Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF7680

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-07-2003
Datum publicatie
11-07-2003
Zaaknummer
R02/022HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF7680
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. R02/022HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende op [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n [Verweerder], wonende op [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 376
NJ 2003, 551
RvdW 2003, 121
JWB 2003/285

Conclusie

Zaaknr. R02/022HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 18 april 2003

Conclusie inzake

[Eiseres]

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak gaat het om de vraag of het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba - hierna: het Hof - een beroep op rechtsverwerking in verband met (beweerdelijk) verbeurde dwangsommen, op aannemelijke gronden heeft gehonoreerd.

2) Het Hof heeft in rov. 4.1 van zijn in cassatie bestreden vonnis kernachtig weergegeven wat de inzet van deze zaak is:

bij verschillende vonnissen(1) van het GEA en/of het Hof zijn aan de verweerder in cassatie, [verweerder], in de jaren 1995 en 1996 bevelen, versterkt met dwangsommen, opgelegd ten gunste van de verzoekster tot cassatie, [eiseres](2). De betreffende vonnissen zijn aan [verweerder] betekend; volgens [eiseres] zou daaraan niet, of niet naar behoren, zijn voldaan. De verbeurde dwangsommen zouden ca. Naf. 350.000, - belopen.

Na (december)1996 heeft [eiseres] tot 18 oktober 2000 ten opzichte van [verweerder] geen actie meer ondernomen tot inning van de dwangsommen - het Hof heeft dat als vaststaand aangenomen(3).

Op 18 oktober 2000 zijn de betreffende vonnissen opnieuw aan [verweerder] betekend.

3) [Verweerder] heeft daarop een verklaring voor recht gevorderd, die er op neerkomt dat hij geen dwangsommen verschuldigd is. Die vordering is in eerste aanleg op een in cassatie niet meer aan de orde zijnde grond toegewezen. Deze beslissing is door het Hof bekrachtigd op gronden die zich aldus laten samenvatten, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [eiseres] alsnog de beweerdelijk verbeurde dwangsommen zou mogen verhalen.

4) In cassatie wordt daartegen tijdig(4) opgekomen. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Namens [eiseres] is een schriftelijke toelichting gegeven.

Rechtsverwerking

5) Het oordeel van het Hof berust er op, dat [eiseres] het recht om de beweerdelijk door [verweerder] verbeurde dwangsommen te innen, heeft verwerkt. De klachten van het middel bestrijden dat, en stellen daarmee het leerstuk van de rechtsverwerking ten principale aan de orde.

Dit leerstuk heeft een ontwikkeling doorgemaakt die ik als "turbulent" wil kwalificeren. Dat is overigens te begrijpen, als men zich er rekenschap geeft dat het leerstuk in de wet niet wordt geregeld, maar in de rechtspraktijk met (grote(5)) regelmaat aan de orde komt, op zo ongeveer alle terreinen van het burgerlijk (proces)recht(6). (Ik vermeld dit mede ter verontschuldiging voor het feit dat ik niet in detail zal ingaan op de ontwikkeling die het leerstuk in de loop van de tijd heeft doorgemaakt, en direct begin met de stand waarin het zich nu bevindt.)

6) Volgens de algemeen in de literatuur aanvaarde opvatting is rechtsverwerking één van de verschijningsvormen van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, en daarmee een gegeven waardoor de ruimte waarbinnen een crediteur rechten of bevoegdheden mag uitoefenen, kan worden beperkt(7).

Mede als gevolg van het feit dat rechtsverwerking zich op zo veel verschillende terreinen en onder zulke uiteenlopende omstandigheden kan voordoen(8), zijn generaliserende uitspraken over de toepassing van rechtsverwerking niet met veel precisie te doen. Er zijn echter, denk ik, wel uitgangspunten te formuleren die bij de beoordeling van de onderhavige zaak behulpzaam kunnen zijn.

7) Als feitelijk kader voor het aanstonds daarnaar uit te voeren onderzoek, mag gelden (dat veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) dat [verweerder] wegens moedwillige of grof onzorgvuldige schending van een reeks hem achtereenvolgens bij vonnissen in kort geding opgelegde verplichtingen, de bij de betreffende vonnissen opgelegde dwangsommen had verbeurd. Dat was immers van de kant van [eiseres] aangevoerd(9). Het werd door [verweerder] in de feitelijke instanties betwist, maar is door het Hof in het midden gelaten. In cassatie moet dan de door het Hof aangelegde norm worden onderzocht met als uitgangspunt het "worst case"- scenario van de zijdens [eiseres] gestelde feiten.

8) Een eerste van de in alinea 6 hiervóór bedoelde uitgangspunten is dan, dat (ook) voor rechtsverwerking, als species van het genus "beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid", geldt dat bij de toepassing van dit verweermiddel (een zekere mate van) terughoudendheid aangewezen is. Dat ligt al in de aard van het gegeven zelf besloten: het vertrekpunt is immers dat er sprake is van een recht, en dat een beroep wordt gedaan op omstandigheden die aan de uitoefening van dat recht in de weg (zouden) staan. Aan de uitoefening van op zichzelf door de rechtsorde erkende rechten moet niet op lichtvaardig aangenomen gronden een halt kunnen worden toegeroepen. Art. 6:2 lid 2 brengt dat tot uitdrukking met de formulering, dat de toepassing van de regel in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat is niet zo gauw het geval - het is een uitzondering, die de gelding van de regel in de (grote) meerderheid van de gevallen onverlet laat(10).

9) Een tweede uitgangspunt - waarvan ik erken dat het het gezegde van het intrappen van de open deur in herinnering roept - is, dat de rechtsverhouding waarbinnen het beroep op rechtsverwerking gedaan wordt, veel gewicht in de schaal legt. Van belang kan daarbij, met het oog op de onderhavige zaak, zijn in hoeverre het gaat om een rechtsverhouding die meebrengt dat de partijen elkaar een bepaalde mate van loyaliteit verschuldigd zijn, en/of meer dan gewoonlijke égards ten opzichte van elkaar in acht moeten nemen, resp. in bijzondere mate met elkaars belangen rekening behoren te houden. In contractuele relaties laat zich geredelijk denken dat van dergelijke verplichtingen sprake is; maar er zijn ook buitencontractuele (rechts)betrekkingen waaruit zulke verplichtingen kunnen voortvloeien(11).

10) Omgekeerd zijn er ook rechtsbetrekkingen denkbaar waarin, in het algemeen, slechts een minimum aan verplichtingen om met de belangen van de wederpartij rekening te houden, mag worden aangenomen; en om met de deur in huis te vallen: ik zou denken dat de rechtsverhouding die door de in alinea 7 hiervóór besproken gegevens gekenmerkt wordt, er zo een is.

Wie moedwillig of grof onzorgvuldig tekort schiet in de naleving van (niet één, maar een aantal achtereenvolgende) bevelen in kort geding die hem ten gunste van de wederpartij zijn opgelegd, mag in het algemeen maar weinig aan égards van die wederpartij verwachten. Ook het feit dat tussen partijen nog een andere rechtsverhouding bestaat(12) doet daaraan volgens mij niet in betekenisvolle mate af. Wie zijn wederpartij zo (onbehoorlijk) behandelt als, naar wij in deze instantie veronderstellenderwijs moeten aannemen, [verweerder] dat ten opzichte van [eiseres] heeft gedaan, verspeelt de aanspraak op een voorkomende of begripvolle bejegening die in ander verband misschien gerechtvaardigd zou zijn. Als er al omstandigheden denkbaar zijn die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn dergelijke omstandigheden volgens mij in deze zaak niet vastgesteld.

11) Aan de hand van de twee zojuist besproken uitgangspunten is het, op zichzelf genomen, weinig aannemelijk dat aan degene ten gunste van wie, op de in alinea 7 hiervóór omschreven wijze, dwangsommen zijn verbeurd, zou mogen worden tegengeworpen dat hij het recht tot invordering daarvan heeft verwerkt door geruime tijd voorbij te laten gaan en door in die tijd geen waarschuwing aan de wederpartij te richten - wat het Hof in het bestreden vonnis wel heeft aangenomen.

Het Hof is tot deze uitkomst gekomen met een motivering die berust op twee gronden. Die gronden blijken uit de rov. 4.5.1 en 4.5.2 van het bestreden vonnis.

De eerste van deze gronden bestaat erin, dat er een ook in de Nederlandse Antillen levend rechtsbeginsel is dat inhoudt dat het (te) lang wachten met de incasso van dwangsommen, onredelijk is jegens de debiteur.

Ik zou, anders dan het Hof, menen dat een dergelijk rechtsbeginsel niet bestaat.

12) Het Hof heeft zich bij zijn oordeel kennelijk laten leiden door de regel van art. 611g (Ned.) Rv. en de identieke regel die in het reeds vergevorderde nieuwe wetboek voor de Nederlandse Antillen wordt voorgesteld, waarin voor (verbeurde) dwangsommen de betrekkelijk korte verjaringstermijn van 6 maanden wordt neergelegd.

Ik geloof echter niet dat die regel de neerslag vormt van een "levend rechtsbeginsel" - niet in Nederland, en op de Nederlandse Antillen ook niet.

13) Art. 611g (Ned.) Rv. dankt zijn ontstaan aan de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom en de aan die wet ten grondslag liggende Beneluxovereenkomst(13). Daarvóór had Nederland sinds 1932 een wettelijke regeling gekend die inhoudelijk identiek is aan de huidige art. 491 a en b (N.A.) Rv., waarin dus niet in een bijzondere verjaring van dwangsommen wordt voorzien. Dat de voorheen geldende regeling tot noemenswaardige problemen aanleiding had gegeven blijkt niet(14). Dat wekt al enigszins de indruk dat hier niet een (algemeen levend) rechtsbeginsel in het geding is.

14) De regel die tot art. 611g (Ned.) Rv. heeft geleid staat in art 7 van de Eenvormige Beneluxwet. Die regel wordt in de gemeenschappelijke memorie van toelichting - tevens de toelichting bij de Nederlandse implementatiewet(15) - als volgt toegelicht(16):

"Het zou met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Vandaar dat het wenselijk is ten aanzien van verbeurde dwangsommen een verjaringstermijn op te nemen, welke door artikel 7 lid 1 op zes maanden wordt gesteld."

15) De hier neergeschreven gedachtegang is te begrijpen als het gaat om een dwangsom die periodiek wordt verbeurd, en daardoor kan "oplopen" terwijl de crediteur stil zit (en de debiteur zich van geen kwaad bewust is). In dat geval kan de verjaringstermijn er - soms - toe bijdragen, uitwassen te beteugelen.

Die gedachtegang gaat echter niet op in gevallen waarin de dwangsom eenmalig wordt verbeurd, of waarin het maximum aan verbeurde dwangsommen wordt bereikt vóór de verjaringstermijn voltooid is - zoals in het onderhavige geval gebeurd zou zijn (en waarschijnlijk in zeer veel gevallen gebeurt). Dan vormt de korte verjaringstermijn niet een rem op excessief oplopende dwangsommen, maar een prikkel om een (blijkbaar toch al hoog opgelopen) conflict niet enige tijd te laten betijen, maar om het verder te laten escaleren, door dadelijk stappen te nemen om de beweerdelijk verbeurde dwangsommen (tijdig) te incasseren(17).

16) De in de totstandkomingsgeschiedenis van de Benelux-regeling tot uiting komende gedachte is, blijkens het zojuist besprokene (verdere aanwijzingen biedt de totstandkomingsgeschiedenis niet), niet precies dezelfde als de gedachte die in rov. 4.5.1 van het bestreden arrest wordt aangegeven. Bij de toelichting van de regel uit de Eenvormige wet staat niet voorop, dat men vond dat het onredelijk zou zijn om lang(er) met de incasso van dwangsommen te wachten. Men was bevreesd dat minder scrupuleuze crediteuren dwangsommen tot excessieve hoogten zouden laten oplopen (en heeft daar een middel voor gegeven dat de kwaal niet maximaal adequaat te lijf gaat). De gedachte dat eenmaal verbeurde dwangsommen ook zo gauw mogelijk geïnd zouden moeten worden is een wezenlijk andere - en als men zich afvraagt wat de Benelux-regelgever voor ogen heeft gestaan, lijkt het mij bepaald onaannemelijk dat deze gedachte daartoe zou behoren.

17) De gedachten waarop de in de Beneluxwet neergelegde regel berust, zijn in het licht van de zojuist gemaakte aanmerkingen, niet onverdeeld gelukkig. Overigens kan men voor die gedachten natuurlijk wel begrip opbrengen. Daarbij is te bedenken dat de regeling tot stand is gekomen in het kader van de Benelux, en daarmee tussen partners waarvan tenminste één - België - destijds geen regeling voor dwangsommen kende, en de krachtige (reeds bestaande) Nederlandse regeling niet zonder aarzeling bezag, terwijl de tweede - Luxemburg - een in de jurisprudentie ontwikkeld systeem van sanctionering door "astreinte" kende dat meer "speelruimte" liet dan de voorgestelde, en later ingevoerde, Eenvormige wet(18). Dat in een dergelijke overlegsituatie tussen (aspirant)verdragspartners een beperking als die van art. 7 van de Eenvormige wet welkom kan zijn, is goed te begrijpen; maar deze beperking als uiting van een algemeen levend rechtsbeginsel te zien, lijkt mij niet juist.

18) Zoals in de vorige alinea opgemerkt, is de gedachte die aan de verjaringsregeling voor dwangsommen ten grondslag ligt niet onverdeeld gelukkig; en dat die regeling er om de aldaar gesuggereerde redenen is gekomen, rechtvaardigt niet de slotsom dat die regel aansluit bij een rechtsbeginsel dat algemene bijval heeft (of verdient). Dan is er ook geen reden om te veronderstellen dat een dergelijk rechtsbeginsel in de Nederlandse Antillen, vooruitlopend op de in het ontworpen nieuwe wetboek overgenomen Benelux-regel, tot leven zou zijn gekomen. Ik denk dat er gewoonlijk al weinig voor te zeggen valt om op formele regels als de onderhavige te anticiperen - er is ook geen algemeen rechtsbeginsel dat meebracht dat de sterk verkorte verjaringstermijnen van het "nieuwe" BW, in Nederland of in de Nederlandse Antillen, vóór de invoering van de desbetreffende wetten al onder de werking van een "rechtsbeginsel" - min of meer - deel van het geldende recht uitmaakten. Ik zie geen overtuigende reden om daar als het om de onderhavige regel gaat, anders over te denken. Integendeel, ik denk dat van de verkorting van de "algemene" verjaringstermijnen in het "nieuwe" burgerlijk recht met méér recht kan worden gezegd, dat die aansluit bij de algemeen bestaande opvattingen over wat rechtens zou moeten zijn, dan geldt voor de wat buitenissige regel van art. 611g Rv. (Nederlands of Nederlands-Antilliaans). En toch wordt, als gezegd, ook van die algemene verkorting niet aangenomen dat de "oude" regels al vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regelingen, door een "levend rechtsbeginsel" in meerdere of mindere mate waren achterhaald.

19) Daarbij past wel de kanttekening dat de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, bij Rijkswet van 23 maart 1977, Stb. 183, voor het hele Koninkrijk werd goedgekeurd, dus ook voor de Nederlandse Antillen(19). Implementatie voor de Nederlandse Antillen heeft echter tot dusver niet plaatsgehad.

Ik heb mij afgevraagd of dit gegeven ertoe kan leiden, dat de regel uit de Eenvormige wet (al vóór de implementatie) als een op de Antillen aanvaard rechtsbeginsel moet worden aangemerkt. Daarover kan men - allicht - aarzelen; maar ik zou menen dat het antwoord ontkennend moet zijn. Ik kom tot die slotsom met het oog op de hiervóór besproken bedenkingen met betrekking tot de gedachte waarop de regel lijkt te berusten; maar neem daarbij ook de hierna te bespreken beschouwingen over de verhouding tussen de crediteur en de debiteur van verbeurde dwangsommen in aanmerking.

20) Dat brengt mij ertoe, de eerste pijler waarop het Hof het bestreden oordeel heeft gegrondvest, als ondeugdelijk te beoordelen.

21) In rov. 4.5.2 heeft het Hof nog een tweede gedachte ontwikkeld, en aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Men kan zich afvragen of het oordeel waartoe het Hof is gekomen op die gedachte alléén zou kunnen steunen als men, zoals ik heb verdedigd, de eerste grond die het Hof voor zijn oordeel heeft gegeven afwijst. Ik betwijfel of dat kan, maar ga aan deze vraag verder voorbij; en wel omdat ik ook de tweede gedachte waar ik nu over spreek, niet als deugdelijk beoordeel.

De gedachte die in rov. 4.5.2 wordt ontwikkeld houdt in, dat van [eiseres] mocht worden verlangd dat zij (veel) eerder aan [verweerder] zou hebben laten weten dat zij op de beweerdelijk verbeurde dwangsommen aanspraak bleef maken; waardoor [verweerder] zich op zijn positie had kunnen bezinnen, en eventueel maatregelen had kunnen nemen om aan het probleem het hoofd te bieden.

22) Ik meen dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, een dergelijke mate van voorkomendheid, ofschoon misschien loffelijk, van de wederpartij van degene die zich op de in alinea's 7 en 10 hiervóór beschreven wijze heeft opgesteld, niet mag worden verlangd.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is meer dan eens aangenomen dat het feit dat er geen ingebrekestelling of andersoortige waarschuwing heeft plaatsgehad, niet als grondslag voor het aannemen van rechtsverwerking kan dienen, ook in verhoudingen waarin er sterkere gronden bestonden om partijen tot een minimum aan inschikkelijkheid ten opzichte van elkaar gehouden te achten(20). Rechtsverwerking wegens het niet tijdig "reclameren" wordt wel aangenomen - maar alleen wanneer geldt dat de verplichting om te "reclameren" zich in de gegeven omstandigheden min of meer duidelijk opdringt, en (vaak ook dat) de wederpartij door het uitblijven van tijdig bericht van de crediteur voor wezenlijke nadelen of bezwaren kan komen te staan(21).

23) Ik liet al blijken dat volgens mij in de hier te beoordelen verhouding, een verplichting om te "reclameren" zich niet opdringt; en ik meen ook dat de bezwaren of nadelen aan de kant van [verweerder] waaraan het Hof kennelijk in (het slot van) rov. 4.5.2 het nodige gewicht heeft gegeven, dat gewicht niet verdienen. Daartoe de volgende toelichting:

- de in voetnoot 21 aangehaalde rechtspraak gaat in de meeste gevallen over een debiteur die zich niet bewust is van het risico van de claim van de crediteur, en daarover door de crediteur in ontoelaatbare mate in het ongewisse wordt gelaten. Dat is een ander geval dan het geval dat hier ter beoordeling staat: in cassatie kan niet worden verondersteld dat [verweerder] niet wist dat [eiseres] op dwangsommen aanspraak maakte - partijen hebben daar geruime tijd over getwist. Het Hof heeft bovendien vastgesteld dat er geen sprake is geweest van afstand van recht aan de kant van [eiseres] (rov. 4.4), wat volgens mij impliceert dat er, als er geen "bijkomende omstandigheden" grondslag voor een ander oordeel bieden, ook geen gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van [verweerder] kan hebben bestaan, dat [eiseres] van haar aanspraken afzag(22). Dat [verweerder], nadat van de kant van [eiseres] niet meer werd vernomen, ook van zijn kant niets heeft ondernomen berust er dan niet op dat [verweerder] niet wist dat hij met de claim wegens dwangsommen geconfronteerd kon worden (of erop meende te mogen vertrouwen dat [eiseres] van haar claim afzag - al zal [verweerder] dat ongetwijfeld hebben gehoopt), maar moet, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, gezien worden als een toepassing van de volkswijsheid: "als je geschoren wordt moet je je niet bewegen.". Hoezeer dat te begrijpen valt, het is niet te vergelijken met de positie van de debiteur die, zich onbewust van het risico (of verkeerdelijk menend dat de ander de zaak laat rusten), geen maatregelen neemt om nadeel te vermijden of te beperken.

- waar een "Obliegenheit"(23) van de crediteur om zijn aanspraken tijdig aan de debiteur te melden werd aangenomen, ging het bovendien om debiteuren die zich niet zodanig hadden opgesteld dat er gerechtvaardigde twijfel aan hun bona fides kon bestaan, en waarbij die twijfel een geldige reden kon vormen om plannen voor verhaal van zijn vordering niet eerder dan nodig te openbaren. Ongetwijfeld heeft het Hof met het aan het slot van rov. 4.5.2 aangeduide "zich ... kunnen voorbereiden op de door [eiseres] voorgenomen incasso" iets anders voor ogen gehad - maar men hoeft niet uitzonderlijk kwaaddenkend te zijn om zich, bij een debiteur die zich heeft opgesteld zoals in de alinea's 7 en 10 hiervóór beschreven, daarbij "voorbereidingen" voor te stellen die een crediteur niet hoeft te faciliteren of aan te moedigen; en die de crediteur dus ook niet in de hand hoeft te werken door zijn wederpartij te waarschuwen. Als men, eenmaal op dat spoor geraakt, aanneemt dat op de crediteur (dus) géén waarschuwingsplicht rust, doet verder ook weinig meer terzake, hoe veel tijd de crediteur laat verlopen: de door het Hof gevolgde gedachte is dan hoe dan ook niet meer redengevend. Dan doet zich - alsnog - voelen het in de rechtspraak (en literatuur) veelvuldig herhaalde beginsel dat tijdsverloop alléén geen grondslag voor een beroep op rechtsverwerking oplevert(24).

24) Per saldo dus: in de verscherpte en door (veronderstellenderwijs aan te nemen) onbehoorlijk gedrag van [verweerder] gekenmerkte rechtsverhouding zoals die hier ter beoordeling staat, lijkt mij niet aannemelijk dat er een "Obliegenheit" om haar wederpartij te waarschuwen op [eiseres] zou rusten, en lijkt mij ook niet aannemelijk dat de debiteur - [verweerder] - aanspraak mag maken op de gelegenheid om zijn zaak op orde te brengen - gegeven dat niet zonder meer verondersteld mag worden dat van die gelegenheid een bona fide gebruik zou worden gemaakt.

Langs beide wegen leidt dat tot de uitkomst, dat de in rov. 4.5.2 gevolgde gedachtegang niet zou moeten worden aanvaard.

Bespreking van het cassatiemiddel

25) Uit het hiervóór gezegde zal al zijn gebleken hoe ik over het cassatiemiddel denk: ik beoordeel de daarin tot uitdrukking komende klachten over het rechtsoordeel dat besloten ligt in de beslissing van het Hof over [verweerder]'s beroep op rechtsverwerking, als gegrond. De motiveringsklacht aan het slot van het middel op p. 4, vierde volle alinea, lijkt mij ongegrond: het Hof kon zonder miskenning van het geldende recht oordelen dat tussen eind 1996 en oktober 2000 geen "kenbare inningshandeling" heeft plaatsgehad, en die bevinding is zonder meer te begrijpen. De niet nader gespecificeerde (motiverings)klacht van onderdeel 5.3 behoeft, naast de eerder besproken klachten, geen afzonderlijke beoordeling.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis en (terug)verwijzing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het GEA geeft in rov. 2 van het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis een uitgebreid overzicht van deze vonnissen. Kort gezegd gaat het om twee vonnissen - in eerste aanleg en/of in appel - waarin [verweerder] werd veroordeeld aan [eiseres] bepaalde aandelen te leveren, en een vonnis waarin [verweerder] werd veroordeeld om o.a. sleutels, facturen, kasstukken en andere documenten en bescheiden aan [eiseres] af te geven. De verschillende vonnissen zijn als producties overgelegd.

2 [eiseres] is ook betrokken bij andere zaken die in het recente verleden in cassatie zijn beoordeeld, zie HR 18 oktober 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE7370 en HR 20 december 2002, rechtspraak.nl nr. AF0202. Deze zaken houden echter geen verband met de thans te beoordelen zaak. Ik vermeld het gegeven slechts om de lezer die afgaat op een "onbestemd bekendheidsgevoel", het zoeken te besparen.

3 In de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie in deze zaak wordt in al. 8 gesteld dat er in april 1998 aan de deurwaarder zou zijn opgedragen om de vonnissen ten uitvoer te leggen, zie ook de daar besproken prod. 5. Blijkens rov. 1 van het in cassatie bestreden vonnis heeft het Hof geoordeeld dat dit niet betekent dat [eiseres] concrete actie tegen [verweerder] heeft ondernomen. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4 Binnen de termijn van 3 maanden genoemd in art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.

5 Alleen al de in deze conclusie aangehaalde cassatierechtspraak omvat enkele tientallen arresten, en dat is maar een beperkt gedeelte van de in de betreffende periode verschenen rechtspraak over dit onderwerp.

6 Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 31 en aant. 36; Brunner-de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 289; Verheul, Verdam-bundel (1971), p. 75.

7 Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 30; Asser-Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 321 (slot); T&C Burgerlijk Wetboek, boeken 5, 6, 7 en 8, 2003, Valk, art. 6:2, aant 4; Brunner - de Jong, a.w. nr. 289; Tjittes, Mon. Nieuw BW nr. A6a, 1992, par. 5 en nr. A6b, 1992, par. 5; Rijken, Mon. Nieuw BW nr. A5, 1994, par. 37. Maar zie ook reeds Aaftink, Tijdschrift voor Privaatrecht 1980, p. 797 - 798 en Scholten, annotatie bij NJ 1968, 251.

8 Zie voor overzichten bijvoorbeeld Verbintenissenrecht, (losbl.), Valk, art. 2, aant. 36; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 321; Brunner - De Jong, a.w. nr. 294.

9 Zie daarvoor bijvoorbeeld de stellingen van [eiseres] op p. 1 - 5, 7 en 8 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, p. 3 - 6 van de Memorie van Grieven en p. 2 - 3 van de pleitnota in appel.

10 Dat toepassing van de "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid moet plaatsvinden is door de Hoge Raad regelmatig benadrukt, zie bijvoorbeeld HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471, rov. 3.4; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB, rov. 3.3; T&C Burgerlijk Wetboek, boeken 5, 6, 7 en 8, 2003, Valk, art. 6:2 aant. 4; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nrs. 314 en 314a; Brunner - De Jong, a.w. nr. 32. Zie voor het "deelgebied" van de rechtsverwerking bijvoorbeeld Tjittes, Mon. Nieuw BW A6b, nr. 12.

11 Een verhelderend voorbeeld blijkt uit HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272 m.nt. ARB, rov. 3.3.

12 In dit geval zijn partijen samen aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap Myrohama Automotives N.V. (en het is ook deze vennootschap waar het conflict van partijen vooral betrekking op heeft). Die rechtsverhouding brengt wèl zekere verplichtingen mee om elkaar behoorlijk, en met inachtneming van de wederzijdse belangen te bejegenen.

13 Overeenkomst van 26 november 1973, Trb. 1974, 6. De Eenvormige wet maakt deel uit van deze overeenkomst.

14 Wel tot kritische kanttekeningen, zie bijvoorbeeld Van Opstall, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 1961 - 1962, p. 150 - 151.

15 Wet van 23 maart 1977, Stb. 184; zie voor de rol van de gemeenschappelijke toelichting Burgerlijke Rechtsvordering (losbl, oud), Van Mierlo, Boek II, titel 5, afd. 3. Inleiding, aant. 1.

16 De gemeenschappelijke memorie van toelichting is, zoals al aangestipt, onder meer kenbaar uit de Memorie van Toelichting bij de implementatiewet, Kamerstukken II 1975 - 1976, 13 788 (R1015), nrs. 1-4, p. 10 e.v.

17 In de conclusie voor HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540, alinea 11 (voetnoot 10) heb ik al mijn aarzeling uitgesproken over de wenselijkheid van regelingen die de betrokkenen ertoe aanzetten, op korte termijn rechtsmaatregelen te nemen. Het nemen van rechtsmaatregelen is een stap die velen, en volgens mij met recht, als belastend ervaren; die stap draagt bijna altijd bij tot (verdere) escalatie van het conflict dat klaarblijkelijk al tussen de partijen bestaat. Er is daarom (ook) veel te zeggen voor regels die partijen de ruimte laten om dergelijke stappen te temporiseren of helemaal achterwege te laten.

18 Deze gegevens blijken uit de reeds aangehaalde gemeenschappelijke memorie van toelichting, Kamerstukken II 1975 - 1976 13 788 (R1015), nrs. 1 - 4, p. 11 e.v.

19 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, Boek II, titel 5, afd. 3, Inleiding, aant. 3.

20 Zie: HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540, rov. 3.2.2 en 4.2; HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, rov. 3.2 en 3.3 (In beide zaken: geen verwerking van het recht op achterstallig salaris door gedurende een zekere periode de werkgever niet te benaderen/in gebreke te stellen);

21 Ik noem als voorbeelden de "leading case" HR 5 april 1968, NJ 1968, 251 m.nt. GJS, rov. t.a.v. het eerste onderdeel (rechtsverhouding waarin talrijke, met korte tussenpozen plaatsvindende leveranties van voor verwerking bestemde goederen plaatsvonden - dus een korte "reclametermijn" voor beide partijen aangewezen - inmiddels wordt deze materie beheerst door art. 6:89 BW en art. 7:23 BW); verder: HR 24 september 1999, NJ 1999, 755, rov. 3.7 (niet protesteren over overwerkvergoeding en daarnaast zeer veel overuren blijven maken); HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544, rov. 3.3.3 - 3.3.6 (na ca. 14 jaar voor het eerst kenbaar gemaakte claim terzake van excedent-aanrijdingschade, waardoor de aansprakelijk gestelden in hun bewijspositie en hun mogelijkheden om op de financiële consequenties te anticiperen zijn benadeeld); HR 29 november 1996, NJ 1997, 153, rov. 3.3 - 3.5 (aanrijdingschade; zéér langdurige periode van inactiviteit (ca. 23 jaar), waardoor sterk de indruk is gewekt dat geen aansprakelijkheid geldend werd gemaakt en waardoor de positie van de beweerde veroorzaker van de aanrijding aanmerkelijk ongunstiger is geworden); HR 25 februari 1994, NJ 1994, 450 m.nt. PAS, rov. 3.3, 3.4, 3.6.2 en 3.7 (gehoudenheid van werknemers om, mede gezien de nadelen voor de werkgever, tijdig bezwaar te maken tegen een mogelijk onjuiste functie-indeling; rechtsverwerking voor de periode waarin geen bezwaar was gemaakt, maar geen verdergaande rechtsverwerking voor de periode nadat inderdaad bezwaar was gemaakt); HR 25 mei 1990, NJ 1990, 579, rov. 3 (door huurder eerst na ca. 5 jaar (en eerdere procedures) gedaan beroep op dwaling, onder omstandigheden waarin nadeel voor de verhuurder besloten ligt); HR 8 december 1989, NJ 1990, 474 m.nt. PAS, rov. 3.2 en 3.3 (over een periode van ca. 10 jaar plaatsgevonden contacten over hoogte van beloning werknemer, waarin niet duidelijk is gemaakt dat werknemer aan juistheid van de beloning twijfelde. Daardoor onzekerheden en mogelijkheden van geschillen, die anders zouden zijn uitgebleven); zie ook Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 321 (p. 324 - 325); Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 43, met een overzicht van minder recente rechtspraak; Valk, Rechtsverwerking in drievoud (diss.), 1993, p. 80 e.v.;Tjittes, Mon. Nieuw BW A6b, 1992, nr. 15 (p. 26 - 27); Aaftink, a.w. p. 809 - 810; Verheul, Verdam-bundel, 1971, p. 81, nr. 11.

22 Ik stem bovendien graag in met de schrijvers die er op wijzen dat het uitzonderlijk is dat een partij "zomaar" afstand doet van (vermeende) rechten zonder dat daar iets tegenover staat; en dat het dus maar bij uitzondering gerechtvaardigd is, daarop te vertrouwen - zie bijvoorbeeld Brunner - De Jong, a.w. nr. 290. De in voetnoot 21 aangehaalde rechtspraak levert wel enkele voorbeelden van dergelijke uitzonderingen op - HR 29 november 1996, NJ 1997, 153 is zo'n geval - maar het betreft dan inderdaad uitzonderlijke gevallen.

23 Ik verwijs, voor wat daarmee bedoeld wordt, naar o.a. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, diss. 1993, p. 126; Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 37; Tjittes, Mon. Nieuw BW A6b, 1992, nr. 16.

24 Voorbeelden van deze rechtspraak leveren HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540, rov. 4.2; HR 24 september 1999, NJ 1999, 755, rov. 3.7; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734, rov. 3.6; HR 17 december 1993, NJ 1994, 573 m.nt. Ch. Gielen, rov. 4.1.2; HR 18 januari 1991, NJ 1991, 272, rov. 3.2. Van de vele literatuurvindplaatsen noem ik T&C Burgerlijk Wetboek, boeken 5, 6, 7 en 8, 2003, Valk, art. 6:2, aant 4; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 321 (p. 325); Tjittes, Mon. Nieuw BW A6b, nr. 15 (p. 26); Valk, Rechtsverwerking in drievoud (diss.), 1993, p. 83; Verbintenissenrecht (losbl.), Valk, art. 2, aant. 38.