Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF4593

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-03-2003
Datum publicatie
18-03-2003
Zaaknummer
C01/153HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF4593
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 153
NJ 2003, 327 met annotatie van J.M.M. Maeijer
RvdW 2003, 49
Ondernemingsrecht 2003, 23 met annotatie van A.J.S.M. Tervoort
JWB 2003/117
JOR 2003/80 met annotatie van J.M. Blanco Fernández
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnummer C01/153 HR

Mr Bakels

Zitting 20 december 2002

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[Verweerster]

1 Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of een overeengekomen boete is verbeurd. In cassatie is een reeks punten aan de orde waarvan het voornaamste is of het vermogen van een (ontbonden) commanditaire vennootschap met één beherend vennoot, zonder meer aan laatstgenoemde toebehoort of dat daarvoor levering nodig is.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) (Het bedrijf van) [A] c.v. (hierna: de commanditaire vennootschap of de c.v) is in mei 1994 door middel van een activatransactie overgenomen door [eiseres]. Drie werknemers van de c.v. zouden in dienst treden bij [eiseres], onder wie een zekere [betrokkene 1]. Het voortgezet dienstverband van deze [betrokkene 1] was vanwege zijn contacten voor [eiseres] commercieel van bijzonder belang. [Betrokkene 1] heeft geprobeerd deze positie uit te buiten door een hoge financiële vergoeding te verlangen voor zijn indiensttreding bij [eiseres], te betalen door deze vennootschap of door de c.v.. Geen van beide vennootschappen is daarop echter ingegaan.

(b) Omdat [betrokkene 1] dus niet in dienst trad bij [eiseres] is de overnameprijs voor de activa in overleg tussen partijen verminderd van f 400.000,- naar f 100.000,-. Om te voorkomen dat [eiseres] toch zou profiteren van de diensten van [betrokkene 1] binnen een periode van twee jaar, hebben partijen in de overname-overeenkomst van 11 mei 1994 de volgende bepaling opgeno-men (hierna: het boetebeding):

"[eiseres] en alle daarmee thans of te eniger tijd verbonden vennootschappen en ondernemingen zullen gedurende een periode van tenminste twee jaar vanaf heden direct noch indirect, al dan niet tegen betaling en al dan niet uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, gebruik maken van de diensten van [betrokkene 1], zulks op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare en zonder voorafgaande ingebrekestelling direct opeisbare boetesom van f 300.000,- (...)."(2)

(c) Eind november 1994 is [betrokkene 1] in dienst getreden bij Intra-Profiel BV. Op dat moment had de moedermaatschappij van [eiseres] een minderheidsaandeel in Intra-Profiel BV. In de loop van 1995 heeft de moedermaatschappij van [eiseres] zich een meerderheidsbelang verworven in die vennootschap.(3)

(d) [B] BV, vanaf 7 september 1993 [verweerster] genaamd(4) (hierna: [verweerster]), was beherend vennoot van de c.v.. Deze commanditaire vennootschap is inmiddels ontbonden.

(e) Onder meer bij brief van 21 januari 1997 heeft [verweerster] [eiseres] gemaand de door haar verbeurde boete te betalen. [Eiseres] heeft niet aan die sommatie voldaan.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] de onderhavige zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond. Zij vorderde, kort gezegd, dat de rechtbank [eiseres] zou veroordelen aan haar, [verweerster], de overeengekomen boete van f 300.000,- te voldoen met rente en kosten. Zij legde daaraan ten grondslag dat Intra-Profiel heeft te gelden als een met [eiseres] verbonden onderneming in de zin van het boetebeding.

1.4 [Eiseres] voerde verweer. In de kern betoogde zij:

(i) [Verweerster] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de vordering, zo deze al bestaat, niet aan haar toekomt maar aan de commanditaire vennootschap.

(ii) De boete is niet verschuldigd omdat Intra-Profiel niet kan worden aangemerkt als een verbonden vennootschap of onderneming in de zin van het boetebeding.

(iii) De boete is niet verschuldigd omdat daarvoor mede toerekenbaarheid nodig is. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.

(iv) Zo de vordering al bestond, heeft de commanditaire vennootschap daarvan afstand gedaan, althans haar recht verwerkt.

(v) Zo de vordering nog steeds bestaat, dient de boete te worden gematigd tot nihil, althans zover mogelijk.

