergrond van deze bepaling voorts J.K.M. Gevers, De toepasselijkheid van de WGBO bij het ontbreken van een behandelingsovereenkomst, in: De WGBO: van tekst naar toepassing, 3e druk 1998, p. 117-126.

22 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 8.

23 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 47.

24 Zie o.m. J.K.M. Gevers, Het wetsvoorstel geneeskundige behandelingsovereenkomst en medische keuringen, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1991, p. 215-225.

25 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 21-22.

26 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 1 en nr. 8, p. 2.

27 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 24-25.

28 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 2 en nr. 8, p. 5.

29 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22. Zie ook de nadere MvA Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 11, p. 16-17.

30 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22.

31 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 25. Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 3-4 en nr. 8, p. 8.

32 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 14.

33 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 12, p. 1-2.

34 Kamerstukken II, 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 14.

35 Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, Stb. 2000, 121.

36 Besluit, nota van toelichting, p. 5.

37 Besluit, nota van toelichting, p. 27.

38 Rov. 12.6.

39 Zie over de gevolgen Gevers in De WGBO: van tekst naar commentaar, 3e druk 1998, p. 119-120. Zie ook C.J.M. Klaassen, TCR 2002, p. 93-102, i.h.b. p. 100.

40 Rov. 12.6 derde volzin.

41 Primaire klacht in het principale cassatieberoep en verweerschrift onder 4.1.3.

42 Zie Leenen, Kader en reikwijdte van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst in: De wet WGBO: van tekst naar toepassing, p. 12 en Gevers in dezelfde uitgave op p. 122: "Andere bepalingen (van de WGBO, W-vG) zijn niet altijd voldoende op medische keuringen toegesneden. De wetgever heeft getracht dit laatste probleem althans ten dele te ondervangen door in lid 2 van art. 7:464 twee bijzondere regels op te nemen die vooralsnog bij keuringen van belang zijn.

43 Zie ook J.M. Beer, De medische keuring of expertise en het blokkeringsrecht van de betrokkene, Verkeersrecht 2002, p. 5-7.

44 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.

45 Verweerschrift nr. 4.8.2.

46 Zie ook Beer, t.a.p., p. 7.

47 Zie ook hiervoor de onder 3.18 geciteerde opvatting van de verantwoordelijke bewindslieden.

48 Zie Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.

49 Vgl. F.C.B. van Wijmen onder HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 (onder 2.1) en bijv. Morée 2002 (T&C Rv.), art. 198, aant. 4.

50 Zie o.m. HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; HR 7 maart 1980,NJ 1980, 441 m.nt. PAS; HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 en A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.1-2.3). Zie over het nemo tenetur-beginsel ex art. 6 EVRM in civiele zaken HR 28 september 2001, NJ 2002, 104 m.nt. DWFV (rov. 3.5): De opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand gedwongen kan worden eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te zijnen nadele bij te brengen, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor dat arrest met verdere gegevens onder 2.19.

51 Waar Levob onder 4.9.2 verwijst naar "de hiervoor, onder 4.1.1 kort weergegeven klachten", bedoelt zij kennelijk de samenvatting (onder 4.1.2) van de klachten in het principale cassatieberoep.

52 [verzoekster] is in haar verweerschrift in het incidentele cassatieberoep inhoudelijk op deze punten ingegaan.