Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AN7823

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
19-12-2003
Datum publicatie
19-12-2003
Zaaknummer
C02/253HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AN7823
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

19 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/253HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], 3. FAZANDT GROEP B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Schiermonnikoog, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JM 2004/80 met annotatie van Bos
JOL 2003, 700
JWB 2003/491

Conclusie

Zaaknr. C02/253HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 24 oktober 2003

Conclusie inzake

[Eiser 1],

[Eiseres 2] en

Fazandt Groep B.V.,

eisers tot cassatie

tegen

[Verweerder 1] en

[Verweerster 2],

verweerders in cassatie.

Feiten en procesverloop

1. De feiten waar het in deze zaak om gaat zijn betrekkelijk eenvoudig(1). Ik vat ze als volgt samen:

- de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., hebben bij (schriftelijke) koopovereenkomst van 17 december 1994 van de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., een onroerende zaak (hotel e.a.) op Schiermonnikoog gekocht. In de koopovereenkomst verklaren [verweerder] c.s. dat zij niet bekend zijn met bodemverontreiniging die tot sanering noodzaakt en dat hun niet bekend is dat het huidige gebruik van het object publiek- of privaatrechtelijk niet zou zijn toegestaan, of dat zonder de daartoe vereiste vergunningen ge- of verbouwd is.

- bij notariële akte van 31 maart 1995 is de "economische eigendom" van het object aan [eiser] c.s. overgedragen. In deze akte verklaren [verweerder] c.s. ervoor in te staan, dat zij [eiser] c.s. alle informatie hebben gegeven die naar geldende verkeersopvatting ter kennis van de koper behoort te worden gebracht. [Eiser] c.s. verklaren daarbij dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvatting tot hun onderzoeksgebied behoren, voor hun risico komen (voorzover deze(2) aan [verweerder] c.s. thans niet bekend zijn).

- in juni 1995 hebben [eiser] c.s. een vergunning aangevraagd voor sloop en nieuwbouw ter plaatse. In juni 1995 is ook bodemverontreiniging onder en rondom het hotelgebouw ontdekt. Een daarnaar ingesteld onderzoek heeft tot de conclusie geleid dat de oorzaak van de verontreiniging niet is aan te geven, en dat naar de in verband daarmee relevante factoren slechts kan worden gegist.

- aan [eiser] c.s. is een bouwvergunning verstrekt onder de voorwaarde dat de verontreinigde grond moet worden afgevoerd (en, neem ik aan, waar nodig door schone grond vervangen).

2. [Eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. aangesproken. Van de verschillende gronden waarop zij hun vorderingen hebben gebaseerd zijn in cassatie alleen nog van belang, dat in de gegeven context de verontreiniging voor risico van [verweerder] c.s. behoort te komen en dat [verweerder] c.s. daarom niet aan hun verplichtingen als verkopers hebben voldaan; of dat aan [eiser] c.s. met het oog op de geconstateerde verontreiniging althans een beroep op dwaling toekomt.

3. Nadat de Rechtbank in eerste aanleg anders had geoordeeld, heeft het hof in het thans in cassatie bestreden arrest de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Zeer kort samengevat, zijn de gronden waarop het hof dat oordeel gebaseerd heeft deze, dat [verweerder] c.s. met de verontreiniging niet bekend waren of behoorden te zijn (rov. 2.9) en dat de verklaring van [verweerder] c.s. van die strekking dus juist was; dat het, gezien hun plannen voor sloop en nieuwbouw, op de weg van [eiser] c.s. lag om het onderzoek te verrichten dat nodig was om vast te stellen aan welke eisen daarvoor voldaan moest zijn; dat [eiser] c.s., nu zij dergelijk onderzoek achterwege hebben gelaten, geen beroep op non-conformiteit kunnen doen; en dat ook op grond van de in de "leveringsakte"(3) opgenomen bepaling (die ik onder de feiten bij het tweede "gedachtenstreepje" geparafraseerd heb weergegeven) het risico voor het achterwege laten van bodemonderzoek bij [eiser] c.s. berust (rov. 2.10).

