Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF5488

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-07-2003
Datum publicatie
11-07-2003
Zaaknummer
36869
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF5488
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Nr. 36.869 11 juli 2003 EC gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 december 2000, nr. 94/0116, betreffende na te melden aanslag in de premieheffing volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof...

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2003, 1203 met annotatie van De redactie
RSV 2004, 157
BNB 2003/333
WFR 2003/1171
FED 2003/391
V-N 2003/36.21

Conclusie

Nr. 36.869

Mr. J.A.C.A. Overgaauw

Derde Kamer A

Aanslag premieheffing volksverzekeringen 1989

9 januari 2003

Conclusie inzake

X

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

0. Inleiding

De onderhavige zaak betreft de vraag of een hier te lande wonende reservist bij de Spaanse krijgsmacht in het jaar 1989 verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen. Het dienstverband van belanghebbende met het Spaanse ministerie van defensie liep door, terwijl hij in Nederland uitsluitend vrijwilligers werk verrichtte. De kans dat belanghebbende ooit weer wordt opgeroepen om feitelijk werkzaamheden te gaan verrichten voor het Spaanse ministerie van defensie is door het Hof verwaarloosbaar geoordeeld. In de samenhangende zaken met dossiernummers 36.870 en 36.871, die de jaren 1990 en 1991 bestrijken, wordt vandaag eveneens conclusie genomen.

Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin de relevante nationaal- en europeesrechtelijke aspecten van premieheffing voor zover van belang voor deze zaak aan de orde komen.

1. Procesverloop, korte beschrijving van de zaak en de Hofuitspraak

1.1 Procesverloop

1.1.1 Met dagtekening 31 juli 1991 is aan belanghebbende een aanslag premieheffing volksverzekeringen opgelegd voor het jaar 1989.

1.1.2 Belanghebbende is tegen de vorenvermelde aanslag in bezwaar gekomen. De Inspecteur(1) heeft dit bezwaarschrift ontvangen op 5 september 1991 en afgewezen bij uitspraak van 17 november 1993.

1.1.3 Vervolgens is belanghebbende op 7 januari 1994 in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. Na drie mondelinge behandelingen(2) is het Hof tot een uitspraak gekomen, welke uitspraak op 20 december 2000 aangetekend aan partijen is verzonden(3).

1.2 Korte beschrijving van de zaak

1.2.1 Belanghebbende is geboren op 23 mei 1941 en heeft de Spaanse nationaliteit. Sedert september 1989 woont hij met zijn gezin in Nederland. Daarvoor verbleef belanghebbende met zijn gezin in Spanje, waar hij actief was in de Spaanse krijgsmacht. Belanghebbende heeft zijn woning in Spanje aangehouden.

1.2.2 Sinds begin 1989 valt belanghebbende onder een overgangsregeling voor reservepersoneel van de Spaanse Strijdkrachten (Reserva Transitoria). Aan deze status ontleent belanghebbende dezelfde rechten als het actieve personeel heeft, waaronder het recht op (door-) betaling van zijn salaris(4) en het recht op promotie op basis van anciënniteit. De uitbetaling van salaris geschiedt onder inhouding van de premies die hij ingevolge het bijzondere Spaanse sociale zekerheidsstelsel voor militairen verschuldigd is voor het recht op ouderdomspensioen alsmede voor het recht op een weduwen-, wezen-, en invaliditeitsuitkering.

1.2.3 In Nederland verricht belanghebbende uitsluitend onbezoldigd pastoraal vrijwilligerswerk binnen de Rooms Katholieke Kerk.

1.2.4 Belanghebbende heeft het aan hem uitgereikte aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 1989 blanco ingeleverd, voorzien van de volgende toelichting

"In Nederland verricht ik geen werkzaamheden waarvoor ik inkomsten ontvang. Mijn familie en ik leven hier van mijn pensioen uit Spanje. Om deze reden meen ik deze aangifte niet in te hoeven vullen."

1.2.5 De inspecteur heeft belanghebbende een aanslag premieheffing volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 3.510 naar een premie-inkomen van ƒ 15.000. Het verschuldigde bedrag bestaat uit premie AOW/AWW ten bedrage van ƒ 1.800, ƒ 1.710 aan premie ABWZ/AAW, alsmede ƒ 129 aan heffingsrente.

1.2.6 Belanghebbende bestrijdt zijn premieplicht voor de volksverzekeringen op twee fronten, want naast de onderhavige procedures heeft ook de Centrale Raad van Beroep een zaak in behandeling waarin belanghebbende partij is. Dit naar aanleiding van belanghebbendes verzoek aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB) van 4 september 1991 om te worden vrijgesteld van verplichte verzekering ingevolge de volksverzekeringswetten. De SVB heeft dit verzoek op 28 oktober 1991 gehonoreerd, maar niet met de door belanghebbende gewenste terugwerkende kracht tot september 1989. Om deze reden is belanghebbende tegen de beslissing van de SVB in beroep gekomen.

De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft het beroep van belanghebbende op 15 april 1994 gegrond verklaard en het bestreden besluit van de SVB vernietigd, en bepaald dat de SVB een nieuw besluit moet nemen. Aan dat besluit dient een onderzoek ten grondslag te worden gelegd naar de precieze rechtsbetrekking tussen belanghebbende en het Spaanse ministerie van defensie, want

"gelet op hetgeen van de zijde van [belanghebbende] is aangevoerd ligt de juistheid van verweerders stellingname niet direct voor de hand. Immers, hoewel de reële kans dat eiser daadwerkelijk terugkeert naar zijn oude functie wellicht klein moet worden geacht, is namens [belanghebbende] onweersproken gesteld dat zijn dienstbetrekking met de Spaanse overheid nog steeds bestaat en dat eiser op ieder gewenst moment gebruik kan maken van zijn recht om terug te keren. Bovendien zijn de duur van [belanghebbendes] verblijf in Nederland en zijn leeftijd naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig, dat gezegd moet worden dat een eventuele terugkeer volstrekt illusoir is."(5)

Het appel van de SVB tegen de voornoemde uitspraak is, als gezegd, nog steeds in behandeling bij de Centrale Raad van Beroep(6).

1.3 Hofuitspraak

1.3.1 Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende vanaf 18 september 1989 verzekerd was voor de volksverzekeringen. Anders dan belanghebbende beantwoordde de inspecteur deze vraag bevestigend.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"6.2.1. Op grond van de hiervóór onder 3. omschreven vaststaande feiten acht het Hof met de inspecteur aannemelijk dat met de komst van belanghebbende naar Nederland, om aldaar vrijwillig een pastorale taak te gaan vervullen, zijn werkzaamheden als beroepsmilitair bij de Spaanse landmacht tot een definitief einde zijn gekomen. Het Hof neemt hierbij tevens de leeftijd van belanghebbende in ogenschouw.

6.2.2. De werkzaamheden van belanghebbende op het pastorale vlak maakten geen deel uit van belanghebbendes vroegere militaire functie, liggen ook niet in het verlengde daarvan en zijn niet bezoldigd.

6.2.3. De omstandigheid dat belanghebbende naar het reservepersoneel is overgegaan, dat de dienstbetrekking tot het Spaanse Ministerie van Defensie nog in stand is gebleven en dat hij inmiddels naar een hogere rang is bevorderd, doen aan het in rechtsoverweging 6.2 gegeven oordeel niet af. Het Hof acht, mede op grond van de ter zitting afgelegde verklaring omtrent de reden van belanghebbendes overgang naar het reservepersoneel, niet aannemelijk dat dit Ministerie nog een arbeidsprestatie van belanghebbende als beroepsmilitair zal verlangen.

6.3.1. Bezien in het licht van de vaststaande feiten, acht het Hof op grond van het vorenoverwogene aannemelijk dat belanghebbende vanaf 18 september 1989 Spanje metterwoon heeft verlaten en sindsdien in Nederland woont. De omstandigheid dat belanghebbende, naar hij stelt, als missionaris elk ogenblik naar een ander land kan worden gezonden en hier te lande slechts voor korte tijd blijft wonen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

6.3.2. Op de voet van de artikelen 2 en 3 van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) en de daarmee overeenstemmende bepalingen van de overige wetten inzake de volksverzekeringen is belanghebbende, gelet op het vorenoverwogene, ingezetene, waardoor hij behoort tot de kring van verzekerden ingevolge artikel 6, lid 1, onderdeel a, van de AOW en vergelijkbare artikelen in de overige volksverzekeringswetten.

In beginsel is belanghebbende derhalve premieplichtig voor de Nederlandse volksverzekeringen.

In artikel 6, lid 2, AOW (en vergelijkbare artikelen in de overige volksverzekeringswetten) is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitbreiding dan wel beperking aan de kring der verzekerden gegeven kan worden. Hieraan is uitvoering gegeven in het [KB 164](7), waarop hierna onder 6.8. zal worden ingegaan.

6.4. Belanghebbende heeft gesteld dat hij op grond van [Vo. 1408/71](8) niet aan de heffing van premies volksverzekeringen is onderworpen. Gelet op de onderwerpelijke periode gaat het om Vo. 1408/71 zoals die van kracht was vóórdat de wijzigingsverordening 2195/91, PB EG L 206/1991, blz. 2, in werking trad (dat was met ingang van 29 juli 1991).

Belanghebbende valt ingevolge artikel 2, lid 3, van Vo. 1408/71 onder de personele werkingssfeer.

Ten aanzien van de pastorale werkzaamheden is belanghebbende, op grond van het hiervoor onder 6.2.2. overwogene, niet als werknemer of gewezen werknemer in de zin van Vo. 1408/71 te beschouwen.

6.5 (...)

Gelet op de vastgestelde feiten (...) alsmede op de door belanghebbende in de nacorrespondentie overgelegde stukken, is het Hof van oordeel dat de aan belanghebbende toekomende beloning/uitkering en de daarbij behorende aansluiting bij de ISFAS(9) voortvloeien uit een dergelijke bijzondere regeling als [bedoeld in artikel 4, lid 4,, Vo. 1408/71, JO]. Dit brengt mee dat de regelingen uit Vo. 1408/71 er niet toe kunnen leiden dat belanghebbende niet is verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen.

6.6. Tot het gemeenschapsrecht behoort het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 februari 1991, nr. C-140/88 (Noij), BNB 1992/40, met noot W.A. Sinninghe Damsté. Daarin heeft dat Hof - voor zover hier van belang - uitgesproken:

"15. (...) dat de regels van het gemeenschapsrecht (...) niet eraan in de weg staan, dat iemand, die, na als werknemer te hebben gewerkt op het grondgebied van een Lidstaat, uit dien hoofde een rustpensioen geniet en die zich in een andere Lidstaat vestigt alwaar hij geen werkzaamheden verricht, aan de wetgeving van laatstgenoemde staat wordt onderworpen. Die regels staan er echter wel aan in de weg, dat van belanghebbende in die staat wegens het enkele feit dat hij aldaar woonachtig is, premies worden verlangd ter dekking van kosten van prestaties die ten laste van een orgaan van een andere Lidstaat komen."

