Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2004:AL7065

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-02-2004
Datum publicatie
06-02-2004
Zaaknummer
C02/202HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AL7065
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/202HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiseres 3] gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek, thans mr. M.H. van der Woude, t e g e n de vennootschap naar Duits recht [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, Advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties...

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1022
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2004, 62
NJ 2005, 403 met annotatie van P. Vlas
RvdW 2004, 30
S&S 2004, 50
JWB 2004/46
JBPR 2004/23 met annotatie van G.S.C.M. van Roeyen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C02/202HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 3 okt. 2003

conclusie inzake

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de President van de Rechtbank te Rotterdam (als overheidsrechter en internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van een door thans eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk: [eiseressen]) tegen thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) ingestelde vordering in kort geding tot zekerheidstelling door middel van een bankgarantie, alsmede - in verband daarmee - om de vraag of de exceptie van onbevoegdheid door [verweerster] tijdig is opgeworpen.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt (zie r.o. 1 van het bestreden arrest van het Hof).

(i) Tussen [eiseressen] en [verweerster] is een geschil gerezen over een door de Duitse douane bij invoer opgelegde "antidumpingheffing" over zendingen van 27 december 1991 en 7 januari 1991, welke heffing door de landgrensexpediteur aan [eiseressen] in rekening is gebracht.

(ii) [Eiseressen] heeft de zaak op grond van de algemene voorwaarden der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (de Fenex-voorwaarden) voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie.

(iii) Nadat de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen, hebben zij deze vordering in hun eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel toegewezen.

(iv) Op 16 augustus 1994 heeft de President van de Rechtbank te Rotterdam op dit op 12 oktober 1993 ter griffie gedeponeerde eindvonnis zijn exequatur verleend.

(v) Op vordering van [verweerster], die stelde dat toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen, heeft de Rechtbank te Rotterdam beide arbitrale vonnissen vernietigd en de uitvoering daarvan geschorst totdat haar vonnis onherroepelijk zou zijn geworden. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en de vordering van [verweerster] tot vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog afgewezen. De Hoge Raad heeft het door [verweerster] tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie verworpen bij zijn arrest van 2 februari 2001, NJ 2001, 200.

3. Hangende de onder 2.(v) bedoelde procedure heeft [eiseressen] bij exploit van 16 september 1999 [verweerster] in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd dat de President [verweerster] zal bevelen een door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank bankgarantie te stellen ten bedrage van f 600.000,- als zekerheid voor de voldoening van de vordering van [eiseressen], zoals vastgesteld in het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993. Aan haar vordering legde [eiseressen] ten grondslag dat de Duitse rechter heeft geweigerd [eiseressen] verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Duitsland van het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993 omdat in Nederland niet bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing was komen vast te staan dat dat arbitrale vonnis niet meer kon worden aangetast, voorts dat [verweerster] onlangs cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 januari 1999, verder dat art. 16 lid 4 (oud, thans art. 17 lid 4) van de Fenex-voorwaarden [verweerster] verplicht op eerste verzoek van [eiseressen] zekerheid te stellen voor wat zij aan [eiseressen] schuldig is, en ten slotte dat niet uitgesloten is dat [verweerster] uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden.

4. [Verweerster] heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering. Zij betwistte de bevoegdheid van de President niet.

5. Bij vonnis van 12 oktober 1999 heeft de President, alvorens verder te beslissen, partijen in de gelegenheid gesteld nadere documentatie in te dienen omtrent de financiële situatie van [verweerster].

6. Nadat de gevraagde documentatie was overgelegd, heeft de President bij vonnis van 3 februari 2000 overwogen dat uit die documentatie blijkt dat in dit stadium niet in ernst aan de gegoedheid van [verweerster] behoeft te worden getwijfeld zodat in dit stadium de gevorderde voorziening moet worden geweigerd, en als volgt beslist:

weigert in dit stadium de gevraagde voorzieningen;

compenseert de proceskosten, des dat elke partij de eigen kosten draagt;

verstaat dat in het kader van de thans aanhangige procedure [eiseressen] andermaal aan de bel kan trekken bij gebleken wijziging van omstandigheden of wanneer [verweerster] nalaat voor eind oktober 2000 deugdelijk inzicht in haar financiën ultimo 1999 te verstrekken.