1.5 De rechtbank heeft de vordering afgewezen bij vonnis van 25 juni 1998. Zij achtte verweer (ii) gegrond en overwoog daartoe dat de strekking van het boetebeding is om te voorkomen dat [eiseres] direct of indirect profijt zou trekken van het feit dat [betrokkene 1] in dienst zou treden van een met [eiseres] verbonden onderneming. Aan deze voorwaarde is echter niet voldaan; bovendien heeft [eiseres] geen belang in of zeggenschap over Intra-Profiel.

1.6 [Verweerster] ging tegen dit vonnis in hoger beroep bij het hof Den Bosch. [Eiseres] voerde verweer en tekende bovendien voorwaardelijk incidenteel appel aan(5), waarin zij met name naar voren bracht dat de rechtbank ten onrechte haar verweer (i) had verworpen.

1.7 Bij arrest van 6 februari 2001 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en [eiseres] veroordeeld aan [verweerster] een bedrag van f 100.000,- te voldoen, met rente en kosten. Kort gezegd overwoog het hof daartoe als volgt.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de strekking van het boetebeding is het profijt dat van [betrokkene 1] kan worden getrokken als verkoper. Maar partijen hebben hieraan aldus uitwerking gegeven, dat dit niet als voorwaarde heeft te gelden voor de verschuldigdheid van de contractuele boete. Het is onzeker of reeds van een verbonden onderneming in de zin van het boetebeding moet worden gesproken doordat [eiseres] en Intra-Profiel binnen de looptijd van dat beding zijn gaan samenwerken. Maar daarvoor is wél voldoende dat zij binnen dat tijdvak beide zijn opgegaan in een derde firma. [Eiseres] is dus de overeengekomen boete in beginsel verschuldigd. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval echter aanleiding tot matiging daarvan. Het incidenteel appel ten slotte slaagt niet. [Verweerster] is ofwel bevoegd de onderhavige vordering als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap in te stellen, ofwel na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene om de rechten daarvan uit te oefenen.

1.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(6) Zij voerde een middel aan dat uit vier onderdelen bestaat. [Verweerster] voerde verweer en stelde tevens incidenteel cassatieberoep in. Het incidentele beroep bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste uiteenvalt in drie subonderdelen. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft daarna gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal beroep

2.1 De onderdelen I en IV lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling. Onderdeel I is gericht tegen de verwerping door het hof van verweer (ii) (luidende dat Intra-Profiel niet kan worden aangemerkt als een met [eiseres] verbonden vennootschap of onderneming in de zin van het boetebeding). Om het onderdeel te kunnen beoordelen, citeer ik eerst rov. 4.5 van het bestreden arrest:

"Of reeds van verbondenheid in de in art. 11 van de overeenkomst bedoelde zin moet worden gesproken in het geval dat [eiseres] en Intra-Profiel dochter van een zelfde holding zijn, is onzeker.

Die verbondenheid is in dat geval niet uitgesloten indien van enige overige verwantschap of samenwerking sprake is. Daaromtrent is echter niets gesteld. Het hof zal daarvan daarom niet uitgaan. Nu [eiseres] met Intra-Profiel binnen de aangegeven tijdsspanne - de overeenkomst spreekt van heden en is op 11 mei 1994 getekend - is opgegaan in een derde firma moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] voor deze laatste periode van 31 maart tot 11 mei 1996 mede voor [eiseres] heeft gewerkt."

Het onderdeel voert kort gezegd aan dat het hof in strijd met art. 176 Rv (thans art. 149) feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die ten processe niet zijn gesteld of komen vast te staan. [Eiseres] ís immers niet met Intra-Profiel en een derde firma gefuseerd. Zij is wel een samenwerking aangegaan met Intra-Profiel, maar heeft nu juist gesteld dat deze samenwerking pas ná het tijdvak waarvoor het boetebeding gold, op gang is gekomen. In dat licht is het hof voorts ten onrechte voorbijgegaan aan het door [eiseres] gedane algemene bewijsaanbod, nu het in het onderhavige geval gaat om het leveren van tegenbewijs.