Aan de hand van die overwegingen achtte het hof zowel de op wanprestatie als de op dwaling gebaseerde vordering(en) van [eiser] c.s. niet toewijsbaar(4).

4. [Eiser] c.s. hebben tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben van weerskanten hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5. Het cassatiemiddel stelt de beide hiervóór kort weergegeven grondslagen voor de vorderingen van [eiser] c.s. opnieuw aan de orde - namelijk: wanprestatie, omdat de gebleken verontreiniging voor risico van [verweerder] c.s. behoort te komen; en dwaling. De voornaamste stelling(en) van het middel vat ik aldus samen, dat de verkoper die een (onroerende) zaak verkoopt aan een koper waarvan hij weet dat die vérstrekkende bouwplannen heeft, ervoor moet instaan dat het onroerend goed geen (verborgen) gebreken in zich bergt die voor de bouwplannen prohibitief of bezwarend zijn; en dat daarom, wanneer zulke gebreken toch blijken te bestaan, de koper een beroep op wanprestatie, of tenminste op dwaling mag doen.

De aansprakelijkheid van de verkoper

6. Art. 7:17 BW legt op de verkoper de verplichting, ervoor in te staan dat de verkochte zaak aan de overeenkomst beantwoordt; wat blijkens het tweede lid van dat artikel mede inhoudt, dat de zaak de eigenschappen moet bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Wat dat in een gegeven geval impliceert, moet aan de hand van de omstandigheden van dat geval worden beoordeeld. Het accent op de beoordeling aan de hand van de omstandigheden "maakt art. 7:17 tot een soepel artikel, waarbij de verkoper in vergaande mate in staat is (door mededelingen, verkoopomstandigheden, enz.) het verwachtingspatroon van de koper, en daarmee de vraag of van een tekortkoming sprake is, te beïnvloeden(5)."

Voor de cassatie-instantie brengt dit mee dat het oordeel over welke "conformiteits-eisen" een bepaalde koopovereenkomst inhield, in vergaande mate bepaald kan worden door de waardering die de rechter van de laatste feitelijke instantie aan de omstandigheden van het geval heeft gegeven(6).

7. Een belangrijke rol kan in dit verband het gegeven spelen, dat wel wordt aangeduid als: de "onderzoeksplicht" van de koper. Waar zo'n "plicht" aannemelijk is en de koper het betreffende onderzoek niet heeft gedaan, staan die omstandigheden in de weg aan een beroep op non-conformiteit, wanneer alsnog blijkt dat de zaak op het betreffende punt niet aan de verwachtingen van de koper beantwoordt(7).

(Over de benaming "onderzoeksplicht" en de daarmee vaak in verband gebrachte aanduiding "Obliegenheit" bestaat in de doctrine verschil van mening - maar ik geloof niet dat het in het kader van deze zaak nodig is, dat meningsverschil nader te onderzoeken. Ik zou het gegeven dat hier beoogd wordt zo willen omschrijven: dat, in de gegeven omstandigheden, de koper niet mag aannemen dat de koopovereenkomst ertoe strekt dat de eigenschap (van het gekochte) waar het om gaat geen probleem oplevert (en dat hij dus, wil hij op dat punt meer zekerheid hebben, daarnaar nader onderzoek moet instellen). Dat "moet instellen" betekent dan dus meestal niet dat er van een werkelijke verplichting sprake is(8).)

8. Het is misschien verhelderend als men ook het geval voor ogen neemt, dat de koper aan zijn "onderzoeksplicht" heeft voldaan, door inderdaad nader onderzoek naar de betreffende eigenschappen in te stellen: het feit dat de koper aan die "plicht" heeft voldaan zal, denk ik, gewoonlijk niet meebrengen dat manco's met betrekking tot de eigenschappen waarop het onderzoek gericht was, alsnog voor risico van de verkoper komen. Voorzover die manco's bij het nadere onderzoek aan het licht zijn gekomen, is het een kwestie van loven en bieden of de koper dan wel de verkoper die voor zijn rekening neemt (of dat partijen de schade delen, of dat van de transactie wordt afgezien). Voorzover ook bij nader onderzoek verborgen manco's niet worden gevonden, zal meestal blijven gelden dat die niet voor risico van de verkoper komen. De omstandigheden die tot het aannemen van een "onderzoeksplicht" leiden brengen immers, althans in veel gevallen(9), mee dat in de verhouding van partijen besloten lag dat de verkoper het risico voor de betreffende eigenschap(pen) niet voor zijn hoeft te nemen. Het feit dat de koper daarnaar onderzoek heeft laten doen en geen onregelmatigheden heeft vastgesteld, brengt daar op zichzelf geen verandering in(10),(11).