7. Op 27 september 2001 stonden partijen wederom voor de President. [eiseressen] voerde tijdens deze zitting aan dat het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993 als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 onaantastbaar is geworden, maar dat intussen is gebleken dat dat vonnis als gevolg van een wijziging van het Duitse procesrecht niet meer (in Duitsland) ten uitvoer kan worden gelegd, dat [verweerster] [eiseressen] heeft beloofd haar nog jaren met procedures in Nederland en Duitsland bezig te houden, en dat geenszins kan worden uitgesloten dat [verweerster] op enig moment niet langer in voldoende mate kredietwaardig zal blijken te zijn. De van [verweerster] verlangde bankgarantie zou thans gesteld moeten worden voor een bedrag van f 730.211,52.

8. [Verweerster] betwistte ter zitting van 27 september 2001 de bevoegdheid van de President. Zij stelde daartoe dat het arbitraal beding aan de overheidsrechter de bevoegdheid ontneemt om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten en dat de Nederlandse kortgedingrechter ook geen bevoegdheid toekomt op grond van art. 24 EEX-Verdrag.

9. Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de President de door [verweerster] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen. Daartoe overwoog de President (r.o. 4.2):

"De onderhavige zaak is reeds twee keer door de president in kort geding behandeld. In beide gevallen heeft dit geresulteerd in een tussenvonnis, en deswege heeft [eiseressen] in het kader van de onderhavige zitting geen nieuwe dagvaarding hoeven uitbrengen. De president stelt vast dat [verweerster] pas tijdens deze derde behandeling een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de president in kort geding. De thans door haar opgeworpen exceptie van onbevoegdheid is dan ook tardief ingesteld."

Ten overvloede overwoog de President dat de bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering van [eiseressen] voortvloeit uit art. 5 EEX-Verdrag (r.o. 4.2.1). De President wees de (vermeerderde) vordering van [eiseressen] toe.

10. [Verweerster] is van de vonnissen van 12 oktober 1999, 3 februari 2000 en 4 oktober 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde tegen het vonnis van 4 oktober 2001 onder meer als grief aan (grief III) dat de President zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen.

11. Het Hof heeft bij arrest van 26 maart 2002 [verweerster] niet ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000, zulks op de grond dat [verweerster] tegen deze vonnissen geen grieven heeft aangevoerd (r.o. 4).

12. Het vonnis van 4 oktober 2001 heeft het Hof evenwel wegens gegrondheid van de daartegen gerichte grief III vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het Hof de President onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering die [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 heeft ontwikkeld. Daartoe overwoog het Hof - kort weergegeven - het volgende.

(a) De behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 moet worden beschouwd als een nieuwe procedure, omdat de President in zijn vonnis van 3 februari 2000 een beslissing omtrent de proceskosten heeft genomen en bovendien omdat de grondslag van de vordering die [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 naar voren bracht zó sterk verschilt van de grondslag van de vordering waarover de President in zijn vonnissen van 12 oktober 2000 en 3 februari 2001 oordeelde, dat sprake is van een andere vordering (r.o. 6 en 7).

(b) De exceptie van onbevoegdheid is door [verweerster] derhalve tijdig opgeworpen (r.o. 8).

(c) Door het arbitraal beding is het onderhavige geschil omtrent de door [eiseressen] gevorderde zekerheidstelling (met terzijdestelling van de artt. 2 en 5 t/m 18 van het EEX-Verdrag) onttrokken aan de overheidsrechter - ook in kort geding. De President heeft zich derhalve ten onrechte, subsidiair, bevoegd geacht op grond van art. 5 EEX-Verdrag (r.o. 9).

(d) De bevoegdheid van de President kan evenmin worden gegrond op art. 24 EEX-Verdrag, omdat de gevorderde zekerheidstelling niet kan worden aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel als bedoeld in dat artikel; mede in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van [verweerster] bevinden die tot zekerheid kunnen strekken, is immers niet voldaan aan de voorwaarde dat een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter (r.o. 13).

