Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AN7879

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
05-12-2003
Datum publicatie
08-12-2003
Zaaknummer
R02/077HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AN7879
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

5 december 2003 Eerste Kamer Nr. R02/077HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende op [woonplaats], Nederlandse Antillen, EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n RMI-ROYAL PALM BEACH CLUB C.V., gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 635
JWB 2003/462
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. R02/077HR

mr. J. Spier

Zitting: 17 oktober 2003

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

R.M.I.-Royal Palm Beach Club C.V.

(hierna: RMI)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan, naar ik meen, worden uitgegaan van de navolgende feiten. Deze feiten zijn vastgesteld door het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (GEA) in zijn uitspraak van 9 januari 2001 in rov. 2. Daartegen zijn geen grieven gericht. Aangenomen zal dan ook mogen worden dat het Hof eveneens van deze feiten is uitgegaan.

1.2 In 1996 is [eiser] in dienst getreden bij RMI als "security agent". Sinds januari 2000 heeft [eiser] daarnaast op door hem ingediende rekening-basis een -tijdelijke- busdienst verzorgd waarvoor hij is betaald door AKGI. Op 19 april 2000 is [eiser] op staande voet ontslagen omdat hij op die dag tijdens werk alcohol zou hebben gedronken.

1.3 RMI heeft het GEA verzocht de arbeidsovereenkomst voor zover vereist te ontbinden. De ontbindingsreden was gelegen in het feit dat [eiser] op 19 april 2000 alcohol zou hebben gedronken op de werkplek. Het GEA heeft in het kader van die ontbindingsprocedure getuigen gehoord en vervolgens niet bewezen geacht dat [eiser] op 19 april 2000 alcohol heeft gedronken. De gevorderde ontbinding is afgewezen bij uitspraak van 19 september 2000.

1.4 Op 19 april 2000 had [eiser] (al dan niet tezamen met een collega) twee flessen alcoholhoudende drank bij zich op de werkplek.

2. Procesverloop

2.2.1 Op 27 juni 2000 heeft [eiser], voor zover in cassatie nog van belang, RMI op verkorte termijn opgeroepen voor het GEA. Hij heeft onder meer doorbetaling van loon gevorderd totdat de arbeidsrelatie tussen partijen op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

2.2.2 Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag nietig is (verz. onder 5).

2.2.3 [Eiser] heeft bij brief van 9 mei 2000 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Duidelijk werd dat "een herstel in dienstbetrekking niet tot de mogelijkheden behoorde" (verz. onder 7).

2.3 RMI heeft aangevoerd dat het onder 1.2 genoemde ontslag gerechtvaardigd was.

2.4 Het GEA heeft bij uitspraak van 9 januari 2001 RMI veroordeeld aan [eiser] te betalen "14 quincena's salaris"; dat wil zeggen 14 maal Af 771.

2.5 Volgens het GEA staat vast "dat niet vast staat dat [eiser] op de werkplek alcohol heeft gedronken". Daarmee ligt de vordering in beginsel voor toewijzing gereed (rov. 6).

2.6 De vordering wordt door het GEA gematigd analoog aan art. 1615r lid 3 BWNA op grond van de volgende feiten:

a. [eiser] had (al dan niet samen met een collega) flessen alcohol bij zich op de werkplek, terwijl uit de door RMI overgelegde stukken blijkt dat zij alle werknemers er duidelijk op heeft gewezen "hoe anti-alcohol zij op de werkplek is";

b. de relatief korte duur dat [eiser] in dienst is;

c. niet is gebleken dat [eiser] zich heeft ingespannen om ander werk te vinden (rov. 7).

2.7 Nu [eiser] niet expliciet nietig-verklaring van het ontslag heeft gevorderd noch weder tewerkstelling kan geen onbeperkte doorbetaling van loon worden toegewezen (rov. 8).

2.8 [Eiser] is tegen de uitspraak in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven.

2.9 Volgens de derde grief heeft het GEA ten onrechte overwogen dat [eiser] zich niet heeft ingespannen om een andere baan te vinden en dat dit tot matiging van de loonvordering moet leiden. [Eiser] diende beschikbaar te blijven, nu hij nog in dienst was van RMI en weder tewerkstelling afwachtte, hetgeen het zich inspannen om een andere baan te vinden uitsloot (mvg blz. 2; zie ook pleitnotities in appèl M.N. Hoeve onder 3).