9. Omdat zo'n clausule voorkomt in de koopovereenkomst waar het in deze zaak om gaat, maar ook omdat die in het middelpunt stond in recente rechtspraak van de Hoge Raad en in (veel) daarop gevolgde literatuur, vraag ik nog aandacht voor het verschijnsel van de "bekendheidsclausule". Daarmee wordt bedoeld een bepaling in een (koop)overeenkomst, waarin verklaard wordt dat een partij bij de overeenkomst van bepaalde feiten of omstandigheden (wel of) niet op de hoogte is.

Zo'n bepaling roept, zoals voor de hand ligt, de vraag op of daarmee ook gevolgen voor de aansprakelijkheid ter zake van de betreffende feiten of omstandigheden worden beoogd, en zo ja, welke gevolgen dat dan zijn.

Ook het antwoord op die vraag ligt intussen voor de hand, namelijk: (ook) dat hangt van de omstandigheden van het geval en van de te veronderstellen partijbedoelingen af, oftewel: van de uitleg die aan de betreffende bepaling in de context waarin die voorkomt, moet worden gegeven(12). Afhankelijk van de bijzonderheden van het geval zal die uitleg meer of minder - maar gewoonlijk: in belangrijke mate - op een feitelijke waardering van die bijzonderheden berusten, en in zoverre aan herbeoordeling in cassatie onttrokken zijn.

Dwaling

10. De gegevens die bij de bepaling van de "conformiteitsverplichting" van de verkoper aan de orde zijn, zijn voor een (belangrijk) deel mede bepalend voor de vraag of de teleurgestelde koper een beroep op dwaling mag doen. Dat geldt met name voor de gegevens, aan de hand waarvan wordt beoordeeld of ten laste van de koper een "onderzoeksplicht" moet worden aangenomen. Zoals zojuist in verband met de verplichtingen van de verkoper al gezegd, wordt met die aanduiding immers veelal bedoeld, dat in de ontstane rechtsverhouding besloten ligt dat de verkoper het risico voor het betreffende gegeven niet hoeft te dragen, en dat de koper dat risico - in meer of minder ruime mate - voor zijn rekening neemt.

Zoals in voetnoot 11 al aangestipt, kan daarbij verschil bestaan tussen de mate waarin het "dwalingsrisico" al-dan-niet wordt aanvaard, en de mate waarin de verkoper het (aansprakelijkheids)risico voor gebreken (al-dan-niet) draagt. Maar in het verlengde van de zojuist in alinea 8 gegeven beschouwingen denk ik dat gewoonlijk zal gelden dat, wanneer ten laste van de koper een "onderzoeksplicht" moet worden aangenomen én deze het desbetreffende onderzoek achterwege heeft gelaten, zowel het "aansprakelijkheidsrisico" als het "dwalingsrisico" niet voor rekening van de verkoper mogen worden gebracht(13). Dat betekent dat een uitleg van de rechtsverhouding van partijen in die zin, gewoonlijk als plausibel mag worden aangemerkt - en dus niet als onbegrijpelijk.

Bespreking van het cassatiemiddel

11. In het licht van de zojuist neergeschreven beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik het cassatiemiddel als ongegrond beoordeel. Alle daarin aangevoerde argumenten stuiten erop af dat het hof, in de enigszins uitzonderlijke feitelijke context van dit geval, de omstandigheden (daaronder begrepen de bepalingen van de tussen partijen aangegane overeenkomst(en)) heeft gewaardeerd, en heeft geoordeeld dat daaruit een onderzoeksplicht aan de zijde van [eiser] c.s. moest worden afgeleid (waaraan [eiser] c.s. niet hebben voldaan).

