Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AJ0513

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-11-2003
Datum publicatie
14-11-2003
Zaaknummer
C02/109HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AJ0513
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/109HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DRIE-S INVEST B.V., gevestigd te Breda, 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n

MAMMOET INTERNATIONAL B.V., gevestigd te De Meern, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 579
NJ 2004, 138 met annotatie van GHvV
RvdW 2003, 177
Ondernemingsrecht 2004, 30 met annotatie van D.J. Buijs
SR 2004, 10
JWB 2003/427
JAR 2003/296
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr.: C02/109HR

mr. L. Timmerman

Zitting: 5 september 2003

conclusie inzake:

(1) DRIE-S INVEST B.V.

en

(2) [eiser 2]

eisers tot cassatie

tegen

MAMMOET INTERNATONAL B.V.

verweerster in cassatie

1. Inleiding

Het gaat in deze kort geding-procedure in de eerste plaats om de vraag of de raad van commissarissen van een bepaalde vennootschap op basis van een bindend advies-clausule in een overeenkomst waarbij de vennootschap aandelen in een bepaald bedrijf van de persoonlijke b.v. van een werknemer koopt een bindende beslissing kan nemen dat de desbetreffende werknemer is tekort geschoten in de naleving van zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Ingeval deze vraag bevestigend beantwoord zou worden stelt het cassatiemiddel vervolgens aan de orde, of het hof voldoende inzichtelijk heeft geoordeeld dat de raad van commissarissen in redelijkheid de beslissing kon nemen dat de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten. Voor de beoordeling van vooral het eerste geschilpunt is het van belang zich te realiseren dat de aandelenovereenkomst aan de vaststelling door de raad van commissarissen dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn arbeidsovereenkomst geen arbeidsrechtelijke gevolgen verbindt, zoals ontslag of vermindering van loon, maar de vaststelling alleen de afwikkeling van de aandelenovereenkomst beïnvloedt. De op het moment van de vaststelling van de tekortkoming nog openstaande termijnen van de koopprijs (ƒ 3.200.000,- van een totale koopsom van ƒ 8.800.000,-) komen namelijk te vervallen wanneer de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat de werknemer in de naleving van zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1 Eiser tot cassatie sub 2, verder te noemen [eiser 2], heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van hijsen en transporteren van zware gewichten. [Eiser 2] heeft daarvoor een product ontwikkeld, de zogenaamde MSG. Deze activiteiten heeft [eiser 2] in 1996 ondergebracht in werkmaatschappij Stotra B.V., verder te noemen Stotra, waarvan [eiser 2] enig statutair directeur was. De aandelen in Stotra werden voor 50% gehouden door eiser tot cassatie sub 1, verder te noemen Drie-S, en voor 50% door verweerster in cassatie, verder te noemen Mammoet. Per 1 januari 1998 is [eiser 2] in dienst getreden bij Mammoet Transport B.V. (de moedervennootschap van Mammoet) in de functie van technisch directeur voor een periode van 10 jaar.

2.2 Drie-S heeft bij overeenkomst van 14 april 1998 haar aandelen in Stotra overgedragen aan Mammoet tegen een koopprijs van ƒ 8.800.000,-. Een bedrag van ƒ 4.800.000,- werd betaald op de leveringsdatum en een bedrag van ƒ 4.000.000,- zou in tien jaarlijkse termijnen worden betaald. Stotra werd vervolgens omgedoopt in Mammoet Engineering & Innovation B.V., verder te noemen MEI. Art. 6 van de overeenkomst van 14 april 1998 bepaalt hoe en in welke gevallen de verplichting tot betaling van een deel van de koopprijs zou vervallen.

Art. 6 luidt als volgt:

6.1.a indien [eiser 2] op enige wijze toerekenbaar tekort komt in de nakoming van zijn verplichtingen, taken en/of verantwoordelijkheden onder de arbeidsovereenkomst, ongeacht of de arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd; en/of

b. ingeval van daden, eigenschappen of gedragingen van [eiser 2] die als dringende redenen worden beschouwd voor de werkgever in de zin van art. 7:677 BW, ongeacht of de arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd.