Deze jurisprudentie, die ook geldt ten aanzien van belanghebbende, biedt in het onderwerpelijke geval evenwel slechts ten dele uitkomst. Met betrekking tot de AOW, AWW en AWBZ komen de uitkeringen die ingevolge de in het onderhavige jaar bestaande verzekeringsplicht aan belanghebbende zullen kunnen toekomen, geheel ten laste van daartoe aangewezen Nederlandse fondsen.

6.7.1. Dit is anders met betrekking tot de (aanspraak op een eventuele) AAW-uitkering. Ingevolge artikel 43 AAW jo. het KB van 19 oktober 1976, Stb. 526, houdende regelen betreffende de samenloop van AAW-uitkering met een uitkering ingevolge de sociale wetgeving van een andere Mogendheid, wordt de AAW-uitkering in beginsel slechts uitbetaald indien en voorzover deze het bedrag van de buitenlandse uitkering(en) wegens ouderdom, arbeidsongeschiktheid en weduwen- en wezenuitkering overtreft. Een redelijke wetstoepassing brengt naar het oordeel van het Hof mee dat, gelet op de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1995, nr. 29.536, BNB 1995/206, en van 17 november 1999, nr. 34.508(10), alsdan geen premie kan worden geheven ter zake van de AAW over het inkomen dat belanghebbende van het Spaanse Ministerie van Defensie heeft genoten.

6.7.2. Belanghebbende heeft het door de Inspecteur vastgestelde premie-inkomen van ƒ 15.000 als zodanig niet bestreden. Nu belanghebbende in het onderhavige jaar uitsluitend inkomsten heeft genoten van het Spaanse Ministerie van Defensie, moet er derhalve van worden uitgegaan dat bedoeld premie-inkomen het door belanghebbende in 1989 genoten Spaanse inkomen is. Het onder 6.7.1. overwogene brengt dan mee dat hierover geen premie AAW kan worden geheven. Deze premie bedraagt 51,7% van de terzake verschuldigde premie AOW/AAW (ƒ 1.800), derhalve ƒ 931.

6.8. Rest de vraag of de in 6.3.2 genoemde nationale bepalingen de verzekering (en als gevolg daarvan de premieplicht) voor de AOW, AWW, AAW en AWBZ beperken. Dit is naar het oordeel van het Hof niet het geval.

Artikel 15 [KB 164] beperkt zich blijkens de toelichting, waarin is opgenomen een verwijzing naar de toelichting op artikel 3 [KB 164], tot hen die uit hoofde van hun dienstbetrekking werkzaam zijn. Dit laatste kan, gelet op de feiten en omstandigheden op zichzelf en in hun onderlinge samenhang bezien, van belanghebbende niet meer worden gezegd. Artikel 23 was blijkens artikel 39 KB 164 in het jaar 1989 nog niet in werking.

Artikel 24 van het KB 64 vindt eerste met ingang van 1 september 1992 toepassing op hen die een uitkering op grond van een bijzondere buitenlandse wettelijke regeling voor ambtenaren genieten. Blijkens hetgeen hiervoor onder 6.5 is overwogen is te dezen sprake van een dergelijke bijzondere buitenlandse wettelijke regeling. De in dit artikel vervatte vrijstelling kan derhalve slechts betrekking hebben op tijdvakken vanaf genoemde datum. Vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 17 november 1999, nr. 34.508."

2. Geding in cassatie

2.1 Principaal beroep in cassatie

2.1.1 Belanghebbende is op 31 januari 2001 tegen voormelde uitspraak in cassatie gekomen. Per brief van 17 april 2001 heeft hij de gronden van het cassatieberoep aangevuld. Ik lees belanghebbendes beroepschrift en de aanvulling daarop zo, dat hij de uitspraak van het Hof bestrijdt met een tweetal klachten:

- De beslissing van het Hof is in strijd met het recht van de Europese Gemeenschappen in het algemeen, en in het bijzonder met de Verordeningen 1408/71, 574/72 en 1606/98(11), alsmede met het recht op vrij verkeer van personen binnen de EU.

- Ten onrechte is belanghebbende betrokken in de heffing van premies voor de volksverzekeringen nu deze premies vanaf 1996 niet meer van hem worden geheven en de feitelijke omstandigheden in 1996 niet anders waren dan in het jaar 1989.

2.2 Incidenteel beroep in cassatie

2.2.1 Op 20 juni 2001 heeft de Staatssecretaris van Financiën zijn verweerschrift ingediend alsmede, bij separaat schrijven van dezelfde datum, een incidenteel beroepschrift in cassatie.

Het incidentele cassatieberoep steunt op één middel, waarin wordt betoogd dat artikel 43 AAW in verbinding met artikel 1 van het KB van 19 oktober 1976, Stb. 1976, 526 in de voorliggende zaak niet kan worden toegepast nu geen sprake is van samenloop van een AAW-uitkering met een buitenlandse uitkering. Van een dergelijke samenloop kan ook geen sprake kan zijn nu belanghebbende in het geheel geen AAW-uitkering ontvangt. Voorts is voornoemde regeling naar de mening van de Staatssecretaris van Financiën niet van toepassing op de samenloop van een AAW-uitkering met een uitkering ingevolge een bijzonder ambtelijk stelsel.

3. Verzekerings- en premieplicht

Voor mijn beschouwing in deze verwijs ik naar de bij deze conclusie behorende bijlage.

4. Behandeling van de middelen

4.1 Principaal beroep in cassatie

4.1.1 Bij zijn eerste klacht beroept belanghebbende zich op een drietal gronden.

* Allereerst beroept belanghebbende zich op schending van Vo. 1408/71. Hij voert daartoe aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, dat belanghebbende zijn werkzaamheden voor het Spaanse ministerie van defensie definitief heeft gestaakt. Daarbij stelt belanghebbende dat hij nog in dienstbetrekking staat tot de Spaanse overheid.

Ik meen dat 's Hofs oordeel dat belanghebbende zijn beroepswerkzaamheden definitief heeft gestaakt, feitelijk, voldoende gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk is. In zoverre kan belanghebbendes klacht dus niet tot cassatie leiden.

Op de in de bijlage onder punt 2.7.9. en 2.7.10 vermelde gronden meen ik echter dat belanghebbendes klacht in zoverre slaagt, dat alvorens arrest kan worden gewezen het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen mij nodig voorkomt. Het gaat dan met name om het antwoord op de vraag of onder 'werkzaam zijn' in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel d, Vo. 1408/71, ook valt een situatie, zoals de onderhavige, waarin belanghebbendes dienstverband wat betreft de daaraan door hem te ontlenen rechten, ongewijzigd doorloopt, doch feitelijk is vastgesteld dat hij terzake van dat dienstverband geen beroepswerkzaamheden meer zal verrichten.

* Voorts beroept belanghebbende zich op schending van Vo. 1606/98.

De onderhavige zaak betreft het jaar 1989. Artikel 1, onderdeel 11, van Vo. 1606/98 bepaalt dat aan deze verordening geen enkel recht kan worden ontleend voor een tijdvak dat aan 25 oktober 1998 voorafgaat. Belanghebbende klaagt daarom tevergeefs over schending van Vo. 1606/98.

* Ten slotte doet belanghebbende ter ondersteuning van zijn eerste klacht een beroep op het vrije verkeer van personen als bedoeld in artikel 42 EG. Dit beroep stuit mijns inziens af op de omstandigheid dat toewijzing van dit beroep het gebruik zou impliceren van coördinatietechnieken die de verhouding regelen tussen het Spaanse en het Nederlandse sociale zekerheidsrecht. De bevoegdheid daartoe is blijkens genoemde bepaling echter aan de Raad voorbehouden (vgl. HvJ EG 20 april 1999, Zaak C-360/97, Herman Nijhuis).

4.1.2 De tweede klacht van belanghebbende komt erop neer dat hij van mening is dat, nu hij vanaf 1996 niet meer wordt betrokken in de premieheffing voor de volksverzekeringen, terwijl de relevante feitelijke omstandigheden in 1996 niet verschilden van die in 1989, hij ook in laatstbedoeld jaar niet in die premieheffing kan worden betrokken.. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de omstandigheden van 1996 aan de orde zijn geweest. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.1.3. Ambtshalve overweging naar aanleiding van het beroep van belangebbende

Op grond van hetgeen ik heb opgemerkt in onderdeel 4.6 van de bijlage ben ik van mening dat 's Hofs oordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel 15 KB 164 onjuist is. Een grammaticale interpretatie van artikel 15 KB 164 leidt tot de gevolgtrekking dat belanghebbende op grond van deze bepaling niet in Nederland verzekerd is. Nu deze gevolgtrekking past binnen doel en strekking van het KB 164 en van Vo. 1408/71, althans daarmee niet strijdig is, geef ik u in overweging 's Hofs uitspraak alsmede de onderhavige aanslag op deze grond te vernietigen.

4.2 Incidenteel beroep in cassatie(12)

4.2.1. Alvorens over te gaan tot de behandeling van het incidentele beroep in cassatie benadruk ik dat dit pas aan de orde komt als het principale beroep faalt. Immers, wanneer het principale beroep zou slagen, dan is belanghebbende óf op basis van de collisieregels van titel II, Vo. 1408/71 uitsluitend aan de Spaanse wetgeving onderworpen, óf is hij krachtens KB 164 van de kring van verzekerden voor de volksverzekeringen uitgesloten.

4.2.2 Het middel van de Staatssecretaris van Financiën valt uiteen in twee onderdelen.

* De Staatssecretaris van Financiën stelt dat van het toepassingsbereik van KB 526 zijn uitgesloten, de uitkeringen die worden verstrekt uit hoofde van een bijzondere buitenlandse ambtenarenregeling.

Deze beperking zou naar het mij voorkomt moeten steunen op de tekst van artikel 43 AAW of op de bijbehorende toelichting dan wel op de tekst van KB 526 zelf. Immers, aangenomen mag worden dat het de wetgever vrij staat om zelf te voorzien in regels ter voorkoming van collisie waar die niet in strijd komen met Vo. 1408/71 of met enige andere verdragsbepaling. Nu een dergelijke beperking niet in de genoemde wettelijke bepalingen, noch in de onderscheidenlijke toelichtingen daarop is te lezen, kan deze stelling van de staatssecretaris mijns inziens niet tot cassatie leiden.

* De staatssecretaris stelt voorts dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een feitelijke cumulatie van een uitkering ingevolge de AAW met een uitkering van een andere Mogendheid.

De staatssecretaris heeft hierbij ontegenzeggelijk het gelijk aan zijn zijde. Niet gesteld of gebleken is immers dat belanghebbende arbeidsongeschikt is. Het standpunt dat voor een geprorateerde premieheffing, zoals de Hoge Raad(13) die voorstaat, alleen maar plaats is wanneer het risico zich heeft gerealiseerd en de uitkeringsbedragen bekend zijn, acht ik echter op grond van de in onderdeel 6.8 van de bijlage gegeven gronden onjuist. Toch kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De staatssecretaris merkt terecht op dat het Hof bij zijn oordeel terzake (kennelijk) heeft verondersteld, dat indien belanghebbende in een situatie zou komen te verkeren waarin hij aanspraak zou kunnen maken op een AAW-uitkering, deze zou worden gekort met de inkomsten die belanghebbende van het Spaanse ministerie van defensie verkrijgt.