13. [Eiseressen] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

14. Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het hierboven onder (a) weergegeven oordeel van het Hof dat de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 als een nieuwe procedure moet worden beschouwd, alsmede tegen het daarop voortbouwende, hierboven onder (b) weergegeven oordeel van het Hof dat [verweerster] de exceptie van onbevoegdheid tijdig heeft opgeworpen.

15. Beslissend voor het antwoord op de vraag of de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 moet worden aangemerkt als een nieuwe procedure, is of het vonnis van de President van 3 februari 2000 als eindvonnis de bij dagvaarding van 16 september 1999 ingeleide instantie heeft beëindigd.

16. Het vonnis van de President van 3 februari 2000 kan niet worden aangemerkt als een eindvonnis. In dit vonnis heeft de President immers niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het door [eiseressen] gevorderde een einde gemaakt. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 115. In het dictum van het bedoelde vonnis heeft de President immers slechts "in dit stadium" de gevraagde voorzieningen geweigerd en voorts uitdrukkelijk aangegeven dat [eiseressen] de procedure "in het kader van de thans aanhangige procedure" kan voortzetten bij gebleken wijziging van omstandigheden of wanneer [verweerster] nalaat voor eind oktober 2000 deugdelijk inzicht in haar financiën ultimo 1999 te verstrekken.

17. De in het vonnis getroffen voorziening met betrekking tot de proceskosten maakt het vonnis, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, niet tot een eindvonnis. Uit art. 56 lid 2 (oud, thans art. 237 lid 2) Rv volgt dat de rechter ook reeds in een tussenvonnis uitspraak kan doen over de vervallen proceskosten.

18. Evenmin brengt de omstandigheid dat [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 haar eis (aanmerkelijk) heeft gewijzigd of vermeerderd mee dat reeds daarom moet of kan worden aangenomen dat een nieuwe procedure werd ingeleid. Nu de President nog geen eindvonnis had gewezen en uit de gedingstukken niet blijkt dat [verweerster] verzet heeft gedaan tegen de eiswijziging, werd op basis van de gewijzigde eis in de lopende instantie voortgeprocedeerd. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p.

19. De door onderdeel 1 opgeworpen rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 als een nieuwe procedure moet worden beschouwd, treft derhalve doel. Bijgevolg is eveneens doeltreffend de klacht tegen het op dit oordeel voortbouwende oordeel van het Hof dat de door [verweerster] eerst ter terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen exceptie van onbevoegdheid tijdig is voorgedragen. De exceptie had, althans voor zover zij steunde op het arbitraal beding, vóór alle weren moeten worden opgeworpen (art. 1022 lid 1 Rv). Dat is niet gebeurd; [verweerster] heeft de exceptie eerst ter terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen, nadat zij reeds in een eerder stadium van de bij dagvaarding van 16 september 1999 ingeleide instantie verweer ten gronde had gevoerd. De exceptie van onbevoegdheid van de President als overheidsrechter is derhalve niet tijdig voorgedragen.

20. Waar [verweerster] de exceptie van onbevoegdheid van de President als overheidsrechter niet vóór alle weren heeft opgeworpen, doet het arbitraal beding, ook indien het geacht moet worden betrekking te hebben op in kort geding gevraagde voorzieningen, zich niet gelden en is de President als overheidsrechter bevoegd om van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen. Zie HR 29 april 1994, NJ 1994, 488. Zie voorts H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2e dr., 2003, Art. 1022, aant. 1.

21. Of het niet tijdig opwerpen van de exceptie van onbevoegdheid, voor zover deze betrekking heeft op de internationale bevoegdheid van de President, tot gevolg heeft dat de President zich bevoegd mocht achten, dient beoordeeld te worden aan de hand van de bevoegdheidsregeling van het EEX-Verdrag. Deze regeling is immers zowel formeel ([verweerster] heeft haar woonplaats als bedoeld in art. 2 jo. art. 53 EEX-Verdrag op het grondgebied van een verdragsluitende staat) als materieel (de door [eiseressen] gevorderde maatregel heeft betrekking heeft op een onderwerp dat tot de door art. 1 EEX-Verdrag bepaalde materiële werkingssfeer van het EEX-Verdrag behoort) van toepassing. Dat ten aanzien van het hoofdgeding arbitrage is overeengekomen, stelt bewarende maatregelen die betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het EEX-Verdrag behoort, niet buiten de verdragsregeling. Zie HvJ EG 17 november 1998, zk C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV, r.o. 34. De opvolger van het EEX-Verdrag, de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 012) is niet van toepassing, omdat de onderhavige vordering is ingesteld op 16 september 1999, derhalve vóór 1 maart 2002, de datum van inwerkingtreding van de EEX-Verordening (art. 66 EEX-Verordening).