Dat oordeel is geheel, of is in sterk overwegende mate, van feitelijke aard; en dat oordeel is, binnen de - als gezegd: wat uitzonderlijke - context waarin het hof dat oordeel moest geven, goed te begrijpen.

Met betrekking tot de afzonderlijke middelonderdelen licht ik deze "generieke" beoordeling nader toe:

12. Onderdelen 1.1 t/m 1.5 bevatten geen inhoudelijke klacht, maar brengen een selectie uit de feiten van de procedure naar voren.

Onderdeel 1.6 voert aan dat een verkoper moet instaan voor het normale, toegestane gebruik van het verkochte. Het onderdeel heeft kennelijk het oog op de hiervóór besproken regel van art. 7:17 BW. Het miskent echter, dat die regel ertoe strekt dat aan de hand van de overeenkomst en de begeleidende omstandigheden moet worden vastgesteld wat de koper mag verwachten, en waarvoor de verkoper heeft in te staan. Daaruit kán voortvloeien dat de verkoper geen aansprakelijkheid draagt voor (onbekende) omstandigheden die het normale of anderszins toegelaten gebruik van het verkochte (kunnen) beletten of belemmeren. Dat heeft het hof dan ook onderzocht, en in het nadeel van [eiser] c.s. beoordeeld.

13. Onderdeel 1.7 bepleit dat het hof het bestaan van een (stilzwijgende) garantie aan de kant van [verweerder] c.s. had moeten aannemen, vooral omdat [verweerder] c.s. wisten van de (ver)bouwplannen van [eiser] c.s.; en omdat [eiser] c.s. zouden hebben mogen verwachten dat het verkochte die bouwplannen toeliet.

In wezen wordt hier niets anders betoogd dan in onderdeel 1.6: tussen de verplichting om in te staan voor (de mogelijkheid van) onbelemmerd gebruik van het verkochte en een stilzwijgende garantie ten aanzien van dat gebruik, bestaat inhoudelijk geen relevant verschil. Het met betrekking tot onderdeel 1.6 gezegde geldt daarom ook hier.

14. Overigens: het enkele feit dat de verkoper op de hoogte is van het door de koper beoogde gebruik, rechtvaardigt niet (altijd) het aannemen van een stilzwijgende garantie(14); en ook het feit dat een koper redelijkerwijs geen rekening hoeft te houden met verborgen belemmeringen (en in die zin het afwezig zijn daarvan "mag verwachten") is niet doorslaggevend. Kopers zullen nagenoeg altijd uitgaan van de veronderstelling dat zij iets kopen wat geschikt is voor het beoogde gebruik (men kan zich moeilijk voorstellen dat een koper die daar niet van uitgaat, toch zou kopen). Meestal mag de koper die verwachting ook redelijkerwijs koesteren. Daar gaat het dus niet om; waar het om gaat is, of de koper mocht verwachten (dat wil zeggen: of de overeenkomst ertoe strekte) dat de verkoper het - door beide partijen niet onderkende - risico van een andere uitkomst voor zijn rekening nam(15). Dat is dan ook, wat het hof in het bestreden arrest heeft onderzocht.

15. Onderdeel 1.7 klaagt verder dat het hof zou hebben nagelaten de context van de hele overeenkomst te "beschouwen"; maar dat heeft het hof nu juist wèl gedaan (daarentegen bepleit het middel dat het hof vooral één omstandigheid - het feit dat [verweerder] c.s. van de bouwplannen van [eiser] c.s. op de hoogte zouden zijn geweest - als bepalend had moeten aanmerken).