2.10 De mvg mondt uit in het navolgende petitum: (1) vaststelling dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat de arbeidsrelatie tussen partijen niet rechtsgeldig is beëindigd met het gegeven ontslag, (2) opheffing van de loonmatiging en (3) tewerkstelling van [eiser] "na afloop van de betaalperiode" (mvg blz. 3).

2.11.1 RMI heeft zich verzet tegen de wijziging van eis. Zij doet dat verzet mede hierop steunen dat de gewijzigde eis innerlijk tegenstrijdig is.

2.11.2 Bij vonnis van 3 mei 2002 heeft het Hof dit verzet afgewezen. De inconsistentie kan RMI naar voren brengen in haar verweer, zoals zij trouwens ook heeft gedaan.

2.12 Tegen grief 3 voert RMI aan dat [eiser] bij inleidend verzoekschrift heeft volstaan met het vorderen van doorbetaling van loon (mva onder 13) en geen wedertewerkstelling heeft gevorderd (mva onder 17 en 20). In dit verband wijst RMI nog op de tegenstrijdigheid van de vordering in appèl (onder 15). Zij voert aan dat [eiser] zijn al bestaande nevenwerkzaamheden had kunnen uitbouwen (onder 18).

2.13 Ter gelegenheid van het pleidooi in appèl heeft de advocate van [eiser] nog bespiegelingen gewijd aan de wijze waarop het GEA de vordering zou hebben verstaan. Het is er - zo vat ik samen - blijkbaar van uit gegaan dat het niet ging om een vordering tot schadevergoeding; die uitleg wordt tijdens het pleidooi niet bestreden.

2.14 Bij vonnis van 28 juni 2002 heeft het Hof het vonnis van het GEA bevestigd.

2.15.1 Volgens het Hof heeft het GEA impliciet geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is. Het Hof onderschrijft dat oordeel en de gronden waarop het berust. In beginsel heeft [eiser] op grond daarvan recht op doorbetaling van loon (rov. 2.2).

2.15.2 Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA met betrekking tot de matiging van de aan [eiser] toegekende "schadevergoeding". Het neemt de onder 7a en 7b voor matiging van belang zijnde omstandigheden uit dat vonnis over (rov. 2.3). In rov. 2.8 geeft het Hof nog aan dat de matiging is "toegepast in verband met de nietigheid van het ontslag op staande voet".

2.15.3 Gelet op deze matiging "is er geen plaats voor een tewerkstelling van [eiser] bij RMI na verloop van die periode" (rov. 2.4).

2.15.4 Het Hof tekent nog aan dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het op die grond gevorderde herstel van de dienstbetrekking wordt afgewezen. Een vruchtbare arbeidsrelatie kan immers niet worden verwacht (rov. 2.7). De schadeloosstelling wegens kennelijk onredelijke beëindiging acht het Hof billijk "met een omvang als door de eerste rechter toegewezen" (rov. 2.9).

2.16 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindvonnis. RMI heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. RMI heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van de klachten in het principale beroep

Inleiding

3.1 RMI heeft er op gewezen dat de vordering van [eiser] (in elk geval in appèl) tegenstrijdig is. Dat is juist. (1) Ook het Hof heeft daar kennelijk mee geworsteld. Het heeft klaarblijkelijk getracht alle aspecten waarvoor [eiser] mogelijk aandacht vroeg te bespreken. Dat valt op zich te prijzen. De schaduwzijde is evenwel dat ook 's Hofs eindvonnis op twee gedachten hinkt.

3.2 [Eiser] heeft in cassatie onder meer geklaagd over verkeerde toepassing van Nederlands recht. Dat doet hier evenwel niet ter zake. In zoverre falen de klachten aanstonds.

3.3 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat herstel van de dienstbetrekking niet zinvol is omdat een vruchtbare samenwerking van partijen niet meer kan worden verwacht. Dat oordeel is gegeven in het kader van de - naar het Hof blijkbaar heeft aangenomen - op kennelijk onredelijk ontslag gegronde vordering. Maar dat neemt niet weg dat zo'n samenwerking hoe dan ook tot niets nuttigs zou kunnen leiden. Ik stip daarbij nog aan dat 's Hofs vaststelling geheel strookt met de eigen stellingen van [eiser]; zie onder 2.2.3.

