Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF7004

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-07-2003
Datum publicatie
11-07-2003
Zaaknummer
C02/008HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF7004
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. C02/008HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STICHTING VERVROEGD UITTREDEN VOOR DE WONINGINRICHTING, thans genaamd: STICHTING VERVROEGD UITTREDEN WONEN,

2. DE STICHTING SOCIAAL FONDS VOOR DE WONINGINRICHTING, thans genaamd: STICHTING SOCIAAL FONDS WONEN,

beide gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 387
NJ 2003, 566
JWB 2003/302

Conclusie

Nr. C02/008HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 4 april 2003

Conclusie inzake

1. De Stichting Vervroegd Uittreden voor de Woninginrichting, thans: Stichting Vervroegd Uittreden Wonen;

2. De Stichting Sociaal Fonds voor de Woninginrichting, thans: Stichting Sociaal Fonds Wonen

eiseressen tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om de verschuldigdheid van "buitengerechtelijke kosten". Dat komt in deze zaak aan de orde in een feitelijke constellatie die op verschillende punten relevant afwijkt van die, die in de discussie over dit onderwerp op de voorgrond pleegt te staan(1).

Die discussie is een levendige, waarin de standpunten diametraal tegenover elkaar staan. Daarmee zijn ook alleszins relevante maatschappelijke belangen gemoeid. Dat betekent dat deze zaak, al zijn de materiële belangen die daarin op het spel staan verhoudingsgewijs gering, een maatschappelijke betekenis heeft die uitstijgt boven de concrete belangen die de eiseressen aan de orde stellen.

2) De discussie waarop ik zoëven doelde heeft zich in de afgelopen jaren vooral afgespeeld rond de initiatieven van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), om te komen tot een (meer) uniforme benadering van (de beoordeling van) buitengerechtelijke kosten in de rechtspraak.

Zoals bekend hebben die initiatieven geleid tot twee rapporten van een door de NVvR in het leven geroepen werkgroep. Die rapporten worden gewoonlijk aangeduid als "Voor-werk" (of "Voor-werk I") en "Voor-werk II"(2) respectievelijk (waarbij "Voor-werk (I)", zoals voor de hand ligt, door het later tot stand gekomen "Voor-werk II" is achterhaald c.q. verbijzonderd, voorzover de beide rapporten inhoudelijk verschillen).

Ofschoon beide rapporten in de literatuur min of meer krachtig zijn bekritiseerd(3) - ik gaf al aan dat het hier om een levendige discussie gaat - heeft het hoofdbestuur van de NVvR toepassing van de aanbevelingen uit "Voor-werk II" op zijn beurt aanbevolen, en zich dus achter de aanbevelingen uit het rapport geschaard. De praktijk laat sedertdien zien dat rechterlijke instanties bij de toepassing van de aanbevelingen van het rapport een mate van verdeeldheid aan de dag leggen, die vergelijkbaar is met de mate van verdeeldheid die uit de doctrinaire discussie blijkt(4). In zoverre is hier sprake van een goede gelegenheid voor de cassatierechter om rechtseenheid te bevorderen.

3) Dan nu de feiten waar het in deze zaak om gaat: de eiseressen tot cassatie, de Stichtingen, zijn opgericht in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) die voor de thans terzake doende periode algemeen verbindend was verklaard(5). De verweerder in cassatie, [verweerder], is een werkgever die onder de werkingssfeer van de CAO valt en die uit hoofde daarvan bijdragen aan (ieder van) de Stichtingen verschuldigd is. Die bijdragen heeft [verweerder] niet voldaan. De onderhavige acties van de Stichtingen betroffen primair de invordering van die bijdragen.

4) In cassatie gaat het echter niet (langer) daarom. Zoals ik al aanstipte betreft het geschil in cassatie alleen de buitengerechtelijke kosten die de Stichtingen naast of boven de door [verweerder] verschuldigde bijdragen vorderen. Met betrekking daartoe is van belang dat in de reglementen van de Stichtingen, die deel uit maken van de algemeen verbindend verklaarde CAO's, is bepaald dat(6):

'bij niet tijdige betaling van de verschuldigde bijdrage of het gevorderde voorschot de werkgever/werkgeefster door het enkele verloop van de in het reglement bedoelde termijn in gebreke is en eiseres in dat geval bevoegd is rente (gelijk aan de op dat moment vastgestelde wettelijke rente) te berekenen vanaf de vervaldag, alsmede vergoeding van buitengerechtelijke/invorderingskosten (te vermeerderen met b.t.w.) te vorderen, welke worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag, met een minimum van ƒ 50,- exclusief b.t.w.;'(7)

5) Aan de hand van deze stellingen hebben de Stichtingen de door [verweerder] verschuldigde bijdragen gevorderd, telkens vermeerderd met buitengerechtelijke kosten berekend aan de hand van de zoëven aangehaalde bepaling. [verweerder] voerde noch in eerste aanleg noch in appel verweer (maar liet verstek gaan).

Zowel de kantonrechter als, in appel, de rechtbank hebben de gevorderde hoofdsommen toegewezen, evenals de andere gebruikelijke nevenvorderingen, maar de vordering uit hoofde van buitengerechtelijke kosten afgewezen. Die beslissing is - vooral - gemotiveerd met de vaststelling dat slechts gebleken is dat de Stichtingen (enkele) vergeefse sommaties aan [verweerder] hadden gestuurd; en dat daarom, naar het oordeel van de betreffende rechters, geen als "buitengerechtelijke kosten" aan te merken kosten waren gemaakt.

6) De Stichtingen vechten dit oordeel in cassatie aan. Ook in cassatie heeft [verweerder] verstek laten gaan. De cassatieklachten van de Stichtingen zijn schriftelijk toegelicht(8).

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Zoals uit de hiervóór besproken feiten blijkt, gaat het in deze zaak om (buitengerechtelijke) kosten die krachtens een contractueel beding - in dit geval een beding, opgenomen in een CAO - verschuldigd (zouden) zijn. Het is, op zichzelf, geoorloofd om over dergelijke kosten contractuele verplichtingen te bedingen, met dien verstande dat de rechter de vrijheid heeft de op die manier tot stand gekomen verplichtingen te matigen(9). Die vrijheid blijkt uit art. 242 Rv., inhoudelijk gelijk aan het vóór 1 januari 2002 geldende art. 57ab Rv. Al uit de tekst van de bepaling(en) blijkt dat zowel bedingen betreffende (eigenlijke) buitengerechtelijke kosten als bedingen betreffende proceskosten geoorloofd zijn, zij het dat beide aan de bij deze bepaling(en) voorziene rechterlijke matiging blootstaan.