22. Aangezien [verweerster] op de dagvaarding van 16 september 1999 voor de President is verschenen en haar betwisting van de internationale bevoegdheid van de President niet is voorafgegaan aan elk verweer ten gronde (vgl. HvJ EG 24 juni 1981, zk 150/80, Elefanten Shuh/Jacqmain, Jur. 1981, p. 1671, NJ 1981, 546 nt. JCS.), rijst de vraag of de bevoegdheid van de President gegrondvest kan worden op de bevoegdheidsregel van art. 18 EEX-Verdrag.

23. In Van Uden/Deco-Line heeft het Hof van Justitie overwogen dat wanneer - zoals in het onderhavige geval - partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsgerecht te onderwerpen, er geen overheidsrechter is die in de zin van het EEX-Verdrag bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil. Een partij bij een dergelijke overeenkomst heeft dan niet de mogelijkheid voorlopige of bewarende maatregelen te vorderen bij een overheidsrechter die krachtens het EEX-Verdrag bevoegd zou zijn kennis te nemen van het bodemgeschil. In dat geval kan een overheidsrechter alleen voorlopige of bewarende maatregelen gelasten op grond van artikel 24 EEX-Verdrag (r.o. 24 en 25). Moet hieruit worden afgeleid dat, indien het bodemgeschil voor arbiters moet worden gevoerd, art. 18, evenals art. 2 en 5 e.v. EEX-Verdrag, niet kan dienen om de bevoegdheid van de kortgedingrechter te vestigen en dat het verschijnen van de verweerder zonder (tijdig) de bevoegdheid van de kortgedingrechter te betwisten dus niet voldoende is om bevoegdheid aan te nemen?

24. Het antwoord op deze vraag is onzeker. In HvJ EG 27 april 1999, zk C-99/96 (Mietz/Intership), Jur. 1999, p. I-2277, NJ 2001, 90 nt. PV is overwogen (r.o. 52)

"dat (...) het feit dat in een summiere procedure, die gericht is op verkrijging van voorlopige of bewarende maatregelen in spoedgevallen en die niet vooruitloopt op het bodemgeschil, de verweerder voor de kortgedingrechter verschijnt, niet volstaat om op grond van artikel 18 Executieverdrag een onbeperkte bevoegdheid van deze rechter aan te nemen tot het gelasten van alle door hem passend geachte voorlopige of bewarende maatregelen, alsof hij krachtens het Executieverdrag bevoegd was van het bodemgeschil kennis te nemen."

Betekent dit dat art. 18 EEX-Verdrag nimmer de bevoegdheid van de kortgedingrechter kan vestigen? Of is de vraag of deze bevoegdheidsregel in kort geding kan worden toegepast afhankelijk van de aard en strekking van de gevraagde voorziening? Zo ja, welke in kort geding gevraagde voorzieningen vallen dan binnen de reikwijdte van art. 18 en welke daarbuiten? Het Mietz/Intership-arrest geeft op deze vragen geen antwoord. Van een "acte clair" of een "acte éclairé" kan niet worden gesproken. Zie ook de NJ-noot van P. Vlas onder Mietz/Intership en zie voorts X.E. Kramer, Het kort geding in internationaal perspectief, diss. 2001. blz. 143-145. Het stellen van prejudiciële vragen over deze kwestie van uitleg van art. 18 in verband met art. 24 EEX-Verdrag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan echter achterwege blijven, indien aangenomen kan worden dat de President reeds op grond van art. 24 EEX-Verdrag bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [eiseressen].

25. Daarmee draaien de onderdelen 2 en 3 van het middel in beeld. Zij richten zich - mede - tegen het hierboven onder (c) weergegeven oordeel van het Hof dat aan de President op grond van art. 24 van het EEX-Verdrag geen bevoegdheid toekomt.