3.4 Art. 7A:1639r lid 5 BW (oud) is gelijkluidend aan art. 1615r lid 3 derde zin BWNA. Art. 1615r BWNA geldt thans nog. De bedoeling is dat in het nieuwe BWNA in boek 7 een titel 10 wordt opgenomen over de arbeidsovereenkomst. Deze titel is nog niet ingevoerd. Art. 7A:1639r lid 5 BW (oud) is nagenoeg gelijk aan art. 7:680 lid 5 BW.

3.5 Loonmatiging (als doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden) heeft sinds 1 januari 1999 een wettelijke basis gekregen in art. 7:680a BW. Met dit artikel bouwt de wetgever voort op de jurisprudentie van de Hoge Raad.(2)

Bespreking ten gronde van de klachten in het principale beroep

3.6 Onderdeel 2.1 voert aan dat ook naar Nederlands Antilliaans recht de rechter (slechts) bevoegd is de vordering tot doorbetaling van loon, gegrond op de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, te matigen indien toewijzing in gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij de vraag of toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en daarvan in zijn motivering te doen blijken.

3.7 Gezien de onder 3.4 vermelde gelijkluidendheid van de wettelijke artikelen in het BW en het BWNA en de rechtspraak van Uw Raad over de Nederlandse bepaling(3) lijkt dit uitgangspunt me juist.

3.8 Volgens onderdeel 2.2 voldoen de door het Hof in rov. 2.3 voor de toegepaste matiging bijgebrachte gronden niet aan genoemde eisen. Het richt hiertegen een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

3.9 Met de door het Hof onder 2.6 sub a genoemde grond (het op de werkplek voorhanden hebben van twee flessen alcohol, terwijl dit tegen het beleid van de werkgever was) wordt klaarblijkelijk het volgende tot uitdrukking gebracht. [Eiser] heeft in de procedure geen, laat staan een afdoende, verklaring gegeven voor de aanwezigheid bij hem van deze flessen. Het ligt daarom voor de hand dat deze waren bestemd voor consumptie tijdens het werk. Dat de werkgever daartegen bezwaar had - hetgeen hij uitdrukkelijk aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt - valt te billijken. Al helemaal in het licht van de veiligheidsfunctie die [eiser] bij RMI bekleedde; zie onder 1.2.

3.10 Het GEA heeft zijn oordeel, als gezegd, op drie omstandigheden gegrond. [eiser] heeft in appèl niet aangevoerd dat de eerste twee door het GEA genoemde gronden geen matiging zouden kunnen rechtvaardigen. Hij heeft zich - voor zover thans van belang en samengevat - beperkt tot bestrijding van de stelling dat a) hij zich niet heeft ingespannen om een andere baan te vinden en b) dat "dit tot matiging van de loonvordering moest leiden." Deze (derde) grief heeft hij bij pleidooi toegelicht met de stelling dat "voor iedereen duidelijk [is] dat bij een herstel van de dienstbetrekking [eiser] geen ander werk mag zoeken, aangezien hij tijdens de vermeende ontslagperiode ter aller tijde beschikbaar moet zijn voor Royal Palm" (pleitaantekeningen Melinda Hoeve blz. 3).

3.11 Het zojuist weergegeven betoog dat namens [eiser] is afgestoken, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De ontslagen werknemer is - uiteraard, zou ik zeggen - niet gehouden om werkeloos af te wachten.(4) Na een eventuele vernietiging zou (her)beoordeling van de derde grief dus tot niets kunnen leiden. Omdat niet is bestreden dat de overige twee gronden de matiging kunnen dragen, zou het Hof, na een eventuele verwijzing, tot geen ander oordeel kunnen komen dan waartoe het in het bestreden vonnis reeds is gekomen. Daarom mist [eiser] belang bij zijn klachten.