16. Voorzover onderdeel 1.8 niet slechts de stellingen uit de eerdere middelonderdelen in nieuwe bewoordingen herhaalt, tref ik daarin alleen aan dat, nu alle betrokkenen niet wisten of hoefden te weten van de later gebleken verontreiniging, er geen onderzoeksplicht ten laste van [eiser] c.s. had mogen worden aangenomen. Ook dat betoog stuit op het eerder besprokene af: of er ten laste van de koper een onderzoeksplicht moet worden aangenomen, moet aan de hand van de bijzonderheden van het geval worden beoordeeld. Dat heeft het hof dan ook gedaan; en de door het hof gegeven waardering is begrijpelijk, en niet vatbaar voor (her)beoordeling in cassatie.

17. In onderdeel 1.9 heb ik niets aangetroffen wat nog zelfstandige weerlegging behoeft. Dat de bodemverontreiniging - zoals het onderdeel benadrukt - er al was vóórdat het risico op [eiser] c.s. zou zijn overgegaan(16) (en zeer waarschijnlijk al lang voor partijen met elkaar in onderhandeling traden) is voor de beoordeling van de vraag bij welke partij dit nadeel rechtens moet worden "ondergebracht", van verwaarloosbaar belang(17).

18. Onderdeel 1.10 vormt (zoals het onderdeel overigens aankondigt) een herhaling van al besproken argumenten; voor onderdeel 1.12 geldt dat eveneens.

Onderdeel 1.11 is mij - moet ik bekennen - niet duidelijk geworden. Dat er, zoals het onderdeel poneert, door sloop en nieuwbouw niets in het gebruik van de onder- en omliggende gronden verandert, lijkt mij én feitelijk onjuist én niet terzake doend; voor het feit dat [verweerder] c.s., hadden zij dezelfde plannen gehad als [eiser] c.s., met dezelfde moeilijkheden zouden zijn geconfronteerd, geldt alleen de tweede tegenwerping.

Onderdeel 1.13 bevat geen inhoudelijke klacht.

19. De klachten van onderdeel 2.2 (de daaraan voorafgaande tekst van middel II vormt slechts een inleiding) bestaan opnieuw in herhaling van, of verwijzing naar de klachten van de onderdelen van middel I - maar dan toegesneden op het door [eiser] c.s. gedane beroep op dwaling.

Ofschoon, zoals in alinea 10 hiervóór onder ogen is gezien, bij de beoordeling van een beroep op dwaling andere wegingsfactoren een rol (kunnen) spelen, kunnen de argumenten ter weerlegging van (de onderdelen van) middel I in dit geval ook tegen de klachten van onderdeel 2.2 in stelling worden gebracht - zij zijn daarop "van overeenkomstige toepassing".

20. Naar ik meen, geldt voor onderdeel 2.3 hetzelfde: ook daarin wordt, zij het weer in iets andere bewoording, een beroep gedaan op de gegevens die in de eerdere middelonderdelen werden benadrukt, en worden daaraan dezelfde of zeer vergelijkbare gevolgtrekkingen verbonden. In de stijl van het middel herhaal ik op mijn beurt: beoordeling of een beroep op dwaling moet afstuiten op een "onderzoeksplicht" aan de kant van de koper, moet plaatsvinden aan de hand van waardering van de bepalingen van de betreffende overeenkomst en de begeleidende omstandigheden.

21. Daarbij is denkbaar dat een beroep op dwaling anders moet worden beoordeeld dan een beroep op wanprestatie (zoals in alinea's 8 en 10 hiervóór werd aangestipt); maar het kan ook heel goed zo zijn, dat de bepalingen van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval ertoe leiden dat er een onderzoeksplicht moet worden aangenomen die zowel aan een beroep op wanprestatie als aan een beroep op dwaling in de weg staat.