Inhoud en strekking van "incassobedingen"

8) Uit de beschikbare bronnen valt op te maken dat het met regelmaat voorkomt dat onder de titel van buitengerechtelijke kosten of incassokosten een bedrag wordt bedongen naar rato van 10% à 15% van de verschuldigde hoofdsom - zoals ook het geval is met het op de CAO berustende beding waarop de Stichtingen hun vorderingen baseren. Dergelijke percentages vloeien ook voort uit de door gerechtsdeurwaarders en door veel incassobureau's gehanteerde tarieven(10)'(11).

Vraagt men zich af wat de strekking van zulke bedingen is, dan blijken in het algemeen drie gedachten daaraan ten grondslag te liggen (niet noodzakelijkerwijs alle tegelijk of alle in dezelfde mate):

- in de eerste plaats strekken "incassobedingen" er natuurlijk toe, de werkelijk gemaakte kosten van invordering jegens de debiteur van de onderhavige vordering te bestrijden;

- daarnaast ligt aan incassobedingen wel de gedachte ten grondslag dat de aldus gevorderde kosten bijdragen aan de bestrijding van de gezamenlijke kosten die de crediteur voor incasso maakt - dus in die zin dat een soort "kruissubsidiëring" plaatsvindt, waarbij een overschot aan kosten bij relatief gemakkelijke of voordelige incasso's mede strekt ter delging van extra kosten die voor moeilijker/onvoordeliger incasso's gemaakt moeten worden, dan wel ter delging van algemene ("overhead"-) kosten die niet rechtstreeks aan een concreet incasso-geval kunnen worden toegerekend - zie in deze zin bijvoorbeeld de al eerder (in voetnoot 10) aangehaalde Parlementaire Geschiedenis t.a.p. Een variant op deze gedachte zou men kunnen noemen, het beding dat de debiteur verplicht om in plaats van de proceskosten volgens het zgn. "liquidatietarief"(12), de werkelijk gemaakte - en veelal hogere - proceskosten te betalen.

- Tenslotte heeft het incassobeding vaak (mede) de strekking van prikkel om de debiteur tot betaling aan te zetten, en in zoverre (mede) het karakter van een boetebeding(13).

-

Het rapport "Voor-werk II"

9) Ofschoon de beslissing van de rechtbank waartegen het middel opkomt met zovele woorden aangeeft dat daarin géén toepassing wordt gegeven aan (de belangrijkste aanbeveling van) het rapport "Voor-werk II" voor de beoordeling van bedongen buitengerechtelijke kosten(14), meen ik er goed aan te doen toch op die aanbeveling in te gaan.

De aanbeveling uit het rapport "Voor-werk II" die ik hier op het oog heb, luidt als volgt:

"Aanbeveling I: Een vordering terzake van bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent onweersproken wordt gesteld dan wel na betwisting is bewezen dat kosten zijn gemaakt, wordt - zonodig met toepassing van art. 57ab Rv. - forfaitair gematigd tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met tot aan de dagvaarding vervallen rente voorzover deze in een bedrag is uitgedrukt, met dien verstande dat in kantonprocedures het tarief geldt als hierna in de bijlage is opgenomen, een en ander tenzij de schuldeiser stelt en zonodig bewijst dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan het forfaitaire bedrag als hiervoor bedoeld en deze redelijk zijn."

10) Het gaat er dan in het bijzonder om dat, naar luid van deze aanbeveling, alleen aanspraak bestaat op (bedongen) buitengerechtelijke kosten, wanneer de crediteur onweersproken heeft gesteld dan wel heeft bewezen dat (dergelijke) kosten zijn gemaakt.

Daarbij is dan nog in aanmerking te nemen, dat het rapport het standpunt inneemt dat verrichtingen voorafgaand aan het geding in de regel worden gezien als voorbereiding van het geding en instructie van de zaak (en dus als werkzaamheden waarvoor de "eigenlijke" proceskosten, en niet als "buitengerechtelijk" aan te merken kosten, aan de debiteur (mogen) worden opgelegd). Dat is pas anders als er meer is gedaan dan "een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier"(15). De hiervóór geciteerde aanbeveling moet dus zo worden begrepen, dat er méér moet worden gesteld of bewezen dan de in het zojuist gegeven citaat omschreven werkzaamheden, wil er "überhaupt" aanspraak op bedongen buitengerechtelijke kosten gemaakt mogen worden.

11) Aan de hand van de aldus te begrijpen aanbeveling kan ik rov. 12 van de bestreden beslissing van de rechtbank op zijn beurt begrijpen: de Stichtingen hebben niet gesteld dat meer "buitengerechtelijke" werkzaamheden hebben plaatsgevonden dan het verzenden van een of meer aanmaningen. Daarmee is niet komen vast te staan dat er, in de termen van de aanbeveling, "kosten zijn gemaakt", en is er dus geen plaats voor toewijzing van een bedrag voor kosten op de in de aanbeveling voorgestane voet.

In de zojuist gegeven samenvatting ligt al besloten dat ik de vaststelling die in het vervolg van rov. 12 van het vonnis van de rechtbank staat, namelijk dat (er in deze zaak) "geen sprake is van toepassing van enig tarief voor buitengerechtelijke incassokosten", niet heb begrepen. Het in alinea 4 hiervóór geciteerde beding is volgens mij werkelijk niet anders te begrijpen dan als een beding dat een tarief voor buitengerechtelijke/invorderingskosten beoogt vast te stellen. Misschien moet deze passage uit het vonnis zo worden begrepen dat de rechtbank met "voorts" heeft bedoeld "behoudens het hiervóór besprokene" o.i.d. Mocht de rechtbank iets anders bedoeld hebben dan is mij inderdaad geheel onduidelijk wat dat dan geweest is. In dat geval lijkt mij de motiveringsklacht tegen dit oordeel die - enigszins versluierd - in onderdeel 1 van het middel besloten ligt, gegrond.

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de laatste volzin van rov. 12.

12) Intussen is daarmee niet gegeven dat de beslissing van de rechtbank vernietigd moet worden. Inhoudelijk komt die beslissing er op neer dat de rechtbank de aan de rechter gegeven matigingsbevoegdheid op de voet van - destijds - art. 57ab Rv. heeft toegepast, en daarbij - zo niet expliciet, dan toch "naar de geest" - de eerste aanbeveling van het rapport "Voor-werk II" heeft gevolgd: geen (bedongen) buitengerechtelijke kosten, wanneer niet is gesteld/bewezen dat zulke kosten gemaakt zijn; waarbij het versturen van enkele aanmaningen niet als grond voor het vorderen van buitengerechtelijke kosten kan gelden.

Als in cassatie zou moeten worden aangenomen dat art. 242 Rv./ art. 57ab Rv. de rechter inderdaad deze ruimte laat, zou ik menen dat de beslissing van de rechtbank in stand kan blijven, in weerwil van de (voor mij) onheldere strekking van de in de vorige alinea besproken passages uit het vonnis.