3.12 Ten overvloede ga ik kort op de klachten in.

3.13 Ten aanzien van omstandigheid a) (het op het werk voorhanden hebben van twee flessen alcoholhoudende drank) voert onderdeel 2.2 aan:

1) dat uit rov. 2.2 blijkt dat naar het oordeel van het Hof deze omstandigheid geen grond vormt voor ontslag op staande voet;

2) het feit dat het verzoek van RMI tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, is afgewezen.

3.14 Het onderdeel miskent aldus dat aan een matigingsgrond niet dezelfde eisen worden gesteld als aan een ontslaggrond. Ingeval van een gerechtvaardigd ontslag op staande voet ontvangt de werknemer niets; hij wordt zelfs schadeplichtig ten opzichte van de werkgever(5). In casu heeft hij wel degelijk aanspraak op doorbetaling van loon, zij het dat de omvang daarvan wordt gematigd. De toets bij loonmatiging is een terughoudende. Beslissend is of toewijzing van de volledige loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.(6)

3.15 Bij zijn oordeel omtrent de vraag of en in hoeverre in geval van nietig ontslag op staande voet reden bestaat tot loonmatiging, behoort de rechter die over de feiten oordeelt, alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking te nemen.(7)

3.16 In de rechtspraak speelt "verwijtbaar gedrag" van de werknemer een niet onbelangrijke rol als grond voor matiging van de loonvordering.(8) Volgens Van Noord blijkt in de praktijk dat de rechter verwijtbaar gedrag aan de kant van de werknemer, dat niet ernstig genoeg is om een dringende reden voor ontslag op staande voet te vormen, als grond voor matiging van de loonvordering gebruikt.(9)

3.17 Het is aan de feitenrechter om te beslissen of en in hoeverre er reden tot matiging bestaat.(10)

3.18 Het komt mij voor dat de hier bedoelde omstandigheid, verstaan als onder 3.9 weergegeven, alleszins kan bijdragen aan 's Hofs oordeel dat grond bestaat voor matiging. De anders luidende klacht faalt dan ook.

3.19 Ten aanzien van omstandigheid b) (de duur van het dienstverband) voert onderdeel 2.2 in de eerste plaats aan dat [eiser] reeds bij brief van 9 mei 2000 de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen.

3.20 Voor zover hiermee tot uitdrukking gebracht wil worden dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, is dat op zich juist. Het doet evenwel niet ter zake. In deze redenering zou deze grond nimmer in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen de bijl zou zetten aan de rechtspraak van Uw Raad. Ik zie daarvoor geen grond, eens te minder omdat deze, als gezegd, inmiddels in de wet is opgenomen. Mocht met de klacht iets anders zijn bedoeld, dan ontgaat de strekking mij.

3.21 Het middel wijst er ten slotte op dat [eiser] ten tijde van het nietige ontslag reeds 4 jaar in dienst van RMI was. Ik neem aan dat [eiser] daarmee wil zeggen dat bij een zodanige lengte geen grond bestaat voor matiging.

3.22 Ik stel voorop dat het middel er niet over klaagt dat in te sterke mate is gematigd. De stelling is slechts dat in het geheel niet gematigd had mogen worden.

3.23 De klacht faalt omdat met de duur van de arbeidsovereenkomst wel degelijk rekening mag - en m.i. zelfs moet - worden gehouden.(11) Immers moet de rechter, zoals hiervoor al werd vermeld, met alle omstandigheden rekening houden. Dat hier sprake is van een relevante omstandigheid springt in het oog gezien het belang van al dan niet matiging. Naarmate de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd zal voor (vergaande) matiging in het algemeen minder reden bestaan omdat de gevolgen voor de werknemer dan allicht ingrijpender zijn.

3.24 Uit het voorafgaande moge volgen dat de door het Hof toegepaste matiging en de gronden waarop zij berust binnen de ruime marges blijven die behoren tot het domein van de feitenrechter. Onderdeel 2.2 loopt hierop in zijn geheel stuk.

3.25 Voor zover het onderdeel nog oppert dat het Hof met de verwijzing naar omstandigheid b) (mede) het oog heeft gehad op de duur van de onderhavige procedure mist het feitelijke grondslag.