Dat oordeel is echter niet juist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. In zoverre kan 's Hofs uitspraak naar mijn mening dan ook niet in stand blijven en zou verwijzing moeten volgen om een antwoord te krijgen op de vraag of, en zo ja in hoeverre, ingeval belanghebbende arbeidsongeschikt zou worden, zijn inkomsten van het Spaanse ministerie van defensie blijven doorlopen, dan wel, indien dat niet het geval zou zijn, of hij ingevolge het Spaanse bijzondere stelsel voor sociale zekerheid een uitkering zou krijgen en hoe groot het bedrag daarvan alsdan zou zijn.

5. Conclusie

5.1 Principaal beroep in cassatie

Op grond van de ambtshalve toegevoegde grond concludeer ik tot gegrondverklaring van het principale beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot vernietiging van de onderhavige aanslag.

5.2 Incidenteel beroep in cassatie

Voor het geval u van oordeel bent dat de klachten van belanghebbende falen en u ook ambtshalve geen grond voor cassatie aanwezig acht, concludeer ik tot gegrondverklaring van het incidentele beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv. A-G

1 Het hoofd van de eenheid Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P

2 De eerste mondelinge behandeling vond plaats op 18 mei 1995, de tweede op 20 mei 1997 en de laatste op 16 november 1999.

3 Deze uitspraak is als recente hofuitspraak genoemd in V-N nr. 2001/42.1.4 en in samengevatte vorm weergegeven Fiscaal up to Date nr. 2001-1495.

4 De loonafrekening van het Spaanse ministerie van defensie (bijlage bij schrijven gemachtigde d.d. 9 december 1996, te vinden in het procesdossier bij zaak 36.869, inventarisstuk nr. 5) vermeldt uitbetaling aan belanghebbende van "sueldo," hetgeen zich in het Nederlands laat vertalen als "salaris."

5 Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, 15 april 1994, nr. 91/78575 D2 (niet gepubliceerd, te vinden in het procesdossier bij zaak 36.869, inventarisstuk nr. 8, onderdeel 3, tabblad 23).

6 Deze zaak is bij de CRvB ingeschreven onder nr. AOW 94/54.

7 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 3 mei 1989, Stb. 164 (hierna: KB 164), JO.

8 Verordening van de EG van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen nr. 1408/71, PB 1971, L 149, blz. 2 (verder aangeduid als: Vo. 1408/71), JO.

9 Het ISFAS (Instituto social de las fuerzas armadas) is de instantie die uitvoering geeft aan de regels betreffende het buitengewoon stelsel van de sociale zekerheid voor Spaanse strijdkrachten, JO.

10 Dit arrest is niet voor publicatie vrijgegeven, JO.

11 Kennelijk per abuis in het beroepschrift, alsmede in de aanvulling op het beroepschrift omschreven als 'de richtlijnen van de Europese Commissie (...) CE 1606/98 alsmede (...) de richtlijnen 1048/71 en 574/72.'

12 In HR 10 augustus 2001, nr. 35.618 BNB 2001/377c, met noot J. van Soest werd overwogen dat de eventuele ongegrondheid van het principale beroep in cassatie op zichzelf beschouwd geen gevolgen heeft voor de ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep. Daarmee staat de ontvankelijk van het onderhavige regelmatig ingediende incidentele beroepschrift in cassatie naar mijn mening vast.

13 Vgl. HR 25 januari 1995, nr. 29.536, BNB 1995/206, met noot van W.A. Sinninghe Damsté

Rolnrs.

36.869

36.870

36.871

Mr. J.A.C.A. Overgaauw

Derde Kamer A

Verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen

Bijlage bij de conclusies

1. Inleiding

1.1 In de onderhavige zaken kan er in cassatie van worden uitgegaan dat belanghebbende, die de Spaanse nationaliteit heeft, met ingang van september 1989 inwoner (ingezetene) van Nederland is geworden en dat hij dat in de jaren waarop de zaken betrekking hebben ook is gebleven. Als ingezetene is belanghebbende verzekerd ingevolge de Nederlandse volksverzekeringen.(1)

Belanghebbende genoot in de jaren waarop de zaken betrekking hebben uitsluitend inkomsten van het Spaanse ministerie van defensie. Tot eind 1988/begin 1989 was hij feitelijk werkzaam bij de Spaanse landmacht in de rang van Luitenant Kolonel. Sindsdien valt belanghebbende onder een overgangsregeling voor reservepersoneel van de Spaanse Strijdkrachten (Reserva Transitoria). Belanghebbende staat bij het Spaanse Sociaal Instituut voor de Strijdkrachten (hierna ook wel: ISFAS) geregistreerd als verzekerde. Aldus wordt belanghebbende geconfronteerd met een samenloop van sociale verzekeringen.

1.2 In deze beschouwing wordt nagegaan of belanghebbende een succesvol beroep kan doen op bepalingen van internationaal dan wel nationaal sociaalverzekeringsrecht om dubbele verzekering en dubbele premieplicht te voorkomen.

Achtereenvolgens ga ik in op Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971(2) (hierna: de Verordening), het op 5 februari 1974 te Madrid gesloten het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Spaanse Staat (hierna: het Verdrag)(3) en het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 3 mei 1989(4) (hierna: KB 164).

Voor het geval deze regels van nationaal en internationaal sociaalverzekeringsrecht niet zouden voorkomen dat belanghebbende zowel in Nederland als in Spanje is verzekerd, komt de vraag aan de orde of de Nederlandse premieheffing dan moet worden gemitigeerd, in die zin dat geen premies worden ingevorderd voor prestaties die ten laste van een andere mogendheid komen.

2. De Verordening

2.1 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreft de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. De Verordening strekt tot uitwerking van de in artikel 42 EG (ex artikel 51) vervatte opdracht. Dit artikel beoogt het vrije verkeer van werknemers die onderdanen zijn van de Lidstaten te bevorderen, alsmede de levensstandaard van deze werknemers te verhogen en hun arbeidsomstandigheden te verbeteren. Men tracht dit te bereiken door coördinatie van de nationale stelsels van sociale zekerheidswetgeving.

Titel II van de Verordening bevat toewijzingsregels ter voorkoming van heffingsconflicten tussen de lidstaten van de EG.

Een rechtstreeks beroep op het EG-Verdrag biedt alleen kans op succes als niet noodzakelijkerwijs gebruik behoeft te worden gemaakt van coördinatietechnieken die de verhoudingen tussen de betrokken nationale wettelijke regelingen regelen(5).

2.2 Aan toepassing van de Verordening wordt pas toegekomen nadat is vastgesteld dat het te beslechten geschil zich afspeelt binnen de territoriale, de personele en de materiële werkingssfeer van de Verordening.

2.3 Territoriale werkingssfeer

2.3.1 Het territoriale bereik van de Verordening is niet in de Verordening zelf omschreven, maar in het EG-verdrag, waarvan de Verordening een uitwerking vormt. Artikel 299 EG (ex artikel 227) verklaart, voor zover hier van belang, het Verdrag van toepassing op het Koninkrijk Spanje en het Koninkrijk der Nederlanden. De onderhavige zaken spelen zich aldus af binnen de territoriale werkingssfeer van het verdrag, en daarmee binnen het territoriale bereik van de Verordening.

2.4 Personele werkingssfeer

2.4.1 De personele werkingssfeer is geregeld in artikel 2 van de Verordening. Dit artikel luidde van 1 december 1981 tot en met 3 oktober 1997, voor zover hier van belang, als volgt(6):

"1. Deze verordening is van toepassing op werknemers (...) op wie de wetgeving van een of meer Lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lidstaten (...) zijn (...).

2. (...)

3. Deze verordening is van toepassing op personen in overheidsdienst (...), voor zover zij onderworpen zijn of geweest zijn aan de wettelijke regelingen van een Lidstaat, waarop deze verordening van toepassing is." (7)

2.4.2. In het arrest Daalmeijer(8) (een gepensioneerde Nederlandse militair) heeft het HvJ EG met betrekking tot artikel 2, derde lid, van de Verordening overwogen:

"11. Daalmeijer valt onder Vo. nr. 1408/71, want art. 2, lid 3, ervan bepaalt, dat zij van toepassing [is] op ambtenaren en op personeel dat volgens de toepasselijke wetgeving met hen gelijkgesteld is, voor zover zij onderworpen zijn of geweest zijn aan de wettelijke regelingen van een Lidstaat, waarop deze verordening van toepassing is."(9)

2.4.3 Belanghebbende is ambtenaar(10) en valt, nu hij onderworpen is aan de Nederlandse wettelijke regelingen waarop de Verordening van toepassing is, onder de personele werkingssfeer van de Verordening.

2.5 Materiële werkingssfeer

2.5.1 Artikel 2, derde lid, van de Verordening spreekt over 'de wettelijke regelingen van een lidstaat, waarop deze verordening van toepassing is,' waarmee wordt gedoeld op de materiële werkingssfeer van de Verordening. Deze is omschreven in artikel 4 van de Verordening. Deze bepaling hield voorzover van belang van 1 oktober 1972 tot en met 31 mei 1992 het volgende in:

"(...)

4. Deze verordening is noch op de sociale en medische bijstand, noch op regelingen betreffende prestaties aan slachtoffers van oorlogshandelingen of de gevolgen daarvan, noch op bijzondere stelsels voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden van toepassing."

2.5.2 Het Spaans Sociaal Instituut voor de Strijdkrachten, waarbij belanghebbende als verzekerde staat geregistreerd, voert een bijzonder stelsel voor ambtenaren uit als bedoeld in artikel 4, vierde lid, van de Verordening. De door ISFAS uitgevoerde regelingen vielen in de onderhavige jaren als zodanig dus niet onder de materiële werkingssfeer van de Verordening.

2.5.3 Dat veranderde met de inwerkingtreding van Vo. 1606/98(11). Artikel 1, onderdeel 3, Vo. 1606/98 heeft artikel 4, vierde lid 4, van de Verordening per 25 oktober 1998(12) in die zin gewijzigd, dat de woorden 'noch op bijzondere stelsels voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden' zijn geschrapt.

Vo. 1606/98 heeft aldus de materiele werkingssfeer van de Verordening uitgebreid met bijzondere sociale verzekeringstelsels voor ambtenaren of met hen gelijkgestelden. Blijkens artikel 1, onderdeel 11, van Vo. 1606/98, kan aan deze wijziging echter geen enkel recht worden ontleend voor een tijdvak dat aan 25 oktober 1998 voorafgaat.

2.6 Collisieregels

2.6.1 Artikel 13 van de Verordening luidde, voor zover hier van belang, van 1 december 1981 tot en met 24 oktober 1998(13)

"1. Onder voorbehoud van artikel 14 quater zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele Lidstaat onderworpen. De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.

2. Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a) is op degene die op het grondgebied van een Lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere Lidstaat

(...)

d) is op ambtenaren en met hen gelijkgestelden, de wetgeving van toepassing van de Lidstaat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert

(...)"

2.6.2 De terminologie 'werkzaamheden in loondienst uitoefent'(14) in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening, wekt, evenals de terminologie 'werkzaam zijn'(15) in artikel 13, tweede lid, onderdeel d, van de Verordening, op het eerste gezicht de indruk dat de toewijzingsregel van die bepaling alleen van toepassing is op personen die op het moment waarop die toepassing aan de orde is, feitelijk een werkkring hebben en daarin arbeid verrichten. Het HvJ EG besliste echter in het na te noemen arrest Ten Holder(16) in ruimere zin.

2.6.3 Mevrouw Ten Holder woonde en werkte in Duitsland tot zij haar werkzaamheden aldaar wegens arbeidsongeschiktheid moest neerleggen. Zij is vervolgens metterwoon naar Nederland vertrokken, en vroeg, nadat haar recht op Krankengeld was geëindigd, in Nederland een uitkering aan ingevolge de AAW. Die uitkering werd haar geweigerd, waardoor zij de bescherming van sociale verzekeringen leek te moeten ontberen. In zijn arrest besliste het HvJ EG echter als volgt:

"Art. 13, lid 2, sub a, van Vo. nr. 1408/71 moet aldus worden uitgelegd, dat een werknemer die zijn werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat beëindigt en niet gaat werken op het grondgebied van een andere lidstaat, onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat waar hij laatstelijk werkzaam was, ongeacht de tijd die sedert de beëindiging van die werkzaamheden en van het dienstverband is verstreken."

Mevrouw Ten Holder werd door het HvJ EG aldus onder de toewijzingsregel van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening gebracht, waardoor het Duitse sociale zekerheidsrecht op haar van toepassing bleef.

2.6.4 In het hiernavolgende duid ik personen op wie de collisieregels van artikel 13, tweede lid, onderdelen a en d, van de Verordening van toepassing zijn aan als 'actieven.' Met de term 'postactieven' duid ik de personen aan die werkzaam zijn geweest of werkzaamheden in loondienst hebben uitgeoefend en die niet onder de genoemde collisieregels vallen. Het onderscheid tussen actieven en postactieven ligt voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de verordening niet anders dan voor artikel 13, tweede lid, onderdeel d.

2.6.5 Het arrest Ten Holder heeft tot hevige verontrusting geleid bij de Lidstaten. Uit het arrest leek namelijk te volgen dat een postactieve werknemer tot in lengte van jaren rechten aan de sociale zekerheidswetgeving van zijn laatste werkstaat zou kunnen blijven ontlenen. Dat zou de sociale verzekeringen welhaast onbetaalbaar kunnen maken. Die vrees is echter weggenomen in het eerder genoemde arrest Daalmeijer(17) en in het arrest Noij(18). In het arrest Daalmeijer werd overwogen:

"17. Mitsdien moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord, dat art. 13, lid 2 sub d, Vo. nr. 1408/71 niet van toepassing is op degene die zijn werkzaamheden als ambtenaar van een Lidstaat voorgoed heeft gestaakt en daarna met zijn echtgenote in een andere Lidstaat is gaan wonen, alwaar hij geen beroepswerkzaamheden verricht noch uit anderen hoofde bij een stelsel van sociale zekerheid is aangesloten."

En in het arrest Noij werd overwogen:

"1. De regels van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder die vervat in de titels II en III van Vo. (EEG) nr. 1408/71 (...), staan niet eraan in de weg, dat iemand die, na als werknemer te hebben gewerkt op het grondgebied van een Lidstaat, uit dien hoofde een rustpensioen geniet en die zich in een andere Lidstaat vestigt alwaar hij geen werkzaamheden verricht, aan de wetgeving van laatstgenoemde staat wordt onderworpen."

Consequentie van deze arresten is dat een werknemer na het beëindigen van zijn dienstverband en het definitief staken van zijn beroepswerkzaamheden, niet langer als actief wordt aangemerkt. Een dergelijke werknemer valt dan niet langer op basis van de collisieregels van de Verordening onder de sociale verzekeringswetten van zijn voormalige werkstaat.

2.6.6 De verontrusting bij Lidstaten die het arrest Ten Holder teweeg had gebracht, leidde ook tot ingrijpen van de Europese wetgever. Bij Vo. nr. 2195/91 van 25 juni 1991(19) is de Verordening met ingang van 29 juli 1991 gewijzigd, in die zin dat aan artikel 13, tweede lid, van de Verordening een onderdeel f is toegevoegd, luidende:

"f) is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een Lidstaat zonder dat hij op grond van één van de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere regels aan de wettelijke regeling van een andere Lidstaat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de Lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen."

2.6.7 De achtergrond van het nieuwe artikel 13, tweede lid, sub f, van de Verordening, werd in het arrest Kuusijärvi(20) als volgt door het HvJ EG verwoord:

"42. (...) dat blijkens de derde overweging van de considerans van Vo. nr. 2195/91, artikel 13, lid 2, sub f, in Vo. nr. 1408/71 is ingevoegd naar aanleiding van het arrest Ten Holder (reeds aangehaald).

43. Dat arrest betrof de situatie van een persoon die zijn beroepswerkzaamheid op het grondgebied van een lidstaat had stopgezet, aldaar een uitkering wegens ziekte ontving krachtens de wetgeving van die lidstaat, en was gaan wonen op het grondgebied van een andere lidstaat zonder daar opnieuw te gaan werken tijdens de periode waarin hij bedoelde uitkering wegens ziekte ontving, maar waarvan niet bleek dat hij definitief elke beroepsactiviteit had stopgezet en niet voornemens was in zijn nieuwe woonstaat opnieuw te gaan werken.

44. Ofschoon geen enkele bepaling van titel II van Vo. nr. 1408/71 deze situatie specifiek regelde, oordeelde het Hof in het arrest Ten Holder (reeds aangehaald), dat een dergelijke persoon ingevolge artikel 13, lid 2, sub a, onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat waar hij laatstelijk werkzaam was.

45. Bijgevolg moet worden aangenomen, dat de gemeenschapswetgever met de invoeging van artikel 13, lid 2, sub f, in Vo. nr. 1408/71 uitdrukkelijk het geval wilde regelen van een persoon die zich in een dergelijke situatie bevindt."

2.6.8 Met het arrest Ten Holder heeft het HvJ EG aldus voorzien in een leemte in de Verordening. Onder 'werkzaamheden in loondienst uitoefent' in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening en onder 'werkzaam zijn' in onderdeel d van genoemd artikellid, vallen niet alleen situaties waarin binnen een dienstverband arbeid wordt verricht, maar ook gevallen waarin het dienstverband is verbroken en geen arbeid wordt verricht. In de arresten Daalmeijer en Noij heeft het HvJ EG dit laatste genuanceerd, in deze zin dat onder de genoemde bepalingen niet vallen situaties waarin de belanghebbende zijn of haar beroepswerkzaamheden definitief heeft gestaakt. Daarmee bestaat echter nog geen duidelijkheid over het onderscheid tussen actieve en postactieve werknemers.

2.7 Onderscheid tussen actieve en postactieve werknemers

2.7.1 Een ambtenaar is op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel d, van de Verordening verzekerd in de Lidstaat waaronder de dienst waarbij hij werkzaam is ressorteert. Dat bijzondere stelsels voor ambtenaren destijds niet vielen onder het toepassingsbereik van de Verordening deed daaraan niet af. De vraag komt op of belanghebbende in de onderhavige jaren nog 'werkzaam was' bij het Spaanse ministerie van defensie. In dat geval zou niet de Nederlandse wetgeving inzake sociale zekerheid van toepassing zijn, maar uitsluitend de Spaanse.

2.7.2 Het Hof heeft deze vraag in voor belanghebbende negatieve zin beantwoord en is op grond van een waardering van de feiten tot het oordeel gekomen 'dat met de komst van belanghebbende naar Nederland, om aldaar vrijwillig een pastorale taak te gaan vervullen, zijn werkzaamheden als beroepsmilitair bij de Spaanse landmacht tot een definitief einde zijn gekomen.(21)' Dat het dienstverband van belanghebbende is blijven bestaan in die zin dat hij (met behoud van arbeidsvoorwaarden zoals, salaris, promoties binnen zijn carrièrepatroon(22), en sociale zekerheidspositie) is overgegaan naar het reserve personeel, heeft het Hof niet tot een ander oordeel geleid.

2.7.3 Het is de vraag of het Hof in het onderhavige geval de juiste maatstaf heeft aangelegd. Het gaat dan om de vraag hoe 'werkzaam zijn' in artikel 13, tweede lid, onderdeel d, van de Verordening, moet worden geïnterpreteerd. Het begrip 'werkzaam zijn' is, evenals het in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Verordening gebezigde begrip 'werkzaamheden in loondienst uitoefent,' een communautair begrip en de uitleg van dergelijke begrippen is in beginsel voorbehouden aan het HvJ EG. Dat is slechts anders indien de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan, en/of de opgeworpen vraag al eerder door het HvJ EG is beantwoord(23).

2.7.4 Verschillende schrijvers hebben geconstateerd dat een helder criterium, waarmee de 'actieven' in alle denkbare situaties kunnen worden onderscheiden van de 'postactieven,' ontbreekt(24). Dat gebrek aan duidelijkheid doet zich vooral gevoelen op het moment dat premieplicht moet worden vastgesteld.

2.7.5 Kavelaars betoogt dienaangaande dat voormelde beoordeling dient plaats te vinden op het moment waarop de betrokkene zijn beroepswerkzaamheden beëindigt(25):

"Welk criterium men ook hanteert, duidelijk is dat de beoordeling moet kunnen plaatsvinden op het moment dat betrokkene zijn werkzaamheden beëindigt. Weliswaar is dat niet direct van belang voor een eventueel recht op uitkeringen, doch wel ten behoeve van de heffing van premies. (...) In nauw verband hiermee rijst ook de vraag hoe gehandeld moet worden indien aanvankelijk geoordeeld is dat een persoon kwalificeert als post-actieve, doch nadien toch weer beroepswerkzaamheden aanvangt: vervalt dan die kwalificatie met terugwerkende kracht? Dat lijkt niet wenselijk, noch voor betrokkene, noch voor de uitvoeringsinstanties. Hetzelfde kan zich ook voordoen bij de tijdelijk niet-actieve. (...)"

2.7.6 Brinkman werpt de volgende vraag op(26):

"Bovendien is het nog de vraag of dit criterium het oog heeft op een feitelijke situatie (iemand is in die mate arbeidsongeschikt dat het niet meer kan worden verwacht dat hij ooit nog zal werken) of dat moet worden aangegrepen bij formele criteria (iemand ontvangt een uitkering wegens blijvende invaliditeit)."

2.7.7 Feenstra betoogt(27):

"7. (...) Mijns inziens moet ten zeerste worden betwijfeld of het wel een kwestie van 'of ... of' is. (...) dat het nog maar de vraag is of het vanuit het oogpunt van een zo groot mogelijke bescherming van een migrerende werknemer noodzakelijk is dat de overgang van tijdelijk niet-actief naar postactief op eenduidige wijze in alle Lidstaten moet zijn geregeld. Art. 51 van het EEG-verdrag, waarop de Verordening gebaseerd is, beoogt nl. `slechts' een coördinatie en niet een harmonisatie van de verschillende stelsels van sociale zekerheid.

Op grond van al het bovenstaande gaat mijn voorkeur er naar uit, een en ander in onderlinge samenhang beschouwend, in beginsel werknemers die ten gevolge van vakantie, ziekte, moederschap of werkloosheid niet in staat zijn arbeid te verrichten als tijdelijk niet-actief in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie te beschouwen. Zij blijven derhalve onderworpen aan de wetgeving van het laatste werkland. Eenzelfde oplossing zou ook nog voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, waarvan niet op voorhand uitgesloten moet worden geacht dat zij nog beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt, kunnen gelden. Dit in tegenstelling tot volledig arbeidsongeschikten of gedeeltelijk arbeidsongeschikten waarvan uitgesloten is dat zij nog deel zullen (kunnen) nemen aan het arbeidsproces."

2.7.8 Keunen schrijft(28):

"Hoe bepaal je (...) of iemand postactief is? Moet dit aan de hand van een formeel criterium, zoals bestaat de arbeidsovereenkomst nog, heeft iemand een kortlopende (ziekte- of werkloosheids-) of een langlopende uitkering (zoals invaliditeits- of ouderdomspensioen) of moet dit juist zuiver individueel worden beoordeeld. In dat geval moet men soms vele jaren later bij het vaststellen van een aanspraak nagaan of iemand na het intreden van bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheid nog ooit heeft gewerkt. Ook zou men kunnen kijken naar de intentie van de betrokkene, de aard van de arbeidsongeschiktheid, of de leeftijd van de betrokkene. De vraag of iemand de beroepsarbeid definitief gestaakt heeft, kan dus in het algemeen slechts retrospectief worden beantwoord. Een dergelijke vaststelling achteraf leidt hoe dan ook tot problemen bij de premieheffing over langlopende uitkeringen. Wanneer aan een niet ingezetene een WAO-uitkering wordt toegekend, zou voor de vraag of premieheffing mogelijk is, immers onmiddellijk een keuze tussen wel of niet postactief moeten worden gemaakt om de op de uitkeringsgerechtigde toepasselijke wetgeving te kunnen vaststellen. Het is wel duidelijk dat een dergelijke benadering in de uitvoeringspraktijk niet hanteerbaar is."

2.7.9 In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG en literatuur komt de vraag of beroepswerkzaamheden definitief zijn gestaakt steeds aan de orde in situaties waarin het dienstverband van de betrokkene was beëindigd. De Staatssecretaris meent dat belanghebbendes inkomsten van het Spaanse ministerie van defensie vergelijkbaar zijn met een Nederlandse VUT-uitkering(29). Ik zie echter een aantal essentiële verschillen tussen de situatie van belanghebbende en die van een persoon die een VUT-uitkering geniet. Zo kan het recht op een VUT-uitkering (en een wachtgeldregeling) pas na beëindiging van de dienstbetrekking worden geëffectueerd. Bovendien ligt het niveau van een VUT-uitkering in de regel onder dat van het laatst verdiende salaris. Daarentegen loopt het dienstverband van belanghebbende in de onderhavige zaken door; hij heeft zelfs nog promotie gemaakt. Zijn arbeidsvoorwaarden zijn - afgezien van de met zijn promotie samenhangende verbetering - ongewijzigd gebleven; hij is (onder - naar 's Hofs oordeel zonder praktische betekenis zijnd - voorbehoud) alleen ontslagen van zijn verplichting om binnen dat dienstverband feitelijk werkzaamheden te verrichten.

2.7.10 In de onderhavige zaken is het dus de vraag of de omstandigheid dat belanghebbende binnen zijn dienstverband feitelijk geen beroepswerkzaamheden meer behoeft te verrichten, hem als postactief kwalificeert. Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Zolang het dienstverband ongewijzigd doorloopt voor wat betreft de aard en de omvang van de beloning, het carrièreverloop en de sociale verzekeringspositie, is er geen reden om belanghebbende buiten het toepassingsbereik van artikel 13, tweede lid, onderdeel d, van de verordening te plaatsen. Deze benadering past binnen de doelstelling van de Verordening, te weten het tot stand brengen van coördinatie tussen de sociale verzekeringsstelsels van de Lidstaten van de Europese Gemeenschappen. In het arrest Ten Holder voorzag het HvJ EG in een leemte. Het gaat mijns inziens te ver om aan de nuancering van dit arrest in de arresten Noij en Daalmeijer - waarin betrokkenen geen sociale zekerheidsrechten meer konden ontlenen aan een actuele dienstbetrekking - in een geval als het onderhavige de consequentie van een dubbele verzekering, dus discoördinatie, te verbinden. In mijn visie komt de toets of een belanghebbende zijn of haar beroepswerkzaamheden definitief heeft gestaakt pas aan de orde als het dienstverband van de betrokkene is beëindigd. De twijfel die in de literatuur is uitgesproken over het antwoord op de vraag welk criterium beslissend moet worden geoordeeld voor het onderscheid tussen actieven en postactieven illustreert echter dat hier geen sprake is van een acte claire of van een acte éclairé. Ik acht het daarom noodzakelijk dat terzake aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen prejudiciële vragen worden gesteld.

3. Bilateraal sociaal-zekerheidsverdrag

3.1 De betekenis van het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Spaanse Staat (hierna: het Verdrag)(30) is beperkt: sinds de toetreding van Spanje tot de Europese Gemeenschap in 1986 vervult het Verdrag nog slechts een soort vangnetfunctie voor situaties die niet worden bestreken door de Verordening.

3.2 Het Verdrag is niet van toepassing op ambtenaren en evenmin op personen die hun inkomen uitsluitend ontlenen aan bijzondere sociale zekerheidstelsels voor ambtenaren, en aldus helpt het Verdrag belanghebbende niet verder.

4. KB 164

4.1 Indien de internationale toewijzingsregels geen oplossing bieden voor de samenloop van sociale verzekeringen, komt de vraag op of belanghebbende een succesvol beroep op nationale (eenzijdige) toewijzingsregels kan doen.

Artikel 6, tweede lid, AOW(31), opent de mogelijkheid om de in het eerste lid van genoemd artikel omschreven kring van verzekerden uit te breiden dan wel in te perken. Hieraan is uitvoering gegeven in het KB 164, waarvan de artikelen 10 tot en met 24 voorzien in beperkingen van de kring van verzekerden voor de volksverzekeringen.

4.2. Ingevolge artikel 39 KB 164 trad dit besluit op 1 juli 1989 in werking, behoudens artikel 23, dat pas van kracht is sinds 1 januari 1990(32).

4.3 Volgens de nota van toelichting liggen aan KB 164 de volgende uitgangspunten ten grondslag(33):

"Uitbreiding van de kring van verzekerden vindt thans in de regel plaats ten aanzien van personen, die met Nederland in het verleden een band hebben gehad in de vorm van verzekering ingevolge de volksverzekeringen. Met betrekking tot deze uitbreiding tot buiten Nederland wonende personen zijn tot nu toe de volgende redenen te onderscheiden:

- het wonen in het buitenland is van tijdelijke aard, zodat een onderbreking van de verzekering voor korte duur niet zinvol is, en

- er ontbreekt een adequate buitenlandse voorziening of deze is onvolledig, terwijl een bepaalde band met Nederland is blijven bestaan (ontvangen van een Nederlandse uitkering).

(...)

Een uitzondering willen de ondergetekenden slechts maken voor degenen van wie de verzekering kort wordt onderbroken. Met name zouden dan blijvend buiten Nederland wonende personen, die een langlopende Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen, niet langer verplicht verzekerd zijn. (...)

De redenen voor beperking van de kring van verzekerden bestaan meestal uit het spiegelbeeld van de redenen voor uitbreiding van de kring. Tot beperking wordt in het algemeen overgegaan ter voorkoming van dubbele verzekering en premiebetaling. Dit kan zich voordoen in de volgende situaties:

- er is slechts sprake van een tijdelijk wonen in Nederland, en

- er bestaat reeds een adequate buitenlandse verzekering.

Logisch gevolg van de hiervoor genoemde opvatting met betrekking tot de uitbreiding is, dat in beginsel in Nederland wonende personen verzekerd zijn in het kader van de volksverzekeringen. Een uitzondering kan worden gemaakt voor degenen die slechts voor korte tijd hier te lande wonen.

Wat betreft degenen, die permanent in Nederland wonen, maar elders dekking hebben voor hun sociale risico's, wordt het volgende opgemerkt.

Ondergetekenden zien voor deze personen - het gaat dan meestal om personen met buitenlandse uitkeringen - geen aanleiding onder alle omstandigheden de verzekeringsplicht te handhaven. Anders zal er feitelijk sprake zijn van dubbele dekking voor dezelfde risico's en mogelijk ook dubbele premieheffing. Uit de reeds eerder genoemde UCV's is gebleken dat ook de Tweede Kamer aandringt op een mogelijkheid de hierbedoelde personen van de verzekering uit te sluiten. Die uitsluiting heeft in dit besluit de vorm gekregen van een door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) getoetste vrijstelling (artikel 24)."

4.4 Voor de onderhavige zaak zijn mogelijk van betekenis de artikelen 10, 15, 21, 23 en 24, KB 164 die, voor zover van belang, luidden als volgt:

"Artikel 10

Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene, die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht."

"Artikel 15

1. Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene die uitsluitend in dienstbetrekking staat tot een orgaan van een buitenlandse overheid of tot een buitenlandse publiekrechtelijke rechtspersoon. (...)"

"Artikel 21

Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is de ingezetene, die uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht en van wie de arbeid tijdelijk wordt onderbroken

a. wegens ziekte, moederschap, ongeval of werkloosheid, of

b. wegens betaald verlof, staking of uitsluiting."(34)

"Artikel 23

1. Niet verzekerd ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten is de ingezetene, die niet verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet (Stb. 1986, 347), die al dan niet naast een pensioen of rente ingevolge de Nederlandse wetgeving recht heeft op een pensioen of rente krachtens de wetgeving van een andere EG-Lidstaat (...) en die krachtens de wetgeving van die Lidstaat (...) recht heeft op medische zorg, tenzij hij in Nederland arbeid verricht. De Ziekenfondsraad geeft, wanneer de betrokkene daarom verzoekt, aan hem een verklaring af indien voornoemd recht op medische zorg bestaat. (...)"(35)

"Artikel 24

1. De ingezetene die een uitkering ontvangt ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling inzake sociale zekerheid (...), kan op verzoek door de Sociale Verzekeringsbank van de verzekering ingevolge de Algemene Ouderdomswet, de Algemene Weduwen- en Wezenwet, de Algemene Kinderbijslagwet en de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden vrijgesteld, tenzij hij in Nederland arbeid verricht.

2. De vrijstelling wordt verleend

a. in het geval de ingezetene duurzaam uitsluitend een buitenlandse uitkering of een uitkering van een volkenrechtelijke organisatie ontvangt, indien deze uitkering ten minste gelijk is aan 70% van het in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bedoelde bedrag.

b. in het geval de ingezetene duurzaam mede een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangt, indien het totaal van deze uitkering en de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie ten minste gelijk is aan 70% van het vorengenoemde bedrag en de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie groter is dan of gelijk is aan de Nederlandse uitkering.

3. Behoudens het bepaalde in artikel 39 gaat de vrijstelling in met ingang van de datum van het verzoek om vrijstelling doch niet eerder dan op het moment dat de buitenlandse uitkering of de uitkering van de volkenrechtelijke organisatie daadwerkelijk wordt ontvangen."

4.5 Artikel 10 KB 164

Artikel 10 KB 164 beperkt de verzekeringsplicht van ingezetenen die uitsluitend arbeid buiten Nederland verrichten. 'Arbeid' moet in dit verband worden opgevat als 'daadwerkelijk verrichtte arbeid' in het economische verkeer. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad 17 december 1997, nr. 32.003, BNB 1998/66.

Nu van belanghebbende in de jaren waarop de onderhavige zaken betrekking hebben niet kan worden gezegd dat hij uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, meen ik dat artikel 10 KB 164 hem niet kan baten.

4.6 Artikel 15 KB 164

Artikel 15 KB 164 is van toepassing op de ingezetene die in dienstbetrekking staat tot (uitsluitend) een buitenlands publiekrechtelijk rechtspersoon. De nota van toelichting verwijst naar de toelichting op artikel 3 KB 164. Dit artikel ziet op de situatie die het spiegelbeeld is van die welke door artikel 15 wordt bestreken (nl. de niet hier te lande wonende Nederlander die in dienstbetrekking staat tot een Nederlands publiekrechtelijk rechtspersoon). De toelichting op artikel 3, tweede lid, KB 164 vermeldt(36):

"Artikel 3

(...)

Tweede lid

In het tweede lid is bepaald, dat de uitbreiding van de verzekering slechts geldt indien de ambtenaar zijn functie uitoefent zonder andere werkzaamheden buiten Nederland te verrichten. (...)"

Deze toelichting wekt de indruk dat de beperking van de kring van verzekerden op grond van artikel 15 slechts geldt voor ambtenaren die hun functie uitoefenen in die zin dat zij feitelijk arbeid verrichten. Ik meen echter dat de kern van de geciteerde passage uit de toelichting is gelegen in het zinsdeel 'zonder andere werkzaamheden buiten Nederland te verrichten' en dat aan de woorden 'zijn functie uitoefent' geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Een grammaticale interpretatie van artikel 15 KB 164 leidt er bovendien toe dat belanghebbende, die in de voorliggende zaken uitsluitend in dienstbetrekking stond tot het Spaanse ministerie van defensie, op grond van deze bepaling niet in Nederland verzekerd is. Voorts heeft belanghebbende zijn verblijf in Nederland als tijdelijk gekwalificeerd, hetgeen de Inspecteur niet of onvoldoende heeft weersproken(37). Deze omstandigheden geven in de spiegelbeeldsituatie, zo volgt uit het algemene deel van de nota van toelichting, aanleiding om de betrokkene tot de kring van verzekerden voor de Nederlandse volksverzekeringen te blijven rekenen. Ik acht het dan ook onjuist dat het hof in r.o. 6.8 van zijn uitspraak aan de hierboven geciteerde passage 'dat de uitbreiding van de verzekering slechts geldt indien de ambtenaar zijn functie uitoefent,' klaarblijkelijk doorslaggevende betekenis heeft toegekend. De op zichzelf heldere tekst van artikel 15 KB 164 dient in dit geval te prevaleren.

4.7 Artikel 21 KB 164

Voor de toepassing van artikel 21 KB 164 is het daadwerkelijk verrichten van arbeid niet vereist. Dit artikel regelt de sociale verzekeringspositie van personen die tijdelijk niet actief zijn. In de artikelsgewijze toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting op artikel 7 KB 164 dat ziet op de niet-ingezetenen die uitsluitend in Nederland arbeid verrichten en van wie de arbeid tijdelijk wordt onderbroken, het spiegelbeeld van artikel 21 KB 164. De artikelsgewijze toelichting bij artikel 7 KB 164 vermeldt(38):

"Het wordt door de ondergetekenden niet zinvol geacht, dat de verplichte verzekering eindigt in geval van korte onderbrekingen van het werk en weer wordt hervat na afloop van die onderbrekingen. (...) Artikel 7 heeft derhalve tot doel de verplichte verzekering ingevolge de volksverzekering te continueren gedurende de periode dat de niet-ingezetene tijdelijk niet is staat is hier te lande arbeid te verrichten. In het onderhavige geval wordt aan de tijdelijkheid geen maximum gesteld. Wel is een limitatieve opsomming gegeven van de oorzaken van de werkonderbrekingen; het gaat derhalve niet alleen om onderbrekingen wegens ziekte. Naar omstandigheden zal moeten worden beoordeeld of de arbeid wederom zal worden hervat. Het onderhavige artikel is voorts niet meer beperkt tot niet-ingezetenen die in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam zijn. De vorengenoemde omstandigheden kunnen ook aanwezig zijn bij niet-ingezetenen, die (...) militair (...) zijn."

's Hofs oordeel 'dat met de komst van belanghebbende naar Nederland, om aldaar vrijwillig een pastorale taak te gaan vervullen, zijn werkzaamheden als beroepsmilitair bij de Spaanse landmacht tot een definitief einde zijn gekomen'(39) impliceert dat de arbeid van belanghebbende niet tijdelijk wordt onderbroken in de zin van artikel 21 KB 164. Het in artikel 21 gebezigde woord 'tijdelijk' is weliswaar een rekbaar begrip, maar een uitleg van artikel 21 in die zin dat ook de onderhavige situatie, waarin is vastgesteld dat een hervatting van de werkzaamheden niet realistisch is, daaronder zou vallen, zou aan het woord tijdelijk zijn betekenis ontnemen. Ook aan de toelichting kan ik geen argumenten voor een andere zienswijze ontlenen.

4.8 Artikel 23 KB 164(40)

4.8.1 Recent heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van artikel 23 KB 164 nader gepreciseerd. De kwestie draaide om een Nederlands ingezetene die krachtens een bijzondere regeling voor ambtenaren een Duits weduwepensioen ontving waarop loonheffing werd ingehouden in Duitsland. Tevens maakte belanghebbende aanspraak op 'Beihilfe', een gedeeltelijke vergoeding van haar ziektekosten. Belanghebbende verzocht om vrijstelling van premieplicht voor de AWBZ, waarop de Hoge Raad overwoog(41):

"-3.4. (...) Artikel 23 lid 1, van het BUB 1989 bepaalt dat niet is verzekerd voor de AWBZ, kort samengevat, de ingezetene die krachtens de wetgeving van een andere EG-Lidstaat recht heeft op medische zorg. Blijkens de Nota van Toelichting bij het BUB 1989, Stb. 1989, 164, moet de term 'wetgeving van een andere lidstaat' aldus worden verstaan dat het gaat om een regeling die is aan te merken als een wettelijke regeling als gedefinieerd in de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: de Verordening). Belanghebbende geniet geen

vergoeding krachtens een dergelijke regeling, omdat zij ingevolge artikel 4, lid 4, van de materiële werkingssfeer van de Verordening is uitgezonderd. Artikel 4, lid 4, bepaalt immers dat de Verordening niet van toepassing is op de bijzondere regelingen voor ambtenaren en met hen gelijkgestelden. Nu belanghebbendes aanspraak op medische zorg niet berust op de toepassing van de Verordening, is niet voldaan aan de in artikel 23 van het BUB 1989 gestelde voorwaarden voor vrijstelling van de premieplicht voor de AWBZ, en is belanghebbende derhalve terecht als verzekerde voor de AWBZ aangemerkt."(42)

Artikel 23 KB 164 is derhalve zonder betekenis voor gevallen die zich bevinden buiten de materiële werkingssfeer van de Verordening of van een bilateraal sociaal-zekerheidsverdrag.

4.9 Artikel 24 KB 164

4.9.1 De vrijstellingsmogelijkheid op grond van artikel 24 is afhankelijk van een verzoek aan de Sociale Verzekeringsbank. De beslechting van een geschil daarover behoort niet tot de competentie van de administratieve rechter in belastingzaken. Artikel 24 van KB 164 kan in de onderhavige zaken dan ook buiten beschouwing worden gelaten. Dat neemt uiteraard niet weg dat indien het geschil over de toepassing van artikel 24 KB 164 dat thans aanhangig is bij de Centrale Raad van Beroep in het voordeel van belanghebbende zou worden beslist, de grondslag aan de premieheffing zou ontvallen.

5. KB 526

5.1 Artikel 43 van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet luidde in de jaren waarop de onderhavige zaken betrekking hebben(43):

"Bij algemene maatregel van bestuur kunnen (...) regelen(44) worden gesteld ter voorkoming of beperking van samenloop van arbeidsongeschiktheidsuitkering met uitkering ingevolge de sociale wetgeving van (...) een andere Mogendheid."

5.2 Artikel 1 van het 'Besluit van 19 oktober 1976, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 43 van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet (voorkoming of beperking samenloop van uitkering ingevolge die wet met een uitkering ingevolge de sociale wetgeving van een andere Mogendheid)'(45) luidde, voor zover van belang, als volgt:

"Artikel 1.

1. Bij samenloop over eenzelfde tijdvak van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet met één of meer van de navolgende ingevolge de sociale wetgeving van één of meer andere Mogendheden toegekende uitkeringen:

a. uitkering wegens arbeidsongeschiktheid;

b. weduwenuitkering;

c. wezenuitkering;

d. ouderdomsuitkering, dan wel, enige andere uitkering, welke in verband met het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd is toegekend, wordt de arbeidsongeschiktheidsuitkering slechts uitbetaald, indien en voor zover deze het totale bedrag van de onder a tot en met d bedoelde uitkeringen overtreft. (...)"

Deze regeling, die uitsluitend ziet op de uitkeringenkant, is zonder toelichting in het Staatsblad gepubliceerd. Het Hof is er blijkens r.o. 6.7.1 en 6.7.2 klaarblijkelijk van uit gegaan dat ingeval belanghebbende aanspraak zou kunnen maken op een AAW-uitkering, deze op grond van het vorenvermelde artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel d, KB 526 niet zou worden verstrekt. Op de gevolgen hiervan voor de premieheffing kom ik hierna in onderdeel 6 van deze bijlage terug.

6. Mitigeren van premieheffing

6.1 In deze bijlage wil ik ten slotte ingaan op de vraag of, indien de Verordening niet (geheel) leidt tot het voorkomen van dubbele verzekering en dubbele premieheffing, de heffing van premies voor de Nederlandse volksverzekeringen langs andere weg kan worden gemitigeerd.

6.2. In het al eerder genoemde arrest Noij overwoog het HvJ EG onder meer(46):

"13. Die bepalingen (van titel II van de Verordening, JO) passen bij het doel van verordening nr. 1408/71, namelijk bij te dragen aan de totstandkoming van een zo volledig mogelijk vrij verkeer van migrerende werknemers. Met het oog daarop voorzien verscheidene andere bepalingen in de opheffing van soortgelijke belemmeringen van die fundamentele vrijheid als die welke voortkomt uit de in geding zijnde premieheffing, met name belemmeringen die het gevolg zijn van het overbrengen van de woonplaats naar een andere Lidstaat en van de gelijktijdige toepasselijkheid van de wetgeving van meerdere Lidstaten. Wanneer er geen redenen van algemeen belang zijn, zou het dan ook in strijd zijn met dat doel om een werknemer een gedeelte van zijn krachtens de wetgeving van de ene Lidstaat ontvangen pensioen te ontnemen, eenvoudig omdat hij in een andere Lidstaat is gaan wonen.

14. De in artikel 33(47) neergelegde regels betreffende prestaties bij ziekte en moederschap vormen derhalve de toepassing van een meer algemeen beginsel, te weten dat van iemand die op een pensioen of rente recht heeft omdat hij op het grondgebied van een Lidstaat woont, geen premies voor de verplichte verzekering kunnen worden verlangd ter dekking van de kosten van prestaties die ten laste van een orgaan van een andere Lidstaat komen.

15. (...) die regels [van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder die vervat in de titels II en III van Vo. (EEG) nr. 1408/71] staan er (...) wel aan in de weg, dat van de belanghebbende in die staat wegens het enkele feit dat hij aldaar woonachtig is, premies worden verlangd voor de verplichte verzekering ter dekking van de kosten van prestaties die ten laste van een orgaan van een andere Lidstaat komen."

6.3 Naar aanleiding van dit arrest is discussie ontstaan over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan r.o. 14, met name het daarin door het HvJ EG genoemde 'meer algemene beginsel dat aan artikel 33 van de verordening ten grondslag ligt. Kavelaars(48) en Keunen(49) bepleitten een ruime uitleg, terwijl Goemans(50) een beperkte uitleg voorstond.

6.4 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 25 september 1991, nr. 23.893, BNB 1992/41, met noot van W.A. Sinninghe Damsté (voortzetting zaak Noij) als volgt:

"2. (...) Zoals uit de beantwoording door het Hof van Justitie van de eerste vraag volgt, staan de regels van het gemeenschapsrecht eraan in de weg dat belanghebbende in de premieheffing wordt betrokken voor wat betreft de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), nu de medische verstrekkingen die hij op grond van deze wet ontvangt ten laste van een orgaan van België komen. In zoverre treft het middel doel.

Blijkens die beantwoording staan die regels echter niet eraan in de weg dat belanghebbende in de premieheffing wordt betrokken voor wat betreft de Algemene Ouderdomswet (AOW), de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW), de Algemene Kinderbijslagwet (AKW) en de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), nu de prestaties uit hoofde van de in die wetten geregelde verzekeringen niet ten laste van een orgaan van België komen."

Aldus mocht van Noij geen premie voor de AWBZ worden geheven, maar hij bleef wel behoren tot de kring der verzekerden voor de AWBZ. Het Hof heeft in r.o. 6.6 van zijn uitspraken feitelijk vastgesteld dat de uitkeringen ingevolge de AOW, AWW en de AWBZ geheel ten laste van de daartoe aangewezen Nederlandse fondsen komen. Belanghebbende kan voorzover het de premieheffing ingevolge de AWBZ betreft, dan ook geen succesvol beroep doen op het arrest Noij.

6.5 Feteris annoteert(51):

De HR leidt uit het arrest van het EG-Hof af dat alleen premieheffing voor de AWBZ door het gemeenschapsrecht verhinderd wordt, omdat in dit geval alleen de prestaties uit hoofde van de AWBZ ten laste van een Belgisch orgaan kwamen. De HR past hiermee de desbetreffende overwegingen van het EG-Hof strikt toe. De HR gaat ervan uit dat het gemeenschapsrecht in dit soort situaties premieheffing voor een Nederlandse volksverzekering alleen uitsluit wanneer de prestaties voor diezelfde Nederlandse verzekering voor rekening komen van een orgaan in een andere Lidstaat. Een dergelijke lastenverdeling tussen organen van verschillende lidstaten kan alleen berusten op een (expliciete) regeling in de EG-verordening. De gevallen waarin premieheffing is uitgesloten zijn daardoor duidelijk te traceren.

(...)

De HR heeft hiermee de ruime opvatting verworpen, die P. Kavelaars had verdedigd in WFR 1991/5960, blz. 615-616. De opvatting van de HR sluit aan bij wat ik heb betoogd in mijn hierboven al genoemde aantekening in FED 1991/614, en bij het standpunt van P.J. Goemans, WFR 1991/5976."

6.6 In HR 25 januari 1995, nr. 29.536, BNB 1995/206, met noot van W.A. Sinninghe Damsté werd wederom het beginsel gehanteerd dat geen premies kunnen worden verlangd ter dekking van de kosten van prestaties die ten laste komen van een orgaan van een andere Lidstaat. De belanghebbende in deze zaak genoot een uitkering ingevolge de AAW alsmede een Duitse uitkering ter zake van arbeidsongeschiktheid (hierna: rente). Deze rente, waarop in Duitsland geen sociale premies werden ingehouden, kwam ten laste van een Duits uitvoeringsorgaan. Belanghebbende verzocht om te worden uitgezonderd van verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen op de voet van artikel 2, eerste lid 1, aanhef en onderdeel c, van het Besluit van 19 oktober 1976, Stb. 1976, 557(52). De Hoge Raad overwoog:

"3.3. Met betrekking tot de AOW, AWW, AKW en AWBZ komen de uitkeringen die ingevolge de in het onderhavige jaar bestaande verzekeringsplicht aan belanghebbende zullen kunnen toekomen, geheel ten laste van de daartoe aangewezen Nederlandse fondsen. (...) Geen rechtsregel staat eraan in de weg belanghebbende voor genoemde volksverzekeringen overeenkomstig de nationale wetgeving als verzekerde aan te merken, en in de grondslag voor de te dier zake te heffen premie mede de door belanghebbende genoten rente op te nemen.

3.4. Ook voor de AAW is belanghebbende overeenkomstig de nationale wetgeving als verzekerde aan te merken, en dient de rente in het premie-inkomen te worden begrepen.

De premie ten behoeve van deze verzekering kan evenwel niet ten volle worden geheven. De uitkering van de rente ten laste van een orgaan van de Bondsrepubliek Duitsland brengt mee dat ingevolge artikel 43 van de AAW jo. het Koninklijk Besluit van 19 oktober 1976, Stb. 526, houdende regelen met betrekking tot de samenloop van AAW-uitkering met uitkering ingevolge de sociale wetgeving van een andere Mogendheid, de AAW-uitkering waarop

belanghebbende aanspraak heeft, slechts wordt uitgekeerd voor zover deze het bedrag van de rente overtreft. Aangezien aldus een deel van de uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid, waarin voor wat Nederland betreft wordt voorzien door de AAW, in feite ten laste van een orgaan van de Bondsrepubliek Duitsland komt, kan van belanghebbende, gelet op (...) [het arrest Noij, JO], in zoverre geen premie ingevolge de AAW worden geheven.

Een redelijke wetstoepassing brengt alsdan voor een geval als het onderhavige mee dat het bedrag van deze premie dient te worden verminderd met een deel, overeenkomstig de verhouding tussen het bedrag van de rente en het gezamenlijke bedrag van de rente en de resterende uitkering ingevolge de AAW."

6.7 Keunen besprak dit arrest in RSV 1995/290 en schreef onder meer:

"4. In het hier besproken arrest wordt in ieder geval duidelijk dat het door het Hof van Justitie geïntroduceerde beginsel niet uitsluitend voor de premieheffing AWBZ van belang hoeft te zijn. (...)

Blijkens het arrest geldt de beperking in de premieheffing echter alleen de AAW en niet de AWW. De vraag is dan wel hoe die beslissing zich verhoudt met hetgeen is overwogen aan het begin van 3.3 van het arrest. In die overweging ziet de Hoge Raad immers als beslissend criterium voor een volledige premieheffing voor een bepaalde tak of de uitkeringen die ingevolge de in het betrokken jaar bestaande verzekeringsplicht aan belanghebbende zullen kunnen toekomen, geheel ten laste van de daartoe aangewezen Nederlandse fondsen komen. Nu is het zo dat ook de AWW-uitkeringen die aan betrokkene zullen kunnen toekomen, niet geheel ten laste van de Nederlandse fondsen kunnen komen. Immers ook een eventueel door de Duitsers te verlenen Witwen-rente zou op de voet van de AMvB ex art. 30a AWW op het AWW-pensioen in mindering moeten worden gebracht. Desondanks mag de AWW-premie blijkbaar wel volledig worden geheven. De verklaring is waarschijnlijk deze dat voor een geprorateerde premieheffing, zoals de Hoge Raad die voorstaat, uiteraard alleen maar plaats is wanneer het risico zich heeft gerealiseerd en de uitkeringsbedragen bekend zijn."

6.8 Het standpunt dat voor een geprorateerde premieheffing, zoals de Hoge Raad die voorstaat, alleen maar plaats is wanneer het risico zich heeft gerealiseerd en de uitkeringsbedragen bekend zijn, welk standpunt ook door de Staatssecretaris in zijn incidentele beroepen in de onderhavige zaken wordt ingenomen, acht ik onjuist. Het gevolg van dat standpunt zou zijn dat cumulatie van premieheffing in de fase voorafgaande aan de intrede van het risico niet zou worden voorkomen.

Een benadering die recht doet aan het door de Hoge Raad aan het arrest Noij ontleende meer algemene beginsel dat geen premies kunnen worden geheven ter dekking van de kosten van prestaties die ten laste van een orgaan van een andere Lidstaat komen, brengt naar mijn mening mee dat de beoordeling of van een dergelijke situatie sprake is, moet plaatsvinden op het moment van premiebetaling. Op dat moment moet worden beoordeeld hoe de situatie zou zijn indien het arbeidsongeschiktheidsrisico alsdan zou intreden: op welke uitkeringen uit de andere Lidstaat krijgt de desbetreffende belanghebbende dan recht en hoe verhoudt de omvang van deze uitkeringen zich dan tot de Nederlandse AAW-uitkering waarop hij in die veronderstelde situatie in beginsel recht zou hebben.

6.9 Ik merk in dit kader nog op dat in binnenlandse verhoudingen verzekerd zijn ingevolge de AAW niet steeds een (ongekort) uitkeringsrecht impliceert. Artikel 6 van de Wet financiering volksverzekeringen koppelt aan het verzekerd zijn ingevolge artikel 4 AAW wel volledige premieplicht, maar een desbetreffende verzekerde krijgt geen dan wel slechts een gekorte uitkering indien hij bijvoorbeeld een overheidsinvaliditeitspensioen ontvangt (artikel 8 AAW) of een uitkering ontvangt op grond van de WAO (artikel 36a AAW). HR 25 januari 1995, nr. 29 536, BNB 1995/206 is op de binnenlandse situatie niet van toepassing, waardoor ongelijke behandeling ontstaat. Gelet op deze consequentie was het denkbaar geweest dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen had gesteld naar de betekenis en de reikwijdte van het meer algemene beginsel waarop het HvJ EG het arrest Noij mede heeft gebaseerd, alvorens zijn arrest te wijzen.

6.10 Wat daarvan ook zij, aan een eventuele overeenkomstige toepassing van het hiervoor genoemde arrest BNB 1995/206 wordt pas toegekomen als is vastgesteld dat belanghebbende zich niet succesvol kan beroepen op artikel 13, tweede lid, onderdeel d, van de Verordening of op artikel 15 KB 164. In dat geval zou dus worden geoordeeld dat belanghebbende definitief zijn beroepswerkzaamheden heeft gestaakt en niet meer in dienstbetrekking staat tot het Spaanse ministerie van defensie. Zijn inkomsten kunnen dan moeilijk anders worden gekwalificeerd dan als een 'ouderdomsuitkering, dan wel, enige andere uitkering, welke in verband met het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd is toegekend' als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel d, KB 526. Deze bepaling verbindt aan het recht op een dergelijke uitkering de consequentie dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW slechts wordt uitbetaald, indien en voor zover deze het totale bedrag van de onder a tot en met d bedoelde uitkeringen overtreft.

6.11 Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat van belanghebbende geen premies AAW kunnen worden geheven. Dat oordeel is echter niet juist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het Hof had, zoals in 6.3.7 betoogd, voor het antwoord op de vraag in hoeverre van belanghebbende premie AAW mag worden geheven, een situatie tot uitgangspunt moeten nemen waarin het arbeidsongeschiktheidsrisico zou zijn ingetreden. Dat in een dergelijke veronderstelde situatie de aard en omvang van belanghebbendes inkomsten van het Spaanse ministerie van defensie ongewijzigd zouden blijven ligt, gelet op het feit dat op die inkomsten premies voor uitkeringen bij invaliditeit worden ingehouden, geenszins voor de hand. In zoverre kunnen 's Hofs uitspraken naar mijn mening dan ook niet in stand blijven.

1 Ingevolge artikel 6 van de Algemene ouderdomswet1 (hierna: AOW), welke bepaling inhoudelijk gelijk is aan artikel 4, Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), artikel 7, Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW) en artikel 5, Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), behoort belanghebbende tot de kring van verzekerden voor de genoemde volksverzekeringen. Artikel 6 AOW luidde in de jaren 1989, 1990 en 1991 als volgt1:

"1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en

a. ingezetene is1;

b. (...)

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden."

2 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkende en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, PB 1971, nr. L149, blz. 2.

3 Trb. 1974, 80.

4 Stb. 1989, 164

5 HvJ EG 20 april 1999, Zaak C-360/97, Herman Nijhuis, Jur. EG 1999 blz. I-01919.

6 Verordening (EEG) nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981 houdende uitbreiding van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, tot zelfstandigen en hun gezinsleden (PB 1981, nr. L143 blz. 1).

7 Artikel 2, derde lid, van de Verordening, is per 25 oktober 1998 komen te vervallen ingevolge artikel 1, onderdelen 2 en 11, en artikel 3, van Verordening (EG) nr. 1606/98 van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 met het oog op de uitbreiding ervan tot bijzondere stelsels voor ambtenaren, PB 1998 nr. L209 blz. 1 (hierna: Vo. 1606/98).

8 HvJ EG 21 februari 1991, zaak C-245/88 (arrest Daalmeijer), RSV 1991/200

9 Zie ook: r.o. 12 tot en met 14 van HvJ 24 maart 1994, C-71/93 (arrest Van Poucke), RSV 1994/193.

10 In zijn arrest van 22 november 1995, zaak C-443/93 (zaak Vougioukas), RSV 1997/41, heeft het HvJ EG gepreciseerd wat moet worden verstaan onder 'ambtenaren of met hen gelijkgestelden' in artikel 4, vierde lid, van de Verordening, namelijk "21. (...)niet enkel de ambtenaren (...) die onder de afwijking van artikel 48, lid 4, van het Verdrag vallen zoals dit is uitgelegd door het Hof, maar alle ambtenaren in overheidsdienst en de met hen gelijkgestelden."

11 Verordening (EG) nr. 1606/98 van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 met het oog op de uitbreiding ervan tot bijzondere stelsels voor ambtenaren, PB 1998 nr. L209 blz. 1 (hierna: Vo. 1606/98).

12 Zie artikel 3, Vo. 1606/98.

13 Verordening (EEG) nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981 houdende uitbreiding van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, tot zelfstandigen en hun gezinsleden (PB 1981, nr. L143, blz. 1).

14 Andere taalversies spreken van "Eine Person, die (...) abhänging beschäftigt is," "a person employed" en "la personne qui exerce un activité salariée."

15 De Duitse, Engelse en Franse taalversies omschrijven 'de dienst waarbij zij werkzaam zijn' respectievelijk als "in dessen Behörde sie beschäftigt sind," "the administration employing them" en "l'administration qui les occupe."

16 HvJ EG 12 juni 1986, no. 302/84 (arrest Ten Holder), RSV 1987/24.

17 HvJ EG 21 februari 1991, zaak C245/88 (arrest Daalmeijer), RSV 1991/200

18 HvJ EG 21 februari 1991, zaak C 140/88 (arrest Noij), RSV 1991/201

19 Verordening (EEG) Nr. 2195/91 van de Raad van 25 juni 1991 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71, PB 1991, nr. L206 blz. 2 (hierna: Vo. 2195/91).

20 HvJ EG 11 juni 1998, nr. C-275/96, RSV 1998/244.

21 Zie r.o. 6.2.1

22 Zie "Bericht van bevordering tot kolonel, luitenant-kolonel X" als bijlage gevoegd bij belanghebbendes pleitnotitie voor de zitting van 18 mei 1995 (nr. 3 op inventarislijst van de van het Hof ontvangen processtukken).

23 'Cilfit-doctrine,' zie HvJ EG 6 oktober 1982, Zaak nr. 283/81 (Jur EG 1982 blz. 03415, 1982/10/06).

24 Gewezen kan worden op Kavelaars in 'Verzekeringsplicht van post-actieven' WFR 1991/609 alsmede Kavelaars in 'Toewijzingsregels in het Europees sociaal verzekeringsrecht', Europese fiscale monografieën 2, 1992 Kluwer-Deventer, pag. 362 e.v.; Feteris in zijn noot onder HvJ EG 21 februari 1991, zaak C-140/88, FED 1991/614; Feenstra in zijn noot onder CRvB 14 augustus 1991, AAW 1986/V589, RSV 1993/53; Brinkman in 'Post-actieven en de aanwijsregels in Verordening (EEG) 1408/71' Migrantenrecht nr. 5, april 1992; Keunen in zijn noot onder HvJ EG 11 juni 1998, nr. C-275/96, RSV 1998/244.

25 Kavelaars, Toewijzingsregels in het Europees sociaal verzekeringsrecht, Europese fiscale monografieën 2, 1992 Kluwer-Deventer, pag. 363.

26 Brinkman in 'Post-actieven en de aanwijsregels in Verordening (EEG) 1408/71' Migrantenrecht nr. 5, april 1992.

27 Feenstra in zijn noot onder CRvB 14 augustus 1991, AAW 1986/V589, RSV 1993/53.

28 HvJ EG 11 juni 1998, nr. C-275/96 (arrest Kuusijärvi), RSV 1998/244, met noot Keunen.

29 Zie HvJ EG 28 november 1991, Commissie/Nederland, Zaak C-198/90 (jur EG blz. I-05799), r.o. 10, waarin het HvJ EG oordeelt dat VUT-gerechtigden hun beroepswerkzaamheden definitief hebben gestaakt.

30 Het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Spaanse Staat van 5 februari 1974, Trb. 1974, 80.

31 En de met artikel 6, tweede lid, AOW overeenkomende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten.

32 Artikel 23 KB 164 treedt gelijk met de Oort-voorstellen in werking per 1 januari 1990. Deze latere ingangsdatum voorkomt, blijkens de nota van toelichting, dat voor een periode van een half jaar zou moeten worden voorzien in additionele regelgeving.

33 Stb 1989, 164, blz. 13 e.v..

34 Tekst tot 1 januari 1992, per die datum is dit artikel vervallen en is de inhoud ervan overgebracht naar artikel 10, tweede lid, KB 164.

35 Artikel 23 KB 164, zoals gewijzigd bij KB van 30 november 1989, Stb. 1989, 555, is eerst op 1 januari 1990 in werking getreden.

36 Stb. 1989, 164, blz. 19.

37 Het Hof heeft zich over deze bijkomende omstandigheden niet uitgelaten doch zich in r.o. 6.3.1 beperkt tot het feitelijk oordeel dat belanghebbende in Nederland woont.

38 Stb. 1989, 164, blz. 21 en 22.

39 Zie r.o. 6.2.1

40 Artikel 23 KB 164 heeft, zoals in onderdeel 4.2 van deze bijlage vermeld, toepassing gevonden met ingang van 1 januari 1990. Deze bepaling mist als zodanig dus toepassing voor de onderhavige zaak met nummer 36.869.

41 HR 6 juni 2001, nr. 36.000, BNB 2001/304

42 Zie voor een recente maar andersluidende uitspraak: CRvB 7 april 1999 (AB 1999/385), JO

43 Wet van 11 december 1975, Stb. 674.

44 Per 1 januari 1990 is het woordje 'regelen' vervangen door 'regels' (Stb. 1989, 217), JO.

45 Stb. 1976, 526

46 HvJ EG 21 februari 1991, zaak C 140/88 (arrest Noij), RSV 1991/201, FED 1991/614, BNB 1992/40.

47 Artikel 33 van de Verordening luidt voor zover van belang: "1. Het orgaan van een Lidstaat (...)dat een wettelijke regeling toepast waarin is bepaald, dat voor rekening van een pensioen of rentetrekker bijdragen of premies worden ingehouden om de kosten van de prestaties bij ziekte en moederschap te dekken, is gemachtigd deze bedragen (...)in te houden op het pensioen of de rente (...) voorzover de prestaties (...)voor rekening van een orgaan van bedoelde Lidstaat komen," JO.

2. Wanneer de pensioen- of rentetrekker in (...)de Lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont (...)premies of soortgelijke inhoudingen verschuldigd is voor de dekking van de kosten van prestaties wegens ziekte of moederschap, zijn deze niet invorderbaar."

48 Kavelaars in 'Verzekeringsplicht van post-actieven,'WFR 1991/609

49 Noot Keunen onder HvJ EG 21 februari 1991, zaak C 140/88 (arrest Noij), RSV 1991/201.

50 Goemans, Verzekerings- en premieplicht van postactieven, WFR 1991/1279,

51 Aantekening Feteris onder HR 25 september 1991, nr. 23.893, FED 1991/914.

52 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekering van 19 oktober 1976, Stb. 1976, 557. Artikel 2, lid 1, aanhef en letter c, van dit Besluit is de voorganger van artikel 24, KB 164.