Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AI0295

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
31-10-2003
Datum publicatie
31-10-2003
Zaaknummer
C02/142HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AI0295
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

31 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/142HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE DONGERADEEL, gevestigd te Dokkum, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n REST POST HOLDING B.V., gevestigd te Dokkum, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 553
Gst. 2004, 52 met annotatie van J.A.E. van der Does
JWB 2003/413
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C02/142HR

mr J. Spier

Zitting 20 juni 2003

Conclusie inzake

gemeente Dongeradeel

(hierna: de gemeente)

tegen

Rest Post Holding B.V.

(hierna: Rest Post)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan het Hof Leeuwarden in zijn bestreden arrest (rov. 1), goeddeels in navolging van de Rechtbank Leeuwarden in haar vonnis van 19 januari 2000 (rov. 2.1-2.5), is uitgegaan.

1.2 Bij besluit van 10 november 2000 hebben Gedeputeerde Staten van Friesland (hierna: GS) de bezwaren van Rest Post tegen het bestemmingsplan Tweede partiële herziening Altenastreek (hierna ook: de bestemmingsplanherziening) alsnog gegrond verklaard en goedkeuring aan het plan onthouden.

2. Procesverloop

2.1.1 Rest Post heeft bij dagvaarding van 9 maart 1998 de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden en, na wijziging van eis bij pleidooi in eerste aanleg,(1) gevorderd een verklaring voor recht inhoudende dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (i) primair door in strijd met art. 30 WRO niet binnen een jaar na het KB van 18 juli 1989 met inachtneming daarvan een bestemmingsplan vast te stellen waarin aan het litigieuze pand een onbeperkte detailhandelsbestemming wordt gegeven en (ii) subsidiair "door in strijd met het KB van 18 juli 1989 het bestemmingsplan (...) vast te stellen, waarbij aan het pand [adres] te [plaats] een andere dan een volledige en onbeperkte detailhandelsbestemming wordt gegeven"(2). Deze beide vorderingen strekken er mede toe dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat c.a.

2.1.2 In cassatie is uitsluitend de subsidiaire vordering nog aan de orde. Het procesverloop wordt daarom in essentie slechts weergegeven voor zover het deze subsidiaire vordering betreft.

2.2 Rest Post stelt als gevolg van het onjuiste en jegens haar onrechtmatige besluit van 30 maart 1995 schade te hebben geleden in de vorm van gederfde inkomsten als gevolg van het niet volledig kunnen exploiteren van het pand ten behoeve van detailhandelsdoeleinden. Zij stelt voorts het pand te hebben moeten verkopen voor een prijs lager dan die welke bij een onbeperkte detailhandelsbestemming van het pand had kunnen worden bedongen (inl. dagv. onder 10). Gewag wordt verder gemaakt van lagere huuropbrengsten, renteverlies terzake hiervan en van de lagere verkoopopbrengst en van redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid (cvr onder 8).

2.3 De Gemeente heeft de vorderingen bestreden. Zij wijst er op dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar beslissing van 15 december 1997 niet heeft geoordeeld dat zij het materieel niet met de bestemming eens is; slechts de motivering ontbrak. Op die grond ontbreekt (ook) causaal verband tussen de beweerdelijk door Rest Post geleden schade en het besluit. De gemeente stelt dat zij op korte termijn een derde partiële herziening zal vaststellen gelijk aan de tweede, maar met de verlangde motivering (cva blz. 8-9).

2.4 Bij dupliek voert de Gemeente aan dat het causaal verband ontbreekt omdat de beperkte bestemming als zodanig toelaatbaar is (onder 3.1). Namens Rest Post heeft mr Sleijfer daartegen bij pleidooi in prima in stelling gebracht dat causaal verband bestaat tussen de gestelde schade en het gemeentelijk handelen nu Rest Post, omdat het pand ten onrechte geen onbeperkte detailhandelsbestemming kreeg, dit niet optimaal kon exploiteren/verkopen (onder 13).