3.26 Onderdeel 2.3 klaagt erover dat het Hof niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken de omstandigheid dat RMI een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst "voor zover vereist" heeft ingesteld en dat dit verzoek is afgewezen. Ter ondersteuning van deze stelling wordt beroep gedaan op het arrest Öztürk/Sloopafval.(12)

3.27 Het onderdeel, dat kennelijk alleen berust op genoemd arrest, is reeds gedoemd te falen omdat dit arrest betrekking had op en een regel formuleert voor een andere situatie. In rov. 3.6 overweegt de Hoge Raad namelijk dat het nalaten door de werkgever van het aanvragen van een ontslagvergunning of het instellen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter "voor zover vereist" een omstandigheid is die moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het ten volle toewijzen van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

3.28 Voor zover nodig merk ik nog op dat het onderdeel per saldo een kunstige herhaling van zetten is. Het betoog komt er immers op neer dat de omstandigheid dat er geen dringende reden is (en dat dit door de rechter is vastgesteld) aan matiging in de weg zou staan. In elk geval zou deze omstandigheid moeten worden meegewogen.

3.29.1 Het laatste lijkt mij juist, het eerste niet. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof wel degelijk acht heeft geslagen op en zich bewust was van de omstandigheid dat de dringende reden niet is komen vast te staan. Dat blijkt duidelijk uit rov. 2.6 en 2.8.

3.29.2 Weliswaar is rov. 2.6 kennelijk geplaatst in de sleutel van het kennelijk onredelijk ontslag, maar duidelijk is dat het Hof deze omstandigheid heeft laten meewegen bij de beoordeling van het bedrag dat [eiser] toekomt (een vraag waarom het ook bij matiging gaat). Dat blijkt duidelijk uit rov. 2.9. Nu daarin hetzelfde bedrag wordt genoemd, zal mogen worden aangenomen dat het Hof van oordeel is dat verdiscontering van deze omstandigheid in het kader van de matiging tot hetzelfde resultaat leidt.

3.29.3 Hoe dit zij, hetgeen onder 3.29.1 werd betoogd volgt in elk geval duidelijk uit rov. 2.8.

3.30 Daarbij verdient nog opmerking dat ook de door het Hof expliciet genoemde factor a (de aanwezigheid van twee flessen alcohol op de werkplek) duidelijk maakt dat niet is komen vast te staan dat [eiser] op de datum van het ontslag daaruit heeft gedronken.

4. Het voorwaardelijk incidentele middel

4.1 Nu het principale middel faalt, behoeft het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel geen bespreking.

4.2 Ten overvloede: de kernklacht die erop neerkomt dat het Hof de door het GEA onder c genoemde - hiervoor onder 2.6 weergegeven - omstandigheid niet in zijn beschouwingen heeft betrokken, zou m.i. niet kunnen slagen.

4.3 Door de matiging slechts te gronden op de hiervoor onder 2.15.2 genoemde gronden heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat deze zijn oordeel kunnen dragen. Meer of anders had het niet nodig. Het Hof heeft met name niet geoordeeld, noch ook behoeven te oordelen, dat de onder c genoemde omstandigheid ([eiser] zou zich onvoldoende hebben ingespannen om ander werk te vinden) geen rol zou spelen. De klacht loopt daarop stuk.

4.4.1 Het middel klaagt er niet over dat verdiscontering van de omstandigheid c zou hebben geleid tot een verdergaande matiging. Dat zou RMI ook niet meer kunnen baten. Immers heeft zij zich neergelegd bij het vonnis van het GEA waarin eenzelfde matiging plaatsvond.

4.4.2 De inzet van het middel is ongetwijfeld zeker te stellen dat na een eventuele verwijzing door het Hof alsnog expliciet aandacht aan deze factor moet worden besteed. Zulks om te voorkomen dat matiging in te beperkte omvang zou plaatsvinden. Matiging kan evenwel nimmer verder gaan dan het resultaat waartoe het GEA is gekomen.

4.4.3 Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat de voorwaarde waaronder het middel is ingesteld, zou zijn vervuld, lijkt het zinvol om kort ten gronde op de klacht in te gaan. Zulks om te voorkomen dat het Hof na verwijzing zou menen dat het aan genoemde omstandigheid geen aandacht meer mag schenken.