26. Onder een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag moet worden verstaan een maatregel ter zake van een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt die bedoeld is om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (Van Uden/Deco-Line, r.o. 37). Ten aanzien van het zgn. incasso-kortgeding geldt hier een beperking. De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie kan niet als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag worden aangemerkt, tenzij (a) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en (b) de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden (Van Uden/Deco-Line, r.o. 47).

27. Is, gelet op het vorenstaande, van een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag sprake, dan mag de rechter, ook indien hij niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil op grond van de artt. 2 en 5 t/m 18 EEX-Verdrag, zijn bevoegdheid ontlenen aan zijn nationale procesrecht, met dien verstande dat de vraag of de rechter bevoegdheid aanneemt met name afhankelijk is van de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragssluitende staat van de aangezochte rechter (Van Uden/Deco-Line, r.o. 39 en 40). Daarbij geldt niet het verbod om de in art. 3 EEX-Verdrag als exorbitant aangemerkte nationale bevoegdheidsregels in te roepen (Van Uden/Deco-Line, r.o. 42). Tot 1 januari 2002, toen in werking trad de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, waarbij het in art. 3 EEX-Verdrag genoemde art. 126 lid 3 (oud) Rv werd afgeschaft, kon de Nederlandse kortgedingrechter zich derhalve als forum actoris bevoegd achten om een maatregel als bedoeld in art. 24 EEX-Verdrag te treffen, mits aan het reële band-vereiste is voldaan.

28. In r.o. 13 van zijn arrest heeft het Hof overwogen dat de door [eiseressen] gevorderde zekerheidstelling geen voorlopige maatregel is, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde dat een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, aldus het Hof, omdat mede niet aannemelijk is geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van [verweerster] bevinden die tot zekerheid kunnen strekken.

29. Door aldus te overwegen, lijkt het Hof uit het oog te hebben verloren dat de vraag of de gevraagde voorziening kan worden aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag een andere is dan de vraag of de rechter op de voet van dat artikel bevoegdheid toekomt. Anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, is voor het antwoord op de eerstbedoelde vraag niet van belang of aan het reële band-vereiste is voldaan, nu dit vereiste op de bevoegdheidsvraag betrekking heeft. En anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend is voor de bevoegdheidsvraag niet van belang of is voldaan aan het vereiste dat de gevorderde maatregel betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden, nu dit vereiste betrekking heeft op de vraag of de gevraagde voorziening kan worden aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag.

30. De door [eiseressen] gevorderde zekerheidstelling voldoet aan de omschrijving die het Hof van Justitie aan de bewarende of voorlopige maatregel heeft gegeven: zij betreft een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt en zij is bedoeld om de juridische situatie te handhaven ter bewaring van het vorderingsrecht van [eiseressen] waarvan de erkenning langs een andere weg is gevraagd, namelijk in de arbitrale procedure. De maatregel strekt niet tot de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie, zodat de in r.o. 47 van Van Uden/Deco-Line aan een maatregel van een zodanige strekking gestelde nadere voorwaarden om als bewarende of voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag te kunnen worden aangemerkt, hier niet van toepassing zijn.

31. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 16 september 1999, derhalve vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, waarbij art. 126 lid 3 (oud) Rv werd geschrapt. De President kwam, gelet op de vestigingsplaats van [eiseressen], naar Nederlands procesrecht derhalve bevoegdheid als forum actoris toe. Aan het reële band-vereiste is voldaan, nu de gevorderde zekerheidstelling een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie betreft en dus een maatregel betreft die in Nederland moet worden geffectueerd. Vgl. Kramer, a.w., blz. 133.

32. Uit dit een en ander volgt dat de President op grond van art. 24 EEX-Verdrag bevoegdheid toekomt om kennis te nemen van de vordering van [eiseressen]. Voor zover de onderdelen 2 en 3 van het middel opkomen tegen het oordeel van het Hof dat de President geen bevoegdheid kon ontlenen aan artikel 24 van het EEX-Verdrag, treffen zij derhalve doel. Dit zo zijnde, behoeven de overige in deze onderdelen opgeworpen klachten geen behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,