Dat heeft het hof in de onderhavige zaak inderdaad aangenomen, aan de hand van een waardering die sterk door feitelijke appreciatie wordt bepaald. De gegevens waarop het middel - ook in dit onderdeel - een beroep doet, wijzen noch een onjuiste rechtsopvatting noch een onbegrijpelijke gedachtegang in de bestreden beslissing aan.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In het bestreden arrest wordt daarvoor verwezen naar rov. 1.1 t/m 1.14 van een in eerste aanleg op 10 juni 1998 gewezen (tussen)vonnis; maar het hof heeft in rov. 2.3 zelf een samenvatting van de relevante feiten gegeven, die ik op mijn beurt zal samenvatten. In cassatie wordt niet over de vaststelling(en) van de feiten geklaagd. Ik wijs er intussen op dat in de schriftelijke toelichting namens de eisers tot cassatie een groot aantal feiten te berde worden gebracht die niet op vaststellingen uit de feitelijke instanties berusten, en waarop ook in de cassatiedagvaarding geen beroep is gedaan. Ik meen dat in cassatie aan wat de eisers tot cassatie in dit verband aanvoeren (daarom) voorbij zal moeten worden gegaan.

2 Daarmee worden, naar ik aanneem, de eerder aangeduide feiten en resultaten bedoeld - wat precies bedoeld is maakt voor de verdere beoordeling geen doorslaggevend verschil.

3 Hiermee bedoelt het hof kennelijk de akte van 31 maart 1995 waarbij aan [eiser] c.s. de economische eigendom werd overgedragen.

4 Het arrest van het hof is (met instemmende noot van Bos) gepubliceerd in Jur. Milieurecht 2002, 103.

5 Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 335. Zie verder: Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, 1991, p. 121 en p. 125; Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), Van Rossum, art. 17, aant. 4; T&C Boeken 6, 7 en 8, 2003, Castermans en Krans, art. 7:17, aant. 3; Jongeneel - Klik, Koop en Consumentenkoop, 2002, p. 38 - 40; Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 1999, p. 64; Wessels, Mon. Nieuw BW B65a, Koop: algemeen, 1997, p. 47 e.v.; een rechtsvergelijkend overzicht bieden Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung, diss. 2003, i.h.b. p. 47 - 74 en p. 95 - 104; zie daarnaast Paquay, Conformiteit en risico in het nieuwe kooprecht, diss. 1992, hfdst. III.

6 Met dien verstande dat de feitelijke waardering een grotere rol speelt naarmate het geval meer "eigen", en niet eenduidig kwalificeerbare omstandigheden vertoont. Gevallen die aan een algemeen "normaaltype" beantwoorden kunnen wel degelijk in cassatie worden beoordeeld, zoals HR 15 april 1994, NJ 1995, 614 m.nt. CJHB laat zien.

7 Asser-Hijma 5-I, nrs. 335, 337 en 346; Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), Van Rossum, art. 17, aant. 11; T&C Boeken 6, 7 en 8, 2003, Castermans en Krans, art. 7:17, aant. 3; Jongeneel - Klik, Koop en Consumentenkoop, 2002, p. 39 en p. 41; Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 1999, p. 66 - 67.

8 Voor een greep uit de veelheid aan literatuur over het genoemde meningsverschil verwijs ik naar Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 233, 242 en 337; Wessels, Mon. Nieuw BW B65a, Koop: algemeen, 1997, p. 49 - 50; Brunner noot bij HR 2 april 1993, NJ 1995, 94; Chao-Duivis, Bouwrecht 1994, p. 572 (waar gereageerd wordt op de uitgebreide beschouwingen over het onderwerp in de context van mededelingsplichten, in de dissertatie van Castermans); Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 197 e.v.; Asser - Schut 5-I, 1981, p. 120 e.v.

9 Men kan zich omstandigheden voorstellen waarin de verhouding tussen verkoper en koper zo moet worden begrepen, dat de verkoper bereid is voor de "normale" gebruikseigenschappen van de verkochte zaak in te staan, mits uit onderzoek (van de koper) geen gebreken naar voren komen. Dat lijkt mij echter bepaald uitzonderlijk. Meestal zal het zo zijn dat in het feit dat de koper niet mag vertrouwen dat (de koopovereenkomst ertoe strekt dat) de gekochte zaak vrij van gebreken is (en er daarom een onderzoeksplicht aan de kant van de koper bestaat), besloten ligt dat de verkoper (ongeacht de uitslag van eventueel nader onderzoek) voor gebreken géén aansprakelijkheid aanvaardt.