4.5 Juist is dat voor de matigingsvraag onder meer betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de werknemer zich niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen.(13) Het Hof zal, na een eventuele verwijzing, daarom inderdaad uitdrukkelijk rekening met deze factor moeten houden.

4.6 Het resterende deel van de klacht begrijp ik aldus dat RMI het Hof verwijt grief 2 zonder motivering gegrond te hebben bevonden. Het belang van die kwestie zoekt RMI hierin dat zonder een vordering tot "wedertewerkstelling" niet kan worden gezegd dat de werkgever rekening heeft moeten houden met de bereidheid van de werknemer om weer aan de slag te gaan.

4.7 M.i. berust deze klacht op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Uit rov. 2.7 blijkt duidelijk dat naar 's Hofs oordeel "de grieven falen". Dat geldt dus ook voor grief 2. Juist is wel dat iedere motivering hiervoor ontbreekt, maar PMI heeft geen belang bij een klacht over het ongemotiveerd voorbijgaan aan een grief van haar wederpartij.

4.8 Bovendien berust de klacht op de onjuiste rechtsopvatting dat vereist zou zijn dat een vordering tot wedertewerkstelling zou moeten worden ingesteld.

4.9 Indien de werknemer zich eenmaal bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te blijven verrichten en de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, ligt het op de weg van de werkgever, die ontkent dat de werknemer nadien bij voortduring bereid en in staat is gebleven die arbeid te verrichten, om omstandigheden aan te voeren waaruit kan blijken dat die bereidheid is komen te ontbreken of dat de werknemer tot dat hervatten niet in staat geweest zou zijn.(14)

4.10 Als eenmaal is vastgesteld dat de werknemer zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten dan kan de wijze waarop de werknemer van die bereidheid heeft doen blijken, geen rol meer spelen bij de vraag of de loonvordering moet worden gematigd.(15)

4.11 In s.t. van Tanja wordt onder 4.5 mogelijk nog een nieuwe klacht geformuleerd. Deze is evenwel in het middel niet te lezen. Daarop ga ik dan ook niet in.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik onderschrijf geheel hetgeen mr Tanja-van den Broek daarover in haar s.t. onder 2.1 schrijft.

2 Losbladige Arbeidsovereenkomst, artikel 7:680a BW aant. 2. Met name door het slot van art. 7:680a BW voegt deze bepaling wel iets toe aan de bestaande rechtspraak.

3 O.m. HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715 PAS rov. 3.2 en 3.3 en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS rov. 3.7.

4 Zie reeds J. Mannoury, De Praktijkgids 1989 blz. blz. 644 e.v.

5 Art. 7:677 lid 3 BW. Zie voor Antilliaans recht G.E.M. Polkamp, Het Nederlands-Antilliaanse Arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Willemstad 1997, nr 10.7.8 en art. 1615o lid 2 BWNA.

6 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS rov. 3.7.

7 Onder meer HR 28 september 1984, NJ 1985, 245 PAS rov. 3.5.

8 Zie A-G Koopmans voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715 PAS onder 5; zie ook Hof NAA 21 april 1995, SJD 1995/158 rov. 4.8.

9 H. van Noord, SMA oktober 1984, blz. 657, 659/660. Deze stelling wordt slechts geadstrueerd met een vonnis van de Kantonrechter Oud-Beijerland.

10 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207, Zie voorts onder meer AG Strikwerda onder 23 voor HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 PAS, AG Moltmaker onder 3.6 voor HR 28 september 1984, NJ 1985, 245 PAS, AG Biegman-Hartogh voor HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604, AG Ten Kate voor HR 25 februari 1983, NJ 1983, 630 en PG Berger voor HR 23 mei 1980, NJ 1980, 503; zij allen wijzen er op dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

11 Bijv. HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700 PAS rov. 3.2. Zie reeds Van Noord, SMA 1984 blz. 660 e.v. en mijn conclusie voor 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS onder 3.32.

12 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 PAS.

13 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 PAS rov. 3.6; zie ook Polkamp a.w. nr 9.5.4.

14 HR 28 september 1984, NJ 1985, 245 PAS rov. 3.4.

15 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264 PAS rov. 3.7; zie ook de conclusie van AG Strikwerda voor dit arrest onder 11.