Dit klemt volgens [eiseres] temeer omdat, zoals door onderdeel IV wordt aangedragen, het hof in rov. 4.2 ten onrechte heeft overwogen dat de Engelse holding Wagon Industrial Holdings PLC rechtstreeks aandeelhouder was van [eiseres].

2.2 Het door onderdeel I bestreden uitgangspunt is een essentiële bouwsteen voor 's hofs oordeel dat [betrokkene 1] binnen de looptijd van het boetebeding in dienst is getreden van een met [eiseres] verbonden vennootschap of onderneming. Partijen zijn het evenwel erover eens(7) dat rov. 4.5 van het bestreden arrest naar de letter gelezen, onjuist is. Het is immers niet waar dat [eiseres] en Intra-Profiel op 31 maart 1996 (met een derde firma) zijn gefuseerd. Wel zijn Intra Holding Velp BV, Intra-Profiel Benelux BV en Intra-Profiel BV op die datum als 'verdwijnende vennootschappen' in juridische zin gefuseerd met Reska Metaal BV als 'verkrijgende vennootschap'.(8) Laatstgenoemde vennootschap wijzigde toen tevens haar naam in Polypal Nederland BV.(9) Voorts hebben [eiseres] en Intra-Profiel Benelux BV (dus niet Intra-Profiel BV) medio 1996 bekend gemaakt dat zij met ingang van 1 april 1996 zijn gaan samenwerken onder (eveneens) de naam Polypal Nederland BV. Zoals gezegd heeft [eiseres] ten aanzien van laatstbedoelde samenwerking echter (tot drie keer toe(10)) in de stukken gesteld dat deze pas op gang is gekomen na het verstrijken van de looptijd van het boetebeding.

2.3 Voorts is 's hofs rov. 4.2 in zoverre juist dat [eiseres] en Intra-Profiel met elkaar verbonden zijn (niet alleen door de onder 2.2 aangehaalde fusie en samenwerkingsovereenkomst maar ook) doordat zij sinds die fusie beide(11) onderdeel uitmaken van één concern, aan de top waarvan de Engelse holding Wagon Industrial Holdings PLC stond. Volgens onderdeel IV is die overweging echter in zoverre onjuist dat [eiseres] niet een 100% dochter is van deze Engelse holding.

Naar mijn mening kan dit onderdeel niet slagen voorzover daarin wordt gesteld dat de Engelse holding niet direct maar slechts indirect een 100% belang had in [eiseres]. Deze stelling wordt namelijk verdedigd door een verwijzing naar de in onderdeel I onder (iv) genoemde vindplaatsen. Daarvoor heb ik ter plaatse echter geen specifieke aanknopingspunten kunnen vinden. Het onderdeel mist in zoverre dus feitelijke grondslag of stuit af op art. 407 lid 2 Rv.

2.4 Onderdeel IV is echter op zichzelf wél gegrond in zoverre het klaagt over 's hofs overweging dat de Engelse holding aanvankelijk een minderheidsbelang hield in Intra-Profiel, dat in maart 1995 werd uitgebreid met(12) 51%. Uit de stukken blijkt immers dat tussen de Engelse holding enerzijds en Polypal Nederland BV (aanvankelijk Reska Metaal BV geheten) anderzijds in de structuur van het onderhavige concern een vennootschap was geplaatst met de naam Wagon Netherlands BV.(13)

2.5 Het onderdeel kan echter ook in zoverre niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat het de moedermaatschappij van [eiseres] was die aanvankelijk een minderheidsaandeel in Intra-Profiel had, welk belang in de loop van 1995 uitgroeide tot een meerderheidsbelang. Tegen deze feitelijke vaststelling is [verweerster] in hoger beroep niet opgekomen, zodat deze het hof tot uitgangspunt diende. Weliswaar was die vaststelling van de rechtbank onjuist, maar de aan het grievenstelsel verbonden beperkingen brengen mee dat in cassatie niet met succes over die onjuistheid kan worden geklaagd.

2.6 Onderdeel IV mislukt dus in zijn geheel.

2.7 De vraag is nu hoe wij tegen de onder 2.2 genoemde oneffenheden in 's hofs rov. 4.5 moeten aankijken. Daarbij stel ik voorop dat het door onderdeel IV (tevergeefs) gesignaleerde gebrek in rov. 4.2 naar mijn mening niet van belang is voor de vraag of [eiseres] de overeengekomen boete in beginsel aan [verweerster] is verschuldigd, omdat het hof zijn beslissing in rov. 4.5 niet mede daarop heeft gebaseerd.