10 Het wat sleetse adagium "caveat emptor" betekende dan ook (toen dat nog opgeld deed) niet zo zeer, dat de koper op zijn tellen moest passen, als wel dat de koper het risico moest dragen voor tegenvallers waar (ook) de verkoper niet op bedacht hoefde te zijn.

11 Voor een beroep op dwaling kan het intussen, denk ik, wèl verschil maken of de koper daadwerkelijk aan een te zijnen laste aangenomen "onderzoeksplicht" heeft voldaan. Als dat het geval is geldt immers niet meer, als wegingsfactor in het nadeel van de koper, dat deze een risico op de koop toe heeft genomen zonder zich terzake goed op de hoogte te stellen.

Daarmee is dan overigens de vraag van de risicoverdeling nog niet opgelost. Het feit dat de koper "goed heeft uitgekeken" betekent immers, ook in dit verband, niet noodzakelijkerwijs dat de verkoper een zekere mate van risicoverdeling heeft aanvaard. Dat moet ook hier aan de hand van waardering van de omstandigheden worden beoordeeld; zie voor een niet-alledaags praktijkgeval HR 10 oktober 2003, zaaknr. C02/149HR, rechtspraak.nl LJN nr. AI0306, i.h.b. rov. 3.3.2 (en de conclusie van A-G Timmerman, al. 3.10).

12 Een volgend voor de hand liggend gegeven is dan, dat men over de duiding van de betreffende omstandigheden/partijbedoelingen en over de aan een dergelijke clausule te geven uitleg, gemakkelijk van mening kan verschillen. Illustratief is HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 m.nt. WMK (zie vooral rov. 3.4), en de commentaren die dat arrest heeft uitgelokt. Die zijn opmerkelijk, doordat met grote stelligheid diametraal verschillende interpretaties van de in die zaak aan de orde zijnde bekendheidsclausule(s) als evident juist worden verdedigd - zie bijvoorbeeld Van Dunné, AAe 2000, p. 459 e.v. en WPNR 6426, p. 887 e.v. tegenover Vlaardingen, WPNR 6410, p. 514 e.v. en WPNR 6426, p. 890 e.v. Zelf ben ik geneigd A-G Hartkamp in (alinea 5 van) zijn conclusie vóór het genoemde arrest na te zeggen: "Dat aan de verkoper geen verontreiniging bekend is, kan van alles betekenen.". Zie ook Van Rossum, NTBR 2000, p. 246.

13 Asser - Hartkamp 4-II, 2001, nr. 194; Asser-Hijma 5-I, 2001, nrs. 242 e.v.; en bijvoorbeeld het in voetnoot 11 genoemde arrest van 10 oktober 2003, zijn in dit verband illustratief.

14 HR 28 november 1997, NJ 1998, 658, rov. 3.3.2. In de doctrine wordt gesteld dat het uitzonderlijk is dat een stilzwijgende garantie mag worden aangenomen: Tjittes, diss., 1994, p. 172; Wessels, NbBW 1993, p. 9; Van Rossum, bijvoorbeeld in WPNR 6075, p. 7; zie ook Van Rossum, NTBR 1994, p. 40 en diss. 1991, p. 89; Vranken, WPNR 6030, p. 915; Broekema-Engelen, Bouwrecht 1993, p. 463-464.

15 Zie ook de bespiegelingen (over een enigszins uitzonderlijke variant) in voetnoot 9 hiervóór.

16 Het middel bedoelt hier kennelijk een ander risico dan het risico, dat het verkochte het onvermoede gebrek van bodemverontreiniging zou blijken te vertonen. Dat (laatstgenoemde) risico is, in de door het hof aan de rechtsverhouding van partijen gegeven uitleg, niet op enig moment in de loop van de transactie op [eiser] c.s. "overgegaan", maar is van begin af aan bij [eiser] c.s. "geplaatst".

17 Met de voor de hand liggende kanttekening, dat op ná de "overgang" plaatsgevonden verontreiniging allicht geen enkele aanspraak jegens [verweerder] c.s. viel te baseren.