Partijen stellen vast dat enig herhaald - na schriftelijke waarschuwing door de werkgever - tekortschieten van [eiser 2] met betrekking tot zijn taken en verantwoordelijkheden zoals neergelegd in Job Description, Directiereglement en/of Code of Conduct zal worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming als bedoeld sub a.

6.2 Indien koper meent dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich voordoet, zal koper verkoper schriftelijk in kennis stellen van haar voornemen een beroep te doen op dit artikel 6.2. Indien verkoper binnen 3 (drie) dagen na ontvangst van de hiervoor bedoelde kennisgeving schriftelijk aan koper bevestigt dat verkoper het daarmee niet eens is, zal de Raad van Commissarissen van koper over het gerezen geschil haar oordeel vellen.

Indien verkoper niet binnen voornoemde termijn van 3 (drie) dagen reageert of - na een tijdige reactie van verkoper - indien de Raad van Commissarissen van koper - gehoord verkoper en [eiser 2] - beslist (met gewone meerderheid) dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich inderdaad voordoet, zullen de in artikel 3.1 sub c bedoelde, nog niet (geheel) vervallen termijnen niet langer verschuldigd zijn.

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 4 mei 1998 werd [eiser 2] gedetacheerd bij Mammoet Decalift International B.V. waar hij de functie van technisch directeur van de gehele Mammoetgroep zou vervullen alsmede de functie van algemeen directeur van MEI.

2.3 De Mammoetvennootschappen zijn eigendom van Nedlloyd. In 1999 is Nedlloyd voor deze vennootschappen op zoek gegaan naar een koper. Daarbij is zij in contact gekomen met [A] B.V. Bij brief van 23 mei 2000 heeft Mammoet Transport aan [eiser 2] bericht dat de voorgenomen overdracht als zodanig geen directe gevolgen zou hebben voor zijn werkgelegenheid of arbeidsvoorwaarden. Drie-S en [eiser 2] hebben vervolgens in een kort geding gevorderd om Nedlloyd en Mammoet Decalift te verbieden over te gaan tot levering van de aandelen in Mammoet Decalift aan buitenstaanders. De president van de rechtbank Rotterdam heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 11 juli 2000.

2.4 Medio juli 2000 zijn de aandelen Mammoet Transport door Nedlloyd overgedragen aan [A], die daarmee de volledige zeggenschap over Mammoet kreeg. In de nieuwe onderneming, ontstaan na integratie van het bedrijf van [A] en Mammoet, is aan [eiser 2] als nieuwe functie die van adviseur van een van de directeuren aangeboden. Daarover is een conflict ontstaan tussen [eiser 2] en Mammoet. Dat conflict is aanleiding geweest om aan de raad van commissarissen de vraag voor te leggen of de wijze waarop [eiser 2] zich heeft opgesteld in het overleg over de door hem na de integratie van de ondernemingen van Mammoet en [A] te vervullen functie, gekwalificeerd dient te worden als een toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van zijn verplichtingen, taken en verantwoordelijkheden onder de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in art. 6 van de koopovereenkomst van 14 april 1998.(2) Bij brief van 27 december 2000 heeft de Raad van Commissarissen aan [eiser 2] bericht dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

2.5 Bij kort gedingdagvaarding van 25 januari 2001 hebben eisers gevorderd:

- veroordeling van Mammoet tot betaling van de per 31 december 2000 opeisbaar geworden tranche van de koopprijs van de aandelen Stotra, zijnde een bedrag van ƒ 400.000,- vermeerderd met de contractuele en wettelijke rente;

- voor zover aan het besluit van de raad van commissarissen enig rechtsgevolg mocht kunnen worden verbonden, schorsing van dit besluit voor de duur van de bodemprocedure;

- een verbod aan Mammoet om jegens eisers nieuwe sancties te treffen wegens het niet aanvaarden door [eiser 2] van een adviseursfunctie op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,- voor iedere dag waarop Mammoet in strijd mocht (blijven) handelen met dit verbod;

- veroordeling van Mammoet in de proceskosten.

2.6 Bij vonnis van 26 februari 2001 heeft de president van de rechtbank te Den Haag de vorderingen afgewezen en eisers in de kosten van het geding veroordeeld. In appel hebben eisers zes grieven tegen het vonnis aangevoerd waarmee zij beoogden het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 29 januari 2002 bekrachtigd. Eisers hebben vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Eisers hebben nog gerepliceerd.

3. Het cassatiemiddel

3.1 Het beroep in cassatie, zoals uitgewerkt in de schriftelijke toelichting, berust primair - kort samengevat - op de rechtsklacht dat het impliciete oordeel van het hof dat een partijbeslissing in een rechtsverhouding met een arbeidsrechtelijke component toegelaten is onjuist is. Subsidiair is aan de orde of het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd heeft dat de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn oordeel over het tekortschieten van de werknemer kon komen.(4) Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 2.2 waar het hof het volgende overweegt:

"(...) Uit de bewoordingen van de overeenkomst: Indien de Raad van commissarissen van koper (hof: Mammoet) - gehoord verkoper (hof: Drie-S) en [eiser 2] - beslist (met gewone meerderheid) dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich inderdaad voordoet, zullen de in artikel 3.1 sub c bedoelde nog niet (geheel) vervallen termijnen niet langer verschuldigd zijn kan niet anders worden afgeleid dan dat de beslissing van de Raad van Commissarissen bindend zou zijn. Dat de overeenkomst in artikel 20 tevens bepaalt dat geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst aan de bevoegde rechter te Den Haag zullen worden voorgelegd, kan daar niet aan afdoen. Het geschil waarover de Raad van Commissarissen diende te beslissen betrof uitsluitend één punt en de betreffende bepaling dient te worden gezien als een uitzondering op art. 20. Aangezien het mogelijk is een geschilpunt bindend door een van de partijen te laten beslissen is de vraag of de Raad van Commissarissen voldoende onafhankelijk en onpartijdig zou zijn niet van belang (...)"

3.2 Het tweede onderdeel richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.1, 3.2 en 3.3. van het arrest van het hof. Hierin is onder andere het volgende te lezen:

" (...) een positieve instelling van [eiser 2] was, naar het oordeel van het hof van essentieel belang voor zijn verdere functioneren in de organisatie. Nu [eiser 2] daar onvoldoende van heeft blijk gegeven is de conclusie van de Raad van Commissarissen dat [eiser 2] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting evenmin onredelijk."

4. Beoordeling van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel

4.1 Dit onderdeel van het cassatiemiddel berust op de stelling dat de in de aandelenovereenkomst opgenomen bindend adviesclausule ongeldig is, omdat de raad van commissarissen van Mammoet een beslissing neemt in een arbeidsrechtelijke aangelegenheid. Mammoet meent dat deze stelling een novum is. Dat is m.i. niet het geval omdat het probleem is besproken op een enigszins verhulde wijze in de memorie van grieven(5) en heel duidelijk in de pleitaantekeningen van Mr. Smits voor het hof.(6) Hier komt nog bij dat zelfs, al zou er sprake zijn van een novum, het een novum van zuiver juridische aard betreft.(7) Een dergelijk novum mag in cassatie worden opgeworpen. Het hierna aan de orde gestelde probleem is interessant. Om een goed zicht op het probleem te verkrijgen dienen m.i. drie deelvragen te worden onderscheiden:

- kan aan de raad van commissarissen in de statuten of een overeenkomst van de vennootschap met een wederpartij de bevoegdheid worden gegeven om over een bepaalde aangelegenheid een bindende beslissing te nemen? (zie hierover 4.2 van de conclusie);

- als deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden, geldt dit bevestigende antwoord dan ook voor een beslissing in een arbeidsrechtelijke aangelegenheid tussen de vennootschap en een van haar werknemers? (zie hierover 4.3);

- als de raad van commissarissen in zijn algemeenheid niet over een arbeidsrechtelijke kwestie zou mogen beslissen, geldt er dan een uitzondering in het hier aan de orde zijnde geval waarin de werknemer als gevolg van de beslissing van de raad van commissarissen niet wordt getroffen door arbeidsrechtelijke sancties, maar door nadelen bij de afwikkeling van een koopovereenkomst die de werknemer met de vennootschap heeft afgesloten? (zie hierover 4.4)

4.2 Van der Grinten schrijft in het handboek:(8)

"De bevoegdheid tot beslissing van geschillen kan statutair aan de raad van commissarissen worden toegekend, indien het geschillen betreft tussen vennootschap en haar aandeelhouders. De bevoegdheid kan voorts bij overeenkomst tussen de vennootschap en een wederpartij worden gevestigd; (...) Voorzieningen die beslissing van geschillen opdragen aan de raad van commissarissen zullen moeten worden beschouwd als bepalingen tot bindend advies (...) Of het in het algemeen wenselijk is aan commissarissen beslissing van geschillen op te dragen, is een andere vraag. Naar onze mening past op deze vraag een ontkennend antwoord. De plaats van de commissaris in de vennootschap, zijn verbondenheid met de vennootschap maken hem in het algemeen minder geschikt om als onpartijdige en onzijdige beoordelaar te fungeren, wanneer belangen van de vennootschap in het geding zijn."(9)

Ook Uw Raad gaat, evenals Van der Grinten, in een inmiddels vrij oud arrest(10) uit van de toelaatbaarheid van de aanwijzing van de raad van commissarissen als geschilbeslechter in een aangelegenheid waarbij de vennootschap is betrokken. M.i. gaat het ook nu te ver om categorisch aan te nemen dat een raad van commissarissen niet als geschilbeslechter zou mogen optreden in een aangelegenheid waarbij de vennootschap is betrokken. Op dit punt dient partijautonomie voorop te staan. Wel ben ik een voorstander van toetsing van een clausule waarbij de raad van commissarissen als geschilbeslechter is aangewezen in een vennootschappelijke kwestie van geval tot geval. Ik wijs erop dat de beslissing die een raad van commissarissen als geschilbeslechter neemt aan de vennootschap toegerekend dient te worden. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen berust immers hetzij op de statuten hetzij op een overeenkomst die de vennootschap met een wederpartij heeft afgesloten. De raad van commissarissen ontleent zijn bevoegdheid daarmee aan de vennootschap. De geschilbeslissing van de raad van commissarissen is dus een besluit van de vennootschap. Het gevolg van de toerekening is dat een geschilbeslissing van de raad van commissarissen in een aangelegenheid waarbij de vennootschap partij is als partijbeslissing gekwalificeerd dient te worden.

4.3 Kan een arbeidsrechtelijke kwestie bij wege van partijbeslissing beslecht worden? Ik meen dat dit in het algemeen niet mogelijk geacht moet worden. In de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel wordt op een reeks van wettelijke bepalingen gewezen die tot deze conclusie aanleiding geven. In dit verband zijn van belang art. 7:678 lid 3 BW (bedingen waarbij het aan de werkgever wordt overgelaten te beslissen, of er een dringende reden is, zijn nietig), art. 7:681 lid 4 BW (een beding waarbij het aan een van de partijen wordt overgelaten te beslissen of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is nietig), art. 7:685 BW (alleen de kantonrechter mag beslissen, of een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen ontbonden mag worden, art. 7:786 BW (ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens tekortschieten in de nakoming daarvan kan slechts door de rechter uitgesproken worden) en art. 7:613 BW (eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is niet zonder meer mogelijk, ook al heeft de werkgever de bevoegdheid hiertoe voorbehouden). Ik leid uit deze bepalingen af dat een werkgever niet eenzijdig met een vervolgens beperkte toetsing door de rechter mag beslissen dat een werknemer is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Dit zou tot de conclusie kunnen leiden dat art. 6 van de aandelenovereenkomst niet rechtsgeldig is, omdat deze contractsbepaling in strijd is met de dwingende systematiek van het arbeidsrecht.

4.4 Niettemin meen ik dat deze conclusie in dit bijzondere geval niet getrokken dient te worden. De gevolgen van de partijbeslissing van de raad van commissarissen zijn in het hier aan de orde zijnde geval niet arbeidsrechtelijk, maar komen naar voren bij de afwikkeling van de aandelenovereenkomst. Als gevolg van de beslissing van de raad van commissarissen wordt [eiser 2] bij voorbeeld immers niet ontslagen of dient hij akkoord te gaan met een wijziging van zijn functie. Het gevolg van de beslissing is dat hij met een verlaging wordt geconfronteerd van de koopsom voor de aandelen die zijn persoonlijke vennootschap aan Mammoet heeft verkocht. Nu dit op deze wijze tussen partijen is overeengekomen, mag de arbeidsrechtelijke systematiek niet in stelling worden gebracht om de rechtsgeldigheid van art. 6 lid 2 van de aandelenovereenkomst te beoordelen. Men zou kunnen zeggen dat [eiser 2] als gevolg van de toepassing van art. 6 lid 2 niet door arbeidsrechtelijke sancties wordt getroffen, maar door een sanctie die het gevolg van afspraken is die hij heeft gemaakt in een door hem afgesloten aandelenovereenkomst. Als er wel arbeidsrechtelijke sancties zouden gaan gelden als gevolg van de beslissing van de raad van commissarissen, zou art. 6 lid 2 m.i. wel onverbindend zijn. Ik wijs erop dat, wanneer [eiser 2] ontslagen zou worden, omdat de werkgever van mening is dat hij is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, dit ontslag volledig door de rechter getoetst kan worden. Deze kwestie valt immers buiten de reikwijdte van art. 6 lid 2 van de aandelenovereenkomst. Nog weer anders gezegd: als het arbeidsrecht in het hier aan de orde zijnde geval zou worden ingezet om [eiser 2] tegen de beslissing van de raad van de commissarissen te beschermen, zou het gevolg hiervan zijn dat hij beschermd wordt in zijn belangen als (indirecte) verkoper van een pakket aandelen. Daarvoor is het arbeidsrecht m.i. niet bedoeld.

4.5 Ik meen dat het eerste onderdeel van het cassatiemiddel verworpen dient te worden. Ik wil daarbij - geheel ten overvloede - wel opmerken dat het hof zijn oordeel op dit punt wel zeer summier heeft gemotiveerd. Het overweegt immers niet meer dan dat de raad van commissarissen de desbetreffende geschilbeslissing mag nemen, omdat ook een partijbeslissing toegelaten is. Weliswaar gaat het hier om een zuiver rechtsoordeel, maar dit neemt echter niet weg dat het in het licht van het partijdebat en met het oog op de aanvaardbaarheid van de beslissing op z'n minst genomen beter was geweest als het hof dieper op de materie was ingegaan.

5. Beoordeling van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel

5.1 Het draait in dit onderdeel om de vraag, of het hof voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. De vraag, of een bepaalde instantie in redelijkheid tot een bepaald besluit is gekomen, komt er m.i. op neer dat de rechter het desbetreffende besluit aan de normen van de redelijkheid en billijkheid toetst en daarbij vervolgens niet al te snel en op al te lichte gronden tot het oordeel mag komen dat het desbetreffende besluit niet in redelijkheid genomen is.(11) Het nagaan door de rechter, of een besluit in redelijkheid is genomen veronderstelt dat hij terughoudend oordeelt. Er moet met andere woorden sprake zijn van een in het oog springende onredelijkheid.

5.2 Het oordeel van het hof dat de raad van commissarissen in redelijkheid kon menen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst berust blijkens rechtsoverweging 3.3 op twee pijlers: van de kant van Mammoet zijn redelijke voorstellen gedaan voor een wijziging van de positie van [eiser 2] in verband met de omstandigheid dat de zeggenschap over Mammoet in andere handen is overgegaan (eerste pijler). Op deze voorstellen heeft [eiser 2] volgens het hof niet in voldoende mate positief gereageerd (tweede pijler).

5.3 Het cassatiemiddel voert hiertegen aan dat het hof niet aangeeft waarom de voorstellen van Mammoet redelijk zijn. Het hof heeft niet veel meer gedaan dan dat het in rechtsoverweging 3.1, sub a en b melding heeft gemaakt van de desbetreffende voorstellen en heeft deze vervolgens in rechtsoverweging 3.2 redelijk genoemd. Dat is volgens het middel te meer onaanvaardbaar, nu in de memorie van grieven een uitvoerig betoog te vinden is waarin uiteengezet wordt waarom de desbetreffende voorstellen onredelijk waren.(12) Ik meen dat het cassatiemiddel in dit opzicht doel treft. Door zonder motivering te oordelen dat de voorstellen van Mammoet redelijk waren heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven hoe het tot het oordeel is gekomen dat de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. In deze kwestie is een gemotiveerd oordeel over de redelijkheid van de voorstellen van Mammoet te meer van belang, omdat alleen tegen de achtergrond hiervan uitgemaakt kan worden of [eiser 2] al dan niet voldoende positief op de desbetreffende voorstellen heeft gereageerd.(13) Het oordeel hierover is van belang om te kunnen uitmaken, of [eiser 2] in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten. Dit oordeel is weer nodig om te kunnen beoordelen of de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen. Ik meen dat in het arrest van het hof een essentiële schakel in zijn redenering niet voldoende solide is. De omstandigheid dat het hier een kort geding betreft maakt dit niet anders.(14) Ook in kort geding mag van de rechter enige motivering van zijn beslissing worden verlangd.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugverwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het kort gedingvonnis van de president van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2001, rov. 1 en het bestreden arrest van het hof Den Haag van 29 januari 2002, rovv. 1.1-1.5.

2 De raad van commissarissen bestond niet meer sinds de door [A] op 2 augustus 2000 gewijzigde statuten. Met het oog op het conflict tussen [eiser 2] en Mammoet heeft [A] op 1 december 2000 de statuten van Mammoet gewijzigd waarbij een zogenaamde Facultatieve Raad van Commissarissen werd ingesteld.

3 Bij dagvaarding van 20 maart 2002. In kort geding bedraagt de termijn tweemaal de appeltermijn, dus acht weken. Zie hiervoor art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.

4 Zie de schriftelijke toelichting van eisers tot cassatie onder 10.

5 Zie blz. 23-27.

6 Zie blz. 12-15.

7 Zie hiervoor Veegens, Korthals Altes, Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 127.

8 W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, nr. 279.

9 Zie ook Maeijer: "Van deze figuur moet worden onderscheiden de eventuele statutaire opdracht aan de raad van commissarissen tot het beslechten van rechtsgeschillen die rijzen binnen de vennootschap of tussen de vennootschap en derden....Dergelijke statutaire bepalingen zijn, indien zij al als rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt, zonder meer af te raden....", Asser Maeijer, 2-III, 2000, nr. 344.

10 HR 22 december 1922, NJ 1923, blz. 319: "het beding is ook niet strijdig met de openbare orde en goede zeden, omdat tegen gebruik niet te goeder trouw door de partij of een van haar organen van de verleende macht beveiliging moet worden gevonden in het voorschrift van artikel 1374 BW..."

11 Zie Asser-Maeijer 2-II, 1997, nr. 133 (blz. 141); Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, blz. 255; Sanders, Westbroek, BV en NV, 1998, blz. 162.

12 Zie blz. 7-23 van de memorie van grieven.

13 Zie hierover HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767.

14 Op grond van constante jurisprudentie van de Hoge Raad zijn aan in kort geding gewezen vonnissen en arresten minder strenge motiveringseisen te stellen dan aan ten principale gegegeven uitspraken. Zie bijv. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 rov. 3.3.