2.8 Dienaangaande heeft de advocaat van [verweerster] een creatieve poging ondernomen om deze oneffenheden glad te strijken, die het waard is te worden geciteerd(14):

"Waar het hof spreekt over het opgaan van [eiseres] en Intra-Profiel in een derde firma en van een fusie heeft het deze terminologie kennelijk gebruikt om de vanaf 1 april 1996 bestaande samenwerking tussen [eiseres] en (de rechtsopvolgster van) Intra-Profiel aan te duiden. Deze terminologie is wellicht minder gelukkig gekozen, maar laat er (...) (evenwel) geen enkel misverstand over bestaan dat het hof het oog heeft op de samenwerking tussen [eiseres] en (de rechtsopvolgster van) Intra-Profiel. Het hof kon uit deze samenwerking de verbondenheid zoals bedoeld in artikel 11 van de Overeenkomst afleiden."

Meer valt inderdaad niet van de onderhavige overweging te maken en daarom toont deze reddingspoging juist aan dat het onderdeel doel moet treffen. Zoals onder 2.3 van deze conclusie aangestipt, is tussen [eiseres] en Intra-Profiel niet alleen een samenwerkingsovereenkomst gesloten; zij zijn bovendien tot hetzelfde concern gaan behoren. Daarom is het op z'n best onzeker waarop het hof nu precies het oog had. Maar eerlijk gezegd wijst alles erop dat wij het hof letterlijk moeten nemen en dan berust zijn overweging omtrent de verschuldigdheid van de contractuele boete op een essentieel punt op een misvatting.

2.9 Zouden wij echter de door de schriftelijke toelichting van [verweerster] voorgestane uitleg van 's hofs overweging volgen, dan was een andere door het onderdeel aangedragen klacht gegrond. Dit is de klacht dat het hof ten onrechte aan [eiseres] geen tegenbewijs heeft opgedragen met betrekking tot de door het hof dan kennelijk voorshands bewezen geachte inbreuk die door de samenwerking tussen [eiseres] en Intra-Profiel werd gemaakt op het boetebeding. Zoals gezegd heeft [eiseres] immers tot driemaal toe betoogd dat die samenwerking pas op gang kwam na het verstrijken van de periode waarvoor het boetebeding gold. [Verweerster] heeft nog aangevoerd dat het hof deze stelling "klaarblijkelijk niet van belang heeft geacht". Maar juist in haar eigen uitleg van de desbetreffende overweging ligt dit belang zozeer voor de hand, dat het hof dan toch ten minste tot nadere motivering was gehouden, waarmee het in gebreke is gebleven. Kortom: ik acht onderdeel I gegrond.

2.10 Onderdeel II is met name gericht tegen 's hofs afwijzing van verweer (i): de stelling dat [verweerster] niet ontvankelijk diende te worden verklaard in haar vordering omdat deze - als zij al zou bestaan - aan de commanditaire vennootschap toekomt. Daarbij valt te bedenken dat [verweerster] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij de onderhavige vordering niet instelt namens de c.v., maar uit eigen hoofde. Daartoe voert zij mede aan dat de c.v. per 31 december 1993 is ontbonden, welke ontbinding ("opheffing"(15)) op 1 mei 1995 bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven. [Verweerster] betoogt dat zij gerechtigd is de vordering uit eigen hoofde in te stellen op de enkele grond dat de c.v. is opgeheven; [verweerster] spreekt over de c.v. als over haar "rechtsvoorgangster".

2.11 Evenals de rechtbank heeft ook het hof dit verweer verworpen. Ik citeer rov. 4.11:

"De grieven in het incidenteel appel slagen niet. [Verweerster] is ofwel bevoegd ter zake de vordering van de commanditaire vennootschap op te treden als beherend vennoot of zij is na ontbinding van die vennootschap de enig overgebleve om de rechten en plichten voort te zetten en te vervullen."