2.5.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2000 de vorderingen afgewezen. De primaire vordering trof dit lot omdat het KB van 18 juli 1989 niet zo kan worden gelezen dat dit ertoe noopt een onbeperkte uitoefening van detailhandel toe te staan (rov. 5.2).

2.5.2 De subsidiaire vordering wordt afgewezen omdat van een onrechtmatige daad jegens Rest Post geen sprake is. Immers bestaat tussen de gestelde schade - het niet kunnen beschikken over een volledige detailhandelsbestemming - en het onrechtmatig handelen van de gemeente geen causaal. Door een derde partiële herziening Altenastreek met een wél toereikende motivering kan in beginsel een bestemmingsplan tot stand komen dat niet vatbaar is voor vernietiging (rov. 5.4).

2.6.1 Rest Post is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven.

2.6.2 Grief 1 richt zich tegen het onder 2.5.1 weergegeven oordeel. Betoogd wordt dat het KB aldus moet worden begrepen dat alle vormen van detailhandel zijn geoorloofd. De grieven 2 en 3 bouwen hierop voort met het betoog dat de Gemeente een onbeperkte bestemming detailhandel had moeten toestaan.

2.6.3 Grief 4 richt zich tegen rov. 5.4. Zowel uit het KB als uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, aldus Rest Post. Door de niet onbeperkte detailhandelsbestemming was de "financieel-economisch gezien het meest aantrekkelijk(e)" bestemming onmogelijk. Daardoor heeft zij schade geleden; deze schade is het gevolg van de onrechtmatige daad van de Gemeente, aldus de toelichting op deze grief. Zij voegt daaraan nog toe dat het rechtszekerheidsbeginsel meebrengt dat schade door het niet binnen redelijke termijn aanpassen van de regeling voor rekening van de gemeente behoort te komen.

2.7.1 Door mr Sleijfer is bij schriftelijk pleidooi in appèl het besluit van GS van Friesland van 10 november 2000 overgelegd waarin (alsnog) goedkeuring aan de tweede partiële herziening van het bestemmingsplan wordt onthouden. GS stellen voorop dat het KB van 1989 "de regulering van zogenoemde perifere detailhandel in het plangebied, teneinde de winkelfunctie van het centrum van Dokkum veilig te stellen, op zich zelf aanvaardbaar acht." GS vervolgen aldus:

"Wij beschikken niet over gegevens waaruit blijkt, dat detailhandel in zijn algemeenheid op de aan de orde zijnde locatie ontoelaatbare hinder voor de omgeving oplevert. Evenmin staat vast, dat de eisen die de ene branche aan het gebruik van opstallen en grond stelt in ruimtelijk opzicht afwijken van de eisen aan het gebruik door een andere branche" (blz. 2 i.f. en 3 boven).

2.7.2 GS tekenen nog aan zich te kunnen voorstellen dat in het gebied beperkingen aan de uitoefening van detailhandel worden opgelegd. In het kader van een door de Gemeente overwogen planherziening zal een dergelijke "op de locatie toegespitste motivering" deugdelijk moeten worden onderbouwd.

2.7.3 De Gemeente heeft bij schriftelijk peidooi in dupliek uitgedragen dat zij thans "in beginsel" (?, JS) (andermaal) een nieuw bestemmingsplan moet vaststellen. Zij handhaaft haar bewering dat in deze derde versie de bezwaren tegen de beperking van de bestemming kunnen worden ondervangen.

2.8.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2002 het bestreden vonnis vernietigd, voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rest Post door het bestemmingsplan Tweede partiële herziening Altenastreek vast te stellen zoals zij dat bij besluit van 30 maart 1995 heeft gedaan en de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Rest Post van alle daaruit voortvloeiende schade op te maken bij staat.

2.8.2 Het Hof is ervan uitgegaan dat Rest Post zich niet kant tegen de afwijzing van de primaire vordering (rov. 2).

2.8.3 Het Hof heeft zijn oordeel met betrekking tot de subsidiaire vordering als volgt gemotiveerd. Door de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van het besluit van GS van 15 december 1997 staat vast dat het besluit van de gemeente van 30 maart 1995 onrechtmatig was jegens Rest Post (rov. 3).

2.8.4 Het Hof oordeelt dat uit het KB niet is af te leiden dat het perceel een onbeperkte detailhandelsbestemming moet krijgen. Het overweegt voorts:

"Maar ook als de gemeente er te zijner tijd in zou slagen om aan het perceel een bestemming te geven die in rechte stand zal houden, dan nog is echter niet uit te sluiten dat Rest Post BV schade heeft geleden als gevolg van het vernietigde besluit. Hierbij zij opgemerkt dat Rest Post BV verschillende schadeposten heeft opgesomd, waaronder ook kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Voorts overweegt het hof nog dat evenmin is uit te sluiten dat Rest Post BV schade lijdt of heeft geleden door het feit dat de gemeente er tot op heden niet in geslaagd is om, na het Koninklijk Besluit van 18 juli 1989, direct een juist en rechtmatig besluit te nemen, waardoor nog steeds sprake is van rechtsonzekerheid voor Rest Post BV (...). Nu Rest Post BV in de onderhavige procedure slechts verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, waarvoor voldoende is dat de mogelijkheid van schade door het onrechtmatige handelen van de gemeente aannemelijk is gemaakt, staat onzekerheid over de aanwezigheid van causaal verband met de verschillende schadeposten, niet in de weg aan toewijzing van de vordering" (rov. 4).

2.9 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven.

3. Inleiding

3.1 Ook deze zaak is een illustratie van de nadelen van het huidige stelsel van verbrokkelde rechtsbescherming. Trouwens niet alleen van verbrokkelde rechtsbescherming. Het bestuursrecht biedt in een aantal opzichten te weinig soelaas voor gedupeerde burgers.(3)

3.2 In de eerste plaats valt te betreuren dat in 14 jaar nog geen duidelijkheid is gekomen over de vraag of de Gemeente in het onderhavige geval op toereikende wijze kan motiveren dat en waarom een beperking van de detailhandelsbestemming in het bestemmingsplan noodzakelijk is.

3.3 Zoals onder 2.7.3 reeds vermeld, heeft de Gemeente uitgedragen "in beginsel" binnen een jaar na het besluit van GS van 10 november 2000 een besluit te nemen waarin afdoende zou worden aangegeven waarom de door haar gewenste beperkte bestemming wenselijk (en rechtens toelaatbaar) zou zijn. De s.t. van partijen van 7 maart 2003 zwijgen daarover stil. Klaarblijkelijk is andermaal vertraging opgetreden en heeft de Gemeente in ruim twee jaar (nog) geen kans gezien zulks te motiveren.

3.4 Wanneer de Gemeente op enig in de toekomst gelegen tijdstip met zulk een motivering komt, zal dat besluit ongetwijfeld door Rest Post worden bestreden. Voordat daarop is beslist, zijn we weer (vele) jaren verder.

3.5 Als in casu sprake zou zijn van een "burgerlijk recht" in de zin van art. 6 lid 1 EVRM (hetgeen zeker niet onaannemelijk is), is m.i. aan weinig twijfel onderhevig dat deze gang van zaken op gespannen voet staat met deze bepaling. Eens te meer omdat een beslissing over de gehoudenheid tot vergoeding van de gevorderde schade niet kan worden gegeven voordat duidelijk is of het besluit van 30 maart 1995 kan worden vervangen door een besluit van gelijke inhoud dat wél tegen de toets der kritiek is bestand.

3.6 Tot op zekere hoogte was de oplossing voor het zojuist gesignaleerde probleem geweest te wachten met het entameren van een procedure totdat het bestuursrechtelijke traject zou zijn afgerond. Dat Rest Post er geen been in zag te wachten tot Sint Juttemis is niet merkwaardig. Maar helaas zal zij dat uiteindelijk toch moeten doen. Een oordeel over de gevorderde schadevergoeding, waarom het Rest Post te doen is, kan door de burgerlijke rechter eerst worden gegeven nadat ter zake als zojuist vermeld klaarheid is ontstaan.

3.7 Ik teken ten slotte nog aan dat deze zaak een uitvloeisel is van bestendige rechtspraak van Uw Raad waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen wegens - kort gezegd - vernietigde beschikkingen. Zoals bekend ben ik al zeer lang voorstander van een minder vergaande aansprakelijkheid. (4) De wenselijkheid daarvan spreekt in casu m.i. eens te meer nu de bestuursrechter kennelijk een voor Rest Post gunstiger opvatting aanhangt dan de Kroon.(5) Het oordeel van de Kroon houdt m.i. - kort gezegd - in dat relevante beperkingen van de detailhandelsbestemming toelaatbaar zijn. In dit verband valt te bedenken dat Rest Post het litigieuze pand verwierf ná de Kroon-uitspraak doch vóór die van de bestuursrechter. Laatstgenoemdes oordeel was voor haar dus, naar ik zou menen, slechts een onverwacht voordeeltje.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het eerste onderdeel klaagt erover dat het Hof een onbegrijpelijk ruime uitleg aan de vorderingen van Rest Post heeft gegeven danwel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De Gemeente legt er daarbij de nadruk op dat Rest Post haar vorderingen steeds heeft gegrond op "het standpunt dat de gemeente gehouden is om haar perceel een "volledige en onbeperkte detailhandelsbestemming"" te geven.

4.2 Uit 's Hofs - in cassatie niet bestreden - weergave in rov. 2 eerste alinea van de grondslag van de subsidiaire vordering blijkt dat het Hof het betoog van Rest Post inderdaad heeft begrepen in de onder 4.1 weergegeven zin. Tegen de achtergrond van het onder 2 kort samengevatte procesverloop is dat oordeel - dat berust op een uitleg van de processtukken en daarmee in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden - alleszins begrijpelijk. In de s.t. van mrs Grabandt en Heering onder 16 worden vindplaatsen in de stukken genoemd die in andere richting zouden wijzen. M.i. is op de genoemde plaatsen evenwel niets te vinden wat het betoog van Rest Post schraagt.

4.3 Na in rov. 3 te hebben geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, begeeft het Hof zich in rov. 4 in bespiegelingen over de vraag voldoende causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade. In dat verband releveert het Hof dat de Gemeente er nog niet in is geslaagd met een deugdelijke motivering de bestemming te beperken. Het acht dat evenwel niet beslissend. Zelfs zonder zulk een motivering zou er schade kunnen zijn die voor vergoeding in aanmerking komt, zo vervolgt het Hof zijn gedachtegang.

4.4 's Hofs onder 4.3 kort weergegeven oordeel is op zich zeker interessant - al valt er op onderdelen veel op af te dingen - maar het doet weinig ter zake. Feit blijft immers dat Rest Post, zoals we zagen ook in 's Hofs visie, haar vordering louter en alleen heeft gebaseerd op de gehoudenheid van de Gemeente om een onbeperkte detailhandelsbestemming te geven. Nu het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat die gehoudenheid ontbrak, lag de vordering voor afwijzing gereed.

4.5 Onderdeel 1 acht ik derhalve gegrond. De overige klachten behoeven geen bespreking meer.

4.6 Ik besef uiteraard dat de m.i. onvermijdelijke uitkomst in zekere zin onbevredigend is. Maar het is nóg onbevredigender wanneer de burgerlijke rechter premature oordelen geeft over overheidsaansprakelijkheid. Zeker in gevallen waarin deze onlosmakelijk verbonden zijn met hetgeen is voorbehouden aan het oordeel van de bestuursrechter.

4.7 Ambtshalve heb ik mij nog de vraag gesteld of het geen aanbeveling zou verdienen om de onvolkomenheden in 's Hofs arrest met de mantel der liefde te bedekken. En wel in dier voege dat zijn arrest aldus wordt begrepen dat de vraag of sprake is van schade of causaal verband thans nog niet kan en ook niet behoeft te worden beantwoord afhankelijk als dat is van hetgeen nog in der goden schoot verborgen is. Een en ander zou in de schadestaatprocedure kunnen worden beoordeeld. Hoewel deze benadering uit een oogpunt van redelijkheid een zekere bekoring heeft, blijft overeind dat de vordering zoals zij is ingesteld geen ander oordeel toelaat dan dat een te beperkte invalshoek is gekozen. Ook de mantel der liefde kent zijn grenzen.

4.8 Volledigheidshalve ga ik nog kort in op enkele klachten.

4.9 Ook onderdeel 2, waarin wordt betoogd dat aansprakelijkheid bij vernietiging wegens een motiveringsgebrek ontbreekt wanneer dit gebrek later wordt hersteld, snijdt hout. Deze opvatting is immers juist.(6)

4.10 Rest Post heeft er op gewezen dat de vernietiging door de bestuursrechter niet was gegrond op een gebrekkige motivering, maar op een onjuiste rechtsopvatting. Veronderstellenderwijs aannemend dat zij hierin gelijk heeft, kan zij hierbij geen baat vinden. Waarop het (in beginsel) aankomt is of sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel.(7)

4.11 Onderdeel 3 behelst m.i. geen zelfstandige klacht.

4.12 Onderdeel 4a strekt ten betoge dat voor vergoeding van de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade geen plaats is. Daartoe wordt beroep gedaan op art. 8:75 Awb jo. art. 36 Wet RvS en art. 6:96 lid 2 aanhef, onder b en slot BW.

4.13 M.i. ziet deze klacht eraan voorbij dat het Hof niet meer of anders heeft geoordeeld dan dat deze kosten wellicht voor vergoeding in aanmerking komen. Dát oordeel is juist. Of zulks daadwerkelijk het geval is, hangt af van de vraag of deze kosten - kort gezegd - vallen onder art. 241 Rv. (was art. 57 lid 6 Rv.).

4.14 Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat deze kosten m.i. (in het algemeen) niet voor vergoeding in aanmerking komen wanneer wel aansprakelijkheid bestaat, maar schade of causaal verband ontbreekt. Het vaststellen van aansprakelijkheid mist dan goede zin; kosten voor zinledige exercities dient men zelf te dragen.(8) Het middel klaagt daarover evenwel niet.

4.15 De artikelen 8:75 Awb en 36 Wet RvS, zoals deze destijds luidden, behoeven niet zonder meer aan veroordeling tot vergoeding door de burgerlijke rechter in de weg te staan. Dat geldt in het bijzonder indien en voor zover sprake is van kosten in de bezwaarfase(9), hetgeen het Hof openlaat. Dat het Hof niet expliciet ingaat op de vraag op welke kosten het doelt, valt te billijken nu Rest Post daar slechts zeer summierlijk aandacht voor heeft gevraagd; zij wilde deze kwestie stellig doorschuiven naar de schadestaatprocedure.

4.16.1 Voor de goede orde stip ik nog aan dat de wetgever niet gelukkig was met de onder 4.15 genoemde rechtspraak van Uw Raad. Bij de wet van 24 januari 2002, Stb. 2002, 55 is art. 8:75 Awb gewijzigd in dier voege dat deze kwestie thans nog uitsluitend is onderworpen aan het oordeel van de bestuursrechter. Ingevolge art. III laat deze wet oude gevallen evenwel onberoerd.

4.16.2 Het wetsontwerp is niet allerwege gunstig onthaald.(10) De overheid zou goed voor zich zelf zorgen, zoals "we" haar al langer kennen.(11) Niet kan worden ontkend dat er bepaalde wetten zijn waarin de overheid haar belangen wenst te regelen.(12) Dat kan onvermijdelijk ten koste van burgers gaan. Ik acht dat geenszins zonder meer verkeerd. Critici lijken wel eens uit het oog te verliezen dat de overheid (Staat) niets anders is dan een juridische verschijningsvorm van de samenleving als geheel. Kosten die voor haar rekening komen worden door de gemeenschap als geheel gedragen en niet - zoals sommigen naar mijn indruk lijken te menen - uit een door "anderen" gevulde schatkist.

4.17 Het subonderdeel faalt.

4.18 Onderdeel 4b verwijt het Hof te hebben geoordeeld dat schade als gevolg van het nog niet genomen zijn van een besluit dat stand houdt voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen.

4.19 Deze klacht slaagt. Inderdaad heeft Rest Post hierop geen aanspraak gemaakt, hetgeen in het licht van de beperkte formulering van haar vordering ook voor de hand ligt.

4.20 Onderdeel 4c veronderstelt dat zowel onderdeel 4a als onderdeel 4b gegrond is. Nu zulks m.i. niet het geval is, kan deze klacht onbesproken blijven.

5. Moet de vordering echt wel worden afgwezen?

5.1 Ten slotte: ik wil niet verhelen te onderkennen dat het resultaat waartoe het cassatieberoep m.i. moet leiden op het eerste gezicht niet bijzonder tot de verbeelding spreekt. In cassatie is - terecht - niet bestreden dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Het allerminste wat kan worden gezegd is dat aannemelijk is dat haar handelen dat bepaaldelijk geen schoonheidsprijs verdient schade kan hebben berokkend. Is afwijzing van de vordering dan niet onaanvaardbaar sneu?

5.2 Met veel kunst en vliegwerk kan men de vordering wellicht aldus verstaan - hetgeen het Hof mogelijk heeft gedaan - dat Rest Post de vraag of schade is ontstaan door het onrechtmatig handelen geheel wil doorschuiven naar de schadestaatprocedure. Nu er in cassatie niet over wordt geklaagd dat zulks rechtens niet kan, zou kunnen worden overwogen om dit oordeel - dat het Hof mogelijk heeft willen geven - overeind te houden.

5.3 Rest Post zou hiermee m.i. niet zijn gebaat. Hoe men het keert of wendt, het Hof heeft, in cassatie niet door Rest Post bestreden, de vordering aldus verstaan dat zij uitsluitend hierop was gegrond dat - kort gezegd - het KB van 1989 dwong tot een onbeperkte detailhandelsbestemming (zie onder 4.1). Dat het KB daartoe dwong heeft het Hof, in cassatie begrijpelijkerwijs evenmin bestreden, onjuist geoordeeld.

5.4 Zelfs wanneer op enig in de toekomst gelegen tijdstip zou komen vast te staan dat de door de Gemeente feitelijk aangebrachte beperking te ruim was, blijft overeind dat het KB van 1989 niet dwingend meebracht dat beperkingen niet toelaatbaar waren. Op basis van de ingestelde vordering, zoals deze door het Hof is verstaan, zou dat niet kunnen leiden tot toewijzing van eventueel geleden schade als gevolg van huurderving en dergelijke meer. Dergelijke schadeposten zouden immers geen verband houden met de grondslag van de vordering.

5.5 Men zou kunnen betogen dat de zojuist verwoorde benadering getuigt van een formalisme dat niet meer in deze tijd past. A prima vista spreekt die stelling aan. Bij nadere bestudering snijdt zij m.i. geen hout. En wel om twee zelfstandige redenen:

a. het gaat in mijn benadering niet om een eigen letterlijke interpretatie van de vordering, maar om een in cassatie niet bestreden uitleg door het Hof;

b. de onderhavige procedure is prematuur. Hoe onbevredigend het ook is dat Rest Post vele jaren moet wachten op (bestuursrechtelijke) duidelijkheid, zulks kan noch mag een rechtvaardiging zijn voor het entameren van een procedure die materieel gesproken goede zin mist. Het komt immers niet aan op de vraag of het KB van 1989 al dan niet beperkingen in de bestemming toeliet, welke vraag de inzet is van deze procedure. Het gaat er wél om of de door de Gemeente aangebrachte beperkingen de toets van de bestuursrechter kunnen doorstaan. Dát is vooralsnog in de schoot der goden verborgen.

5.6 Anders gezegd: de hele totnutoe gevoerde discussie staat in het teken van andere en in feite zinloze vragen dan die waarom het zou moeten gaan. Het is niet alleen gerechtvaardigd, maar m.i. ook wenselijk dat de burgerlijke rechter een dam opwerpt tegen spiegelgevechten.

5.7 Afwijzing van de vordering thans laat mogelijk(13) onverlet dat Rest Post een nieuwe procedure zou kunnen entameren wanneer te zijner tijd blijkt dat de beslissing van 1995 inhoudelijk onjuist was. Als een procedure dan nog nodig is, kan deze (naar valt te hopen) beperkt blijven tot de vraag naar de omvang van de schade en eventueel het causaal verband. De aansprakelijkheid staat dan vast. Dat is thans niet zo. De door het Hof vastgestelde onrechtmatigheid ziet op een kwestie die buiten de kern van de zaak staat.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Dit is niet geschied bij akte ter rolle, hetgeen wel is vereist, voor het oude recht: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk procesrecht (1998) nr 71 met verwijzingen. Zie evenwel ook reeds cvr onder 6.

2 Zie voorts cvr onder 5, pleitaant. mr Sleijfer in eerste aanleg onder 7 en mvg toelichting op grief 3 i.f. en blz. 11.

3 Zie nader Scheltema onder HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171; uit dit arrest en de noot van Scheltema blijkt dat de burgerlijke rechter tot op zekere hoogte de helpende hand kan bieden. Een beter afgewogen en doordacht stelsel zou zeker de voorkeur verdienen. Het gaat de (rechtsvormende) taak van de rechter verre te buiten dit te ontwerpen. Om een aantal voor de wetgever kennelijk niet voor zich sprekende redenen mag worden gehoopt dat ons land niet door het EHRM zal worden gedwongen een beter stsel te ontwerpen.

4 Zie bijv. Kwartaalbericht Nieuw BW 1987 blz. 101/102. Ik persisteer bij hetgeen ik toen en bij latere gelegenheden heb betoogd.

5 Rest Post ziet dat anders getuige haar herhaalde - door het Hof m.i. terecht verworpen - uiteenzetting dat het KB van 1989 noopt tot een onbeperkte detailhandelsbestemming.

6 Zie nader Asser-Hartkamp III nr 274; Van der Does/Snijders, mon. Nieuw BW A-26 nr 46 sub b.

7 Minister Hirsch Ballin UCV n.a.v. art. 8:73 Awb, PG Tweede tranche blz. 480.

8 Vgl. Pres. Rb. Breda 28 mei 1993, KG 1993, 236. In zeer specifieke situaties is dat anders; zie nader Asser-Hartkamp I (2000) nr 414 sub c.

9 HR 17 december 1999, NJ 2000, 87 en 88 ARB.

10 Bijv. T. Hartlief, NJB 2000 blz. 921 e.v.

11 Idem blz. 927.

12 Men kan in redelijkheid menen dat het huidige art. 8:75 BW in dat opzicht te ver gaat. Zelf ben ik die mening niet toegedaan.

13 Op basis van het dossier valt dat niet te beoordelen.