De (eerste) aanbeveling uit het rapport "Voor-werk II"

13) Maar laat de wet de rechter deze ruimte? Ik denk dat het antwoord op die vraag ermee samenvalt, of art. 242 Rv./ art. 57 ab Rv. beoogt, de rechter geheel vrij te laten bij de beoordeling van bedongen incassokosten - en de rechter dus een werkelijk als "discretionair" aan te merken bevoegdheid op dat punt geeft -, dan wel of deze bepaling(en) een matigingsbevoegdheid op het oog hebben waarvan weliswaar met inachtneming van de bijzonderheden van het geval (en in zoverre "ad hoc"), gebruik moet worden gemaakt, maar toch niet zonder inachtneming van wat overigens rechtens geldt.

Het rapport "Voor-werk II" lijkt - mede in het licht van de in de volgende alinea's te bespreken argumenten - op het zojuist als eerste omschreven uitgangspunt te berusten. Daarmee is overigens op zichzelf al een sterk argument vóór de aanvaarding van dat uitgangspunt gegeven. Het betreft hier immers een door gezaghebbende juristen, na uitgebreide consultatie en beraad, uitgesproken standpunt. Dat standpunt heeft door de aanbeveling van het hoofdbestuur van de NVvR vervolgens nog verder aan gezag gewonnen. Daarbij komt ongetwijfeld (enig) gewicht toe aan de ook in het rapport uitgesproken overweging dat de daarin neergelegde aanbevelingen praktisch gemakkelijk te hanteren zijn en (sterk) kunnen bijdragen tot uniformering van een tot dan toe(16) onvaste en versnipperde praktijk.

Ontnemen van (nuttig) effect aan incassobedingen

14) Toch waag ik het, een lans te breken voor het andere standpunt. Dat doe ik overigens niet louter op basis van zelf ontwikkelde gedachten: een groot deel van de hierna volgende beschouwingen komt in dezelfde of in vergelijkbare vorm voor in de verschillende kritische besprekingen van de twee "Voor-werk"-rapporten, die ik in voetnoot 3 heb aangehaald.

Laat ik beginnen met deze vaststelling: de in het rapport "Voor-werk II" en door de rechtbank gekozen benadering komt er op neer dat aan een incassobeding, voorzover dat ertoe strekt dat de crediteur méér vordert dan - eventueel forfaitair vastgestelde(17) - werkelijk gemaakte kosten, ieder nuttig effect komt te ontvallen. Het rapport "Voor-werk II" is in dat opzicht dan ook duidelijk: het verdient aanbeveling het verschil tussen geconvenieerde en niet-geconvenieerde buitengerechtelijke kosten zo veel mogelijk te elimineren (par. 8.7); en door de gegeven aanbeveling is de schuldeiser (die over een incassobeding beschikt) in dezelfde positie als de schuldeiser die zonder beding bedoelde kosten als vermogensschade vordert (par. 8.6, slot).

De strekking van incassobedingen is echter - zoals in alinea 8 hiervóór al aan de orde kwam - meestal wèl, en juist, dat de crediteur ook kosten kan vorderen die hem bij gebreke van het beding niet zouden toekomen. Dat is ook begrijpelijk: aan contractuele bedingen die niets toevoegen aan wat men ook zonderdien al zou kunnen vorderen kan wel enig nut toekomen - bijvoorbeeld als "aide mémoire" -, maar hun nut is toch zeer beperkt. Het rapport "Voor-werk II" brengt mee dat aan incassobedingen geen, of hoogstens een minimum aan, nuttig effect blijft voorbehouden. Gegeven dat de wet in art 242 Rv./art. 57ab Rv. uit lijkt te gaan van de geoorloofdheid van dergelijke bedingen, is het een legitieme vraag of deze radicale toepassing van de matigingsfaciliteit niet verder gaat dan met de bedoelingen van de wet verenigbaar is. De (grote) meerderheid van de eerder aangehaalde kritische publicaties kiest voor de opvatting dat dit inderdaad verder - of: te ver - gaat(18).

(On)redelijkheid

15) Zoals in alinea 8 hiervóór al aangestipt, strekken incassobedingen er vaak toe, de crediteur voor bepaalde kosten schadeloos te stellen die anders voor zijn rekening zouden blijven, en hebben zij vaak tevens de (beoogde) functie van prikkel om correcte naleving van betalingsverplichtingen te bevorderen (in zoverre functioneren zij, zoals al aangestipt, als boetebedingen).

Moet men nu, algemeen gesproken, aannemen dat een incassobeding dat de zojuist omschreven strekking heeft onredelijk is? Ik zou menen van niet. Het streven om de kosten van wanbetaling af te wentelen op diegenen onder de wanbetalers waarbij verhaal mogelijk blijkt, lijkt mij niet persé verwerpelijk (natuurlijk kan een beding van die strekking exorbitant zijn, maar dat dat generiek en onder alle omstandigheden het geval is lijkt mij niet vol te houden)(19). En de gedachte dat men met een (niet-exorbitant) beding dat (mede) een poenale strekking heeft, zijn debiteuren tot naleving van hun verplichtingen mag aansporen, is door de wet in de art. 6:91 t/m 94 BW expliciet gelegitimeerd (zij het met niet-onaanzienlijke clausuleringen). Het valt al daarom niet aan te nemen dat een dergelijk beding als het om incassokosten gaat, persé als onredelijk zou moeten worden aangemerkt(20).

Dat leidt tot de bevinding, dat de in het rapport "Voor-werk II" aanbevolen benadering ook (grote aantallen) bedingen treft die overigens niet als onredelijk zijn aan te merken - of waarvan men zelfs kan volhouden dat die in de gegeven omstandigheden zonder meer als redelijk moeten worden aangemerkt. Het lijkt mij bepaald twijfelachtig of de wet - dat wil zeggen: art. 242 Rv./art. 57ab Rv. - ook een zo ver gaande toepassing van de matigingsbevoegdheid beoogt.

16) Dat de wet dat niet beoogt valt, denk ik, af te leiden uit de al veelvuldig aangehaalde Parlementaire Geschiedenis. Zoals hiervóór al in ander verband besproken, gaat de MvT Inv t.a.p. (p. 40) ervan uit dat een incassotarief naar rato van 15% van de hoofdsom "niet onredelijk voor(komt)", waarbij een beroep wordt gedaan op het hiervóór besproken aspect van "kruissubsidiëring". En zoals hiervóór ook al bleek: uit de voorafgaande pagina's uit de Parlementaire Geschiedenis komt naar voren dat de MvT Inv. weliswaar behoefte ziet aan een bijzondere regel naast de algemene regeling voor het boetebeding uit boek 6 BW; maar dat op de redelijkheid van een boetesanctie in verband met slecht betalingsgedrag niet ten principale wordt afgedongen.

Ik denk dat de bedoeling van de beoogde regeling goed wordt weergegeven in de passage, t.a.p. p. 39: "Daarmee strookt om hem (d.i. de rechter, noot A-G) ook de bevoegdheid te geven een desbetreffend beding ambtshalve binnen redelijke grenzen te houden.". In dezelfde trant de passages op p. 41: "... het oordeel omtrent wat redelijk is.", en " ...een richtlijn die enerzijds ... voldoende zekerheid biedt... en anderzijds voldoende ruimte geeft om in bijzondere gevallen onredelijke resultaten te vermijden.".

Dat wijst alles in dezelfde richting: de regeling beoogt zich niet te keren tegen redelijke incassobedingen(21). De bedoeling om dat wèl "inbegrepen te achten" blijkt nergens, en voor de tegengestelde bedoeling geven de aangehaalde vindplaatsen even zo vele aanwijzingen. Daar komt bij dat het bepaald verwondering zou wekken wanneer de wet wèl een ruimer oogmerk zou hebben - want wat zou de wetgever ertoe hebben kunnen bewegen om regels te geven die ook incassobedingen die zonder meer als redelijk zijn aan te merken, krachteloos zouden (kunnen) maken(22)?

17) Duidelijk is intussen wel dat de wetgever de enigszins marginale benadering die uit, bijvoorbeeld, art. 6:109 BW naar voren komt, in dit verband afwijst. Dat blijkt o.a. uit de bespreking, in de MvA II Inv (t.a.p. p. 42), van de verhouding tussen de voorgestelde regel en de regel die inmiddels in art 6:109 BW verankerd is. Daar wordt gesteld dat art 6:109 in verband met het voorgestelde art. 57ab Rv. geen rol speelt. "Dat artikel (d.i. art 6:109 BW, noot A-G) geeft immers slechts de mogelijkheid om in uitzonderingsgevallen aan de hand van omstandigheden als daar bedoeld de schadevergoeding te matigen, omdat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het ligt niet voor de hand om de laatste, slechts voor extreme gevallen bedoelde matigingsbevoegdheid ook toe te passen op een afzonderlijke, in verhouding tot de totale schade geringe post als die betreffende buitengerechtelijke kosten."

De koers lijkt daarmee duidelijk: matiging, wanneer bedongen buitengerechtelijke kosten niet aan de maatstaf van "redelijk" beantwoorden - niet pas als het gaat om: "kennelijk onredelijk".

18) De hier verdedigde opvatting vindt ook, zij het zijdelings, steun in de rechtspraak van de Hoge Raad. Steun meen ik in de eerste plaats te vinden in het ook van de kant van de Stichtingen benadrukte arrest HR 28 januari 2000, NJ 2000, 256, rov. 4.3. Deze zaak betreft overigens het (proces)recht van de Nederlandse Antillen, waarin destijds geen regel bestond zoals die van art. 242 Rv./57ab Rv. (oud). Het arrest stelt echter voorop dat de rechter ook naar het toenmalige Antilliaanse recht een ambtshalve toe te passen matigingsbevoegdheid terzake van bedongen incassokosten heeft; en vervolgt met de vaststelling dat een beslissing tot matiging het niet kan stellen zonder een - naar in de rede ligt: draagkrachtige - motivering. Motivering van de beslissing tot matiging heeft alleen zin wanneer men ervan uitgaat dat de rechter niet in onbeperkte mate vrij is in zijn oordeel (anders zou met de nietszeggende motivering dat matiging "in de gegeven omstandigheden aangewezen is" kunnen worden volstaan. Dat lijkt niet met de in dit arrest tot uitdrukking komende bedoelingen te stroken.).

Ofschoon het verschil in wettelijke regeling (waar in de Nederlandse Antillen destijds een wettelijke regeling ontbrak) een aanwijzing kan vormen dat de Nederlandse wettelijke regel ruimer mag worden uitgelegd dan de in de rechtspraak ontwikkelde regel voor de Nederlandse Antillen, is die gedachte, ook met het oog op het zgn. concordantie-beginsel, niet erg aannemelijk. Bovendien vind ik die gedachte weinig aantrekkelijk. HR 7 april 1995, Prg. 1995 4296, p. 327 e.v. geeft nadere steun aan de opvatting dat ook in Nederland dezelfde eisen aan de motivering mogen worden gesteld .

19) Het feit dat de Hoge Raad in het reeds aangehaalde arrest HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597, de contractsvrijheid op het punt van buitengerechtelijke kosten (ook naar het huidige Nederlandse recht, en dus niet alleen naar het destijds geldende Antilliaanse recht) voorop heeft gesteld, lijkt ook niet te stroken met de gedachte dat de rechter aan die contractsvrijheid de reële inhoud geheel of grotendeels zou mogen ontnemen, door ook bij bedingen waarop uit een oogpunt van redelijkheid niets valt aan te merken, een zodanige matiging toe te passen dat er geen verschil meer bestaat ten opzichte van de situatie waarin géén beding geldt - wat niettemin, zoals hoger al besproken, het uitgangspunt van de aanbevelingen van het rapport "Voor-werk II" is.

20) Tenslotte komt, denk ik, ook naar het destijds geldende recht (een bescheiden) gewicht toe aan Richtlijn 2000/35 EG(23). Dat gewicht bestaat dan vooral hierin dat de Richtlijn duidelijk als de "heersende rechtsopvatting" tot uitdrukking brengt, dat slecht betalingsgedrag zowel maatschappelijk nadelig is, alsook afkeurenswaardig.

Dat uitgangspunt maakt - bij uitstek - aannemelijk dat de crediteur die gebruik wil maken van betalingsvoorwaarden die slecht betalingsgedrag ontmoedigen en/of die aan de door zulk gedrag veroorzaakte schade tegemoetkomen, niet iets doet wat als onredelijk of zelfs als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Men kan moeilijk tegelijkertijd slecht betalingsgedrag als een maatschappelijk kwaad en een voor beteugeling in aanmerking komend verschijnsel aanwijzen, en toch degeen die zich hiertegen binnen de grenzen van het redelijke contractueel wil wapenen, de weg daarheen afsnijden. Anders gezegd: uit de Richtlijn spreekt inderdaad een norm die de rechter bij toepassing van de matigingsbevoegdheid van de art 242 Rv./57ab Rv. in aanmerking moet nemen, en die tot terughoudendheid bij de toepassing van deze bevoegdheid aanspoort(24).

21) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe om, zoals eerder al aangekondigd, de norm die uit de eerste aanbeveling van het rapport "Voor-werk II" naar voren komt, van de hand te wijzen. Dat geldt dan meteen ook voor de norm die, naar ik hiervóór heb aangenomen, aan het bestreden oordeel van de rechtbank ten grondslag ligt.

Contractuele incassobedingen mogen niet - door toepassing van rigoureuze matiging - terzijde worden gesteld op de enkele grond dat de crediteur niet stelt of aantoont dat er daadwerkelijk (in dit concrete geval verrichte) werkzaamheden voor zijn rekening zijn gekomen die niet onder de gebruikelijke proceskostenveroordeling zijn begrepen. Ook waar de crediteur dat niet stelt of aantoont, is immers niet zonder meer gegeven dat het betreffende beding niet aan de redelijkheid beantwoordt - bijvoorbeeld omdat het voorziet in een legitieme "aanvulling" van proceskosten of pre-processuele kosten, die bij gebreke van die aanvulling voor rekening van de crediteur zouden blijven, of omdat het een legitieme rol speelt als aansporing (prikkel), of combinaties van beide. Per saldo moet de rechter aan de hand van de redelijkheid(stoets) beoordelen of hij matiging wil toepassen (en hoever hij daarin meent te moeten gaan); terwijl het arrest HR 28 januari 2000, NJ 2000, 256 laat blijken dat het oordeel waartoe de rechter dan komt ook een draagkrachtige motivering behoeft.

22) De bestreden beslissing van de rechtbank berust kennelijk op een andere rechtsopvatting dan hiervóór werd verdedigd. Ik beoordeel die rechtsopvatting dus als onjuist; en ik beoordeel, in het vervolg daarvan, ook de motivering waarop de beslissing van de rechtbank berust als onvoldoende draagkrachtig. Onderdeel 1 van het middel, dat (ook) hierover klaagt, is dus volgens mij gegrond.

23) Onderdeel 2 van het middel is van aanzienlijk beperkter strekking dan onderdeel 1 (en hetzelfde geldt in nog sterker mate voor onderdeel 3).

Intussen zou ik menen dat ook onderdeel 2 gegrond is.

Ook als de matigingsbevoegdheid van de rechter ingevolge art. 242 Rv./ art. 57ab Rv. (oud) ruimer zou zijn dan hiervóór voor juist werd gehouden, blijft immers gelden dat de beide bepalingen als de ondergrens waartoe de rechter matiging kan toepassen aanwijzen: de overeenkomstig de wet te liquideren proceskosten, vermeerderd met de ingevolge art 6:96 BW verschuldigde kosten. Een onjuiste beoordeling van wat onder de titel van proceskosten resp. van kosten als bedoeld in art 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komt, leidt tot onjuiste vaststelling van de ondergrens uit de art. 242 Rv./ 57ab Rv. (oud); en als de rechter beoogt om tot die ondergrens te matigen - zoals de rechtbank klaarblijkelijk bedoeld heeft te doen - wordt een met de wet strijdige uitkomst verkregen.

24) Als gezegd meen ik dat ook hier de opvatting die de rechtbank, evenals het rapport "Voor-werk II", omarmd heeft, niet als juist kan worden aanvaard.

Verreweg de meeste incasso's in Nederland (en ongetwijfeld ook elders) bereiken de rechter niet. Zij eindigen - al dan niet succesvol - in het pre-processuele stadium, vaak nadat niet meer heeft plaatsgehad dan het aanleggen van een dossier, een meer of minder gedegen bestudering van de grondslag voor de vordering, en een of meer aanmaningen, al dan niet vergezeld van verdere contacten (telefoontjes, bijvoorbeeld) met de debiteur.

De hier bedoelde werkzaamheden brengen overigens kosten met zich mee. Die kosten bedragen aanzienlijk méér(25) dan omschrijvingen als "enkele (eventueel herhaalde) aanmaningen"(26) suggereren. Ook als aanmaningen worden aangemaakt en verzonden "met één druk op de knop"(27) blijft het zo dat er, vaak aanzienlijke, bedragen gemoeid zijn (geweest) met het verwezenlijken, in stand houden en gebruiksgereed krijgen van het apparaat waarin de bedoelde knop zijn plaats vindt, inclusief degene(n) die de knop - en de ongetwijfeld daarmee verbonden telefoon - moet(en) bedienen. Het moge min of meer ingeburgerd zijn om dergelijke kosten als "algemene kosten" uit zijn "algemene middelen" te bestrijden; maar ik zie niet in waarom iemand die dergelijke kosten wèl apart becijfert en "toerekent", niet op vergoeding daarvan aanspraak zou mogen maken.

25) In de - talrijke - gevallen waarin geen procedure volgt, is daarom aannemelijk dat de hier bedoelde kosten als buitengerechtelijke kosten moeten worden aangemerkt. Dat zo zijnde, begrijp ik niet waarom dat anders zou zijn wanneer er wèl een procedure volgt. Brunner(28) heeft de beeldspraak geïntroduceerd, dat de reeds gemaakte pre-processuele kosten "van kleur verschieten" als er een procedure volgt - maar waarom zou dat het geval zijn?

Daarbij misken ik niet dat, zeker als de pre-processuele fase en de processuele fase door dezelfde persoon of organisatie worden behandeld, er "overlap" tussen de in beide fasen gemaakte kosten kan bestaan. Aanleg van een dossier en het daarvoor noodzakelijke onderzoek hoeft maar één keer te gebeuren, en de opstelling van de dagvaarding wordt vergemakkelijkt als er al een geordend dossier klaarligt, zodat de kosten daarvan geringer zijn dan wanneer de opsteller van voren af aan moet beginnen. Maar dat lijken mij geen doorslaggevende redenen om kosten die, ware er geen procedure gevolgd, als buitengerechtelijke kosten waren aangemerkt, opeens anders te (gaan) beoordelen als - bij uitzondering - blijkt dat er wel een procedure moet volgen. Bovendien spreekt het bepaald niet vanzelf dat de zoëven beschreven "overlap" zich (altijd) voordoet. In die gevallen waarin een dossier na vergeefse aanmaningen wordt overgedragen aan een opvolgende bewerker om de alsdan nodig blijkende procedure te voeren, brengt de overdracht en het "inlezen" van de nieuwe bewerker werkzaamheden, en dus kosten, mee die niet wezenlijk verschillen van de werkzaamheden die altijd moeten plaatsvinden als er met een procedure moet worden begonnen.

26) Bij de beoordeling lijkt mij verder van belang dat de sinds jaren gevestigde praktijk bij de begroting van proceskosten berust op een forfaitair systeem - namelijk het al terloops genoemde "liquidatietarief" -, waarin proceshandelingen (aan de hand van "punten") worden gewaardeerd zonder dat rekening wordt gehouden met de werkelijke omvang van de met de betreffende handeling gemoeide werkzaamheden. Of een dagvaarding nu een uur werk gekost heeft of een dag werk, er wordt dezelfde puntenwaardering aan gegeven. Met een dergelijk systeem lijkt mij niet te verenigen dat pre-processuele werkzaamheden opeens wèl in de waardering worden betrokken (en dan "forfaitair" aan het voorbereiden van processtukken - ik neem aan dat men dan denkt aan het inleidend processtuk - worden toegerekend). In een systeem dat er blind voor is, hoe vlug of langzaam, eenvoudig of moeizaam, een processtuk tot stand is gekomen ligt het in de rede om ook geen rekening te houden met de - zoals hiervóór aangegeven: in de praktijk verschillende - mate waarin pre-processuele werkzaamheden het tot stand brengen van het eerste processtuk hebben vergemakkelijkt. Het niet willen weten van gevallen waarin een processtuk extra werkzaamheden heeft gevergd, betekent dat men ook geen nota mag nemen van gevallen waarin het eens wat makkelijker is gebleken om een processtuk tot stand te brengen - de andere oplossing die in het bestreden vonnis is aanvaard, heeft in dat opzicht te veel weg van meten met twee maten.

27) In de rechtspraak van de Hoge Raad is verschillende keren beoordeeld wat wel en niet onder de bij de proceskostenbegroting mee te rekenen werkzaamheden mag worden begrepen(29). Die rechtspraak geeft geen concrete aanwijzingen voor de thans te beoordelen vraag - ook niet in die zin dat de hiervóór verdedigde opvatting niet met die rechtspraak verenigbaar is.

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat aanmaningen, sommaties en daarmee gepaard gaande contacten (waaronder pre-processuele onderhandelingen) buitengerechtelijke werkzaamheden vormen, waarvan de honorering niet in de proceskostenbegroting inbegrepen is(30).

Ik meen dat de praktijk in het thans te beoordelen geval een legitieme behoefte heeft aan een eenvoudig te hanteren vuistregel - in zoverre onderschrijf ik graag het streven naar eenvoud en uniformering waarop het rapport "Voor-werk II" gericht is. Die vuistregel zou dan echter, volgens mij, moeten zijn dat werkzaamheden in verband met contacten voorafgaand aan een procedure, waaronder aanmaningen/sommaties, althans in gevallen waarin niet bij voorbaat vaststaat dat er een procedure zal volgen, niet tot de onder de proceskosten "inbegrepen" werkzaamheden mogen worden gerekend - waarbij het in HR 9 februari 1990, NJ 1990, 352 beoordeelde grensgeval (het ging daar om een aanmaning die in het inleidende processtuk(31) zelf vervat was) als een uitzondering mag worden aangemerkt die niet aan de hier verdedigde (vuist)regel afdoet.

28) Onderdeel 3 van het middel, tenslotte, beoordeel ik als ongegrond. Ik lees in de daar aangehaalde passages uit de Memorie van Grieven niet de (feitelijke) stellingen waar dit middelonderdeel volgens mij op doelt. In die passages wordt wel bestreden dat aanmaningen e.d. rechtens als onder de in art. 56/57 Rv. (oud) bedoelde proceskosten begrepen mogen worden aangemerkt - het onderwerp van onderdeel 2 van het middel; maar daar wordt niet nader feitelijk onderbouwd waarom dergelijke werkzaamheden niet als "verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak" zouden mogen worden aangemerkt. Ik meen intussen, zoals in de alinea's 23 - 27 hiervóór zal zijn gebleken, dat de beoordeling door de rechtbank van dit punt niet als een overwegend feitelijke, maar als een normatieve (op basis van een m.i. te beperkte rechtsopvatting) moet worden begrepen.

29) Wanneer de Hoge Raad onderdeel 1 van het middel om de hiervóór verdedigde redenen als gegrond zou aanmerken zou, denk ik, afdoening van de zaak ten principale mogelijk zijn. Mede omdat [verweerder] in geen van de instanties is verschenen, bevat het dossier geen argumenten die aan toewijzing van de door de Stichtingen gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen worden tegengeworpen, en die na verwijzing van de zaak nog onderzocht zouden moeten worden.

De zaak vertoont intussen de eigenaardigheid, dat de beslissingen die volgens mij voor vernietiging in aanmerking komen in geen enkel opzicht door [verweerder] zijn uitgelokt of verdedigd. Daarin zou aanleiding kunnen worden gevonden om - anders dan voor de buitengerechtelijke kosten het geval is - de proceskosten die ten laste van [verweerder] komen te matigen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak; en tot toewijzing, alsnog, van de door de eiseressen tot cassatie gevorderde buitengerechtelijke kosten; met een aan de omstandigheden van het geval aangepaste beslissing over de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De meest in het oog lopende bijzonderheid is deze, dat deze zaak gaat over buitengerechtelijke kosten, telkens verschuldigd krachtens een beding dat deel uitmaakt van een (algemeen verbindend verklaarde) CAO. In de discussie over buitengerechtelijke kosten die hierna nader ter sprake zal komen, wordt gewoonlijk als "normaaltype" van bedongen buitengerechtelijke kosten uitgegaan van het geval van een desbetreffend beding, opgenomen in (eenzijdig geformuleerde) algemene voorwaarden, bijna altijd: algemene voorwaarden die door verwijzing (en mededeling van een tekst in "kleine lettertjes") deel van de betreffende rechtsverhouding zijn gaan uitmaken. Die omstandigheid - die in de onderhavige zaak dus niet "speelt"- geeft, denk ik, accent aan de kritische benadering die een deel van de rechtspraak en doctrine jegens buitengerechtelijke kosten aan de dag legt.

2 Dit rapport kan onder meer geraadpleegd worden via de NVvR "website" www.verenigingvoorrechtspraak.nl. Ik heb mij op de daar gepubliceerde tekst georiënteerd.

3 Zie voor kritische beschouwingen over het rapport "Voor-werk I" bijvoorbeeld NbBW 1999, p. 2 e.v.; NbBW 2000, p. 50 e.v.; Advocatenblad 1999, p. 261 e.v. en p. 622 e.v.; Praktijkgids maart 1999 ("Special");Trema 1999, p. 189 e.v.; de Gerechtsdeurwaarder 1999, p. 234 e.v. Idem, over "Voorwerk II": Advocatenblad 2000, p. 223 e.v.; TCR 2001, p. 95; Executief 2001, p. 216 e.v.; NbBW 2002, p. 100 e.v. Zie ook Van der Meer, Practisch Procederen 2001, p. 2 e.v. en De Vries in "Buitengerechtelijke Kosten" 200, p. 90 e.v.

Van de algemene literatuur over het onderwerp vermeld ik - naar ik erken: zeer onvolledig - Schadevergoeding (losbl.), Deurvorst, art. 96 aant. 189 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 414 en Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2000, nr. 205.

4 Ter illustratie stel ik tegenover de beslissing(en) die in dit cassatiegeding word(t)(en) aangevochten (waarop al (kritisch) commentaar verscheen in Executief 2001, p. 216 e.v. en NbBW 2002, p. 101 (r.k.)), de beslissing van Rechtbank Almelo 18 december 2002, NJ 2003, 100.

5 Zie voor de jongste algemeen-verbindend-verklaring voor de CAO Wonen inzake Vervroegd Uittreden Stcrt. 2001, 73 en voor de CAO Wonen inzake Sociaal Fonds, Stcrt. 2000, 122. Gegevens over eerdere besluiten inzake algemeen verbindend-verklaring zijn opgenomen in al. 2.5 en 2.6 van de schriftelijke toelichting. Ik merk op dat uit deze publicaties niet kan worden gelezen dat de bepalingen waarop de Stichtingen hun onderhavige vorderingen baseren "geacht worden deel uit te maken van de CAO", zoals de Stichtingen (in de inleidende dagvaarding) hebben gesteld. Daarom heb ik niet kunnen vaststellen of ook deze bepalingen door de algemeen-verbindend-verklaring worden bestreken. Ik meen overigens dat dit voor de beoordeling in cassatie geen aandacht behoeft, aangezien de rechters in de feitelijke instanties kennelijk - en gezien de stellingen van de Stichtingen ook zeer begrijpelijk - hebben aangenomen dat de CAO's met inbegrip van de onderhavige bepalingen op [verweerder] van toepassing zijn, en dit oordeel in cassatie niet ter discussie is gesteld.

6 Zie o.a. rov. 4 van het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank.

7 In het bestreden vonnis wordt overwogen dat de Stichtingen de hiervóór besproken gegevens gesteld hebben. Aangezien de rechtbank (evenals de kantonrechter in eerste aanleg) geen oordeel over de juistheid van deze stellingen heeft gegeven en die gegevens niet werden weersproken, heb ik mij veroorloofd deze gegevens als vaststaande feiten weer te geven. Zij moeten, op zijn minst genomen, in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen. Wat de inhoud van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO is, kan intussen, voorzoveel nog nodig, in cassatie rechtstreeks worden vastgesteld, nu het hier "recht" in de zin van art. 79 lid 1 sub b RO betreft.

8 Daarbij hebben de Stichtingen in hun schriftelijke toelichting opgemerkt dat men kan betwijfelen of de rechtbank met recht de tweede eiseres tot cassatie in haar appel heeft ontvangen, nu de door deze partij geldend gemaakte vordering bleef onder de "appelgrens". Nu het appel in 2001werd ingesteld was die appelgrens Hfl. 3500,-

Inderdaad had dit de rechtbank, volgens mij, aanleiding moeten geven om de betreffende partij niet-ontvankelijk te verklaren: het gaat hier om een door de rechter ambtshalve te beoordelen gegeven. In cassatie kan dit intussen geen rol spelen: blijkens HR 20 april 2001, NJ 2002, 392, m.nt. HJS, rov. 3.6 (zie ook alinea 2 van de noot) moeten beslissingen van de lagere rechter die in cassatie niet worden bestreden worden geëerbiedigd, ook als het gaat om een ambtshalve te beoordelen kwestie en de lagere rechter daarover een onjuiste beslissing heeft gegeven. Dat geval doet zich hier voor: de rechtbank heeft (impliciet) de tweede eiseres tot cassatie als in appel ontvankelijk beoordeeld, en die beslissing wordt weliswaar in de schriftelijke toelichting in twijfel getrokken, maar is niet in een tijdig ingebracht cassatiemiddel bestreden (zoals, bezien vanuit de positie van de Stichtingen, ook erg weinig voor de hand had gelegen).

9 Zie bijvoorbeeld HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597 m.nt. HJS, rov. 3.2.

10 Zie bijvoorbeeld de Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Invoering boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering e.a., 1992, p. 40; het rapport "Voor-werk II", par. 8.1 en par. 8.5; Knijp - Lindenbergh, NbBW 2002, p. 100 (l.k.); de gegevens kenbaar uit HR 24 december 1993, NJ 1994, 314; Praktijkgids maart 1999 ("Special"), p. 23; Trema 1999, p. 191 - 192. .

11 Hier moet een onderscheid gemaakt worden tussen het tarief dat aan de eigen opdrachtgever in rekening wordt gebracht en het tarief dat aan de wederpartij wordt berekend. In beide gevallen zijn, blijkens de genoemde bronnen, tarieven op basis van percentages van 10 à 15% van de hoofdsom niet uitzonderlijk.

12 Zie over dit tarief bijvoorbeeld HR 3 april 1998, NJ 1998, 571. Het betreft hier een richtlijn of aanbeveling, afkomstig van gezaghebbende organisaties uit de praktijk (in dit geval: de NVvR en de Nederlandse Orde van Advocaten). De positie van het "liquidatietarief" is daarom vergelijkbaar met die van het rapport "Voor-werk II": ook dat is een aanbeveling, afkomstig van een gezaghebbende organisatie uit de praktijk, maar niet van enige met overheidsgezag beklede instantie.

13 Zie hierover bijvoorbeeld de al aangehaalde Parlementaire Geschiedenis, p. 38 - 40, en het rapport "Voor-werk II", par. 6.1.

14 Ter vermijding van misverstand wijs ik er nogmaals op dat "incassobedingen" betrekking kunnen hebben op buitengerechtelijke kosten in de eigenlijke zin, maar ook op proceskosten, en ook op beide tegelijk (dat laatste zal, denk ik, meestal de strekking zijn van een bepaling die de debiteur verplicht om de crediteur te vergoeden "alle door de crediteur gemaakte kosten, hoe ook genaamd", of woorden van die strekking. Dat men daarover ook anders kan denken blijkt intussen uit de beslissing in de hoogste feitelijke instantie uit HR 9 februari 1990, NJ 1990, 352). Waar het mij hier om gaat is dat ik de uitdrukking "buitengerechtelijke kosten" of "incassokosten" gebruik zonder daarmee te suggereren dat de bedingen uit de CAO waar het in deze zaak om gaat een ruimere of een minder ruime strekking hebben in het zojuist beschreven scala. Over de strekking van die bedingen is (nog) niets vastgesteld; en de cassatieinstantie is - nu de cassatieklachten daarvoor geen aanknopingspunt bieden - niet de aangewezen instantie om die vaststelling wel te doen, al zou dat, met het oog op het aan het slot van voetnoot 7 opgemerkte, op zichzelf mogelijk zijn.

15 Rapport "Voor-werk II", par. 8.3

16 Maar zie het bij voetnoot 4 opgemerkte.

17 Voor een goed begrip van het hier besprokene is nog van belang dat het rapport "Voor-werk II" ervan uitgaat dat de schuldeiser ook zonder incassobeding op de voet van art. 6:96 (lid 2 sub b en c) BW op deze kosten aanspraak heeft, zie Aanbeveling II van het rapport.

18 In die publicaties wordt ook verdedigd dat de in het rapport "Voor-werk II" aanbevolen benadering zich niet zou verdragen met de contractsvrijheid. Aan dat argument ben ik geneigd minder gewicht toe te kennen. Als de wet de rechter de bevoegdheid geeft om contractuele bedingen te matigen (of anderszins te wijzigen), betekent dat eo ipso een ingreep waardoor aan de contractsvrijheid afbreuk wordt gedaan. In de Parlementaire Geschiedenis t.a.p. (p. 39 - 40) wordt dat dan ook expliciet onder ogen gezien. Mij lijkt daarom niet beslissend of de aanbevelingen van "Voor-werk II" af doen aan de contractsvrijheid - want dat doet iedere toepassing van een regel die de rechter toestaat om anders te oordelen dan partijen zijn overeengekomen -, maar of de wettelijke regeling (mede bezien in het licht van andere rechtsbronnen) aan de vrijheid die hier aan de rechter wordt toegekend beperkingen oplegt (en of die beperkingen, als die er zijn, met de aanbevelingen uit het rapport in botsing komen).

19 De al verschillende malen aangehaalde passage uit de Parlementaire Geschiedenis, p. 40, lijkt er ook van uit te gaan dat incassobedingen die ertoe strekken dat de kosten van "voordelige" incasso's mede dienen om de extra kosten van "onvoordelige" incasso's goed te maken, niet om die reden onredelijk zijn.

20 Ik merk in dit verband op dat de wetgever, blijkens de Parlementaire Geschiedenis t.a.p., van de wettelijke regeling van het boetebeding heeft willen afwijken. Dat is echter niet daarom gedaan omdat incassobedingen, anders dan "gewone" boetebedingen, als persé onredelijk of verwerpelijk werden aangemerkt, maar uit overweging dat incassobedingen een "gemengd" karakter hebben waarvan het poenale aspect maar een deel is, en (vooral) uit overweging dat er, gezien de grote aantallen verstek-incasso's, behoefte bestond aan de mogelijkheid van ambtshalve matiging - waarin de algemene regel van art 6:94 BW niet voorziet. Anders dan Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Asser, art. 57ab, aant. 1, meen ik dan ook dat de wetgever er niet van uit is gegaan dat incassobedingen eerder als proceskostenbedingen dan als boetebedingen zijn aan te merken. De wetgever is zich daarentegen van de "gemengde" aard van veel incassobedingen bewust geweest, en heeft mede daarom aanleiding gezien voor een bijzonder regel. Daarmee is (dus) niet gegeven dat de wet zich - impliciet - zou verzetten tegen incassobedingen die mede een poenaal effect beogen.

21 Zie ook Schadevergoeding (losbl.), Deurvorst, art 96, aant. 202 onder c en d.

22 Dat de wetgever af en toe bepalingen tot stand brengt die redelijke contractsbedingen onmogelijk maken of zelfs onredelijke verplichtingen daarvoor in de plaats stellen - ik geef daarvan enkele voorbeelden in Mok-aria, (opstellen aangeboden aan Mr. M.R.Mok), 2002, p. 98 e.v. - rechtvaardigt niet dat men dergelijke effecten ook "meegeeft" aan (andere) wetsbepalingen die van een dergelijke bedoeling in het geheel niet blijk geven.

23 Richtlijn van 29 juni 2000, Pb 2000 L 200, p. 35 e.v. Zie, in verband met de onderhavige zaak, de considerans nrs. 16, 17 en 19 en art. 3 lid 1 onder e) en lid 3 (NB dat deze bepaling, in het verlengde van nr. 19 van de considerans, alleen een (partiële) bescherming van de schuldeiser tegen onredelijke betalingscondities op het oog heeft!).

24 Het is in dit verband niet nodig om in te gaan op de vraag - die in de literatuur bij herhaling wordt opgeworpen - of juist is dat ook een wettelijke regeling die er in voorziet dat een crediteur de voor zijn rekening komende incassokosten slechts gedeeltelijk op de debiteur kan verhalen, beantwoordt aan de norm die de Richtlijn op dit punt beoogt te stellen. De regering heeft in de stukken rond de implementatiewet (wetsontwerp 28 239) het standpunt ingenomen dat inderdaad een partiële vergoeding van kosten aan de door de Richtlijn beoogde redelijkheid kan beantwoorden. Zie voor uitingen van twijfel op dit punt o.a. Freudenthal, NJB 2002, p. 1245; Knijp - Lindenbergh, NbBW 2002, p. 103; Venhuizen, Executief 2002, p. 174. Ofschoon dit vraagpunt in deze zaak niet hoeft te worden opgelost, veroorloof ik mij de ontboezeming dat het standpunt van de regering niet dadelijk lijkt te stroken met de aan de Richtlijn ten grondslag liggende overwegingen.

25 Zie bijvoorbeeld Trema 1999, p. 191 (l.k.); Praktijkgids maart 1999 ("Special"), p. 26.

26 Ontleend aan par. 8.3 van het rapport "Voor-werk II".

27 Deze inmiddels ingeburgerde zegswijze vind ik inherent misleidend. Als persoonlijke ontboezeming meld ik dat geen van de vele handelingen met geautomatiseerde systemen waarmee men als burger in deze tijd geconfronteerd wordt, mij ooit met één druk op de knop gelukt is. Soms waren een beperkt aantal knop-indrukken voldoende, maar meestal is een omvangrijke serie bewerkingen, met daarmee verbonden studie- en wachttijd, noodzakelijk. Ik heb het dan over de gevallen van succesvolle bediening van het geautomatiseerde systeem. Over de gevallen waarin ook eindeloos indrukken van knoppen niets heeft opgeleverd wil ik het niet hebben.

28 Noot in NJ 1988, 275.

29 HR 7 mei 1993, NJ 1993, 657 m.nt. HER en ThWvV, rov. 3.5.1 - 3.6; HR 9 februari 1990, NJ 1990, 352, rov. 3. Uit deze rechtspraak maak ik op dat er een zekere marge is waarbinnen de rechters van de feitelijke instanties vrij zijn in de waardering van werkzaamheden als al-dan-niet betrekking hebbend op voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak waarvoor die gedingstukken dienen; maar dat die marge een beperkte is, en dat in twijfelgevallen een draagkrachtige motivering verlangd wordt.

30 Schadevergoeding (losbl.), Deurvorst, art. 96, aant. 199, waar een nagenoeg volledig overzicht van de verdere literatuur wordt gegeven; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2000, nr. 124.

31 Waarin werd gedagvaard onder het voorbehoud dat niet aan de gelijktijdig gedane sommatie zou worden voldaan, zie bijvoorbeeld al. 2 van de conclusie van A-G Ten Kate in NJ 1990, 352.