2.12 Het onderdeel, dat in drie subonderdelen uiteen valt, komt in de kern met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen dit oordeel. Deze klachten, zoals ik die versta, houden in dat 's hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust omdat, nu [verweerster] de onderhavige vordering noch als beherend vennoot van de (inmiddels opgeheven) c.v. instelt, noch als vereffenaar, niet valt in te zien op welke rechtsgrond deze haar dan toekomt behoudens - zo vat ik de motiveringsklacht op - nadere toelichting, welke ontbreekt.(16)

2.13 Het onderdeel richt voorts een motiveringsklacht tegen rov. 4.2 voorzover het hof daarin overweegt: "[verweerster] is(17) en was beherend vennoot (...)". Het onderdeel betoogt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, nu [verweerster] zelf heeft gesteld dat de c.v. per 31 december 1993 is ontbonden.

2.14 Voordat ik het onderdeel bespreek teken ik aan dat het hof zich van een bredere motivering heeft bediend om verweer (i) te verwerpen dan [verweerster] daartoe heeft aangevoerd. Deze heeft zich immers, zoals gezegd, op het standpunt gesteld dat zij rechtsopvolger is van de inmiddels opgeheven c.v.. Het hof heeft dit standpunt klaarblijkelijk als juist aanvaard(18) maar daaraan toegevoegd dat [verweerster] ook bevoegd is de onderhavige vordering in te stellen als zij nog steeds beherend vennoot zou zijn van de c.v..

Omdat uit de eigen stellingen van [verweerster] volgt dat dit laatste niet het geval is - nu [verweerster] zich immers mede op de 'opheffing' van de c.v. beroept - kan de laatstgenoemde grond voor de bevoegdheid van [verweerster] in elk geval niet als juist worden aanvaard. Voorzover het onderdeel daartegen is gericht, heeft het dus succes. Het onderdeel treft ook doel voorzover het opkomt tegen rov. 4.2.

2.15 De door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag is in de kern of de enig beherend vennoot van een commanditaire vennootschap steeds gerechtigd is een tot het vennootschapsvermogen behorende vordering uit eigen hoofde in te stellen na 'opheffing' van die vennootschap. Dit is een langlopend strijdpunt in de literatuur, dat mede draait om de uitleg van een drietal arresten van de Hoge Raad. In het Erik Schaaper-arrest(19) overwoog het College:

"dat toch uit geen enkele der op de commanditaire vennootschap betrekking hebbende bepalingen van het W.v.K. is op te maken, dat (...) de wetgever heeft gewild, dat bij het aangaan ener commanditaire vennootschap, als hier aanwezig, met werking tegen derden een vermogen, afgescheiden van het niet in de zaak gestoken vermogen van den beherenden vennoot, in het leven zou kunnen worden geroepen en het beschikkingsrecht van dien vennoot daarover zou kunnen worden beperkt, zulks in afwijking van de beginselen, welke onder meer aan de artt. 1177 en 1376 B.W. ten grondslag liggen. (...) dat ook deze wet [Handelsregisterswet] - in aansluiting aan het stelsel dienaangaande van het W.v.K. - slechts den beheerenden vennoot als den eigenaar der zaak beschouwt, daar immers anders ook de namen der vennooten en commandite als medeëigenaren der zaak zouden moeten worden worden ingeschreven, hetgeen (....) juist niet gewild is."

In een latere uitspraak(20) overwoog de Hoge Raad onder meer:

"Dat in de zaken van een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot tegenover derden alleen aansprakelijkheid bestaat van dien beherend vennoot; dat dus faillietverklaring van een commanditaire vennootschap niet anders betekent dan faillietverklaring van hem, die is beherend vennoot."

En nog later(21) dat

"(...) moet worden aangenomen dat de "inbreng" van den commanditairen vennoot de credietwaardigheid van het daarin gevoerde bedrijf en de mogelijkheid tot uitbreiding der zaken zal vergroten. (...) dat dit doel bij vennootschappen welke een van dat van de vennooten in privé afgescheiden vermogen hebben waarin de commanditaire gelden zijn gevloeid, wordt bereikt doordat dit vermogen bijzonderlijk den zaakschuldeisers tot verhaal strekt en daarbij de commanditaire vennoot met hetgeen hij ingevolge de onderlinge regeling van zijn mede-vennoten wegens zijn inbreng te vorderen mocht hebben met hen niet kan concurreren; dat m.b.t. de comm. vennootschappen met slechts één beherend vennoot, welke (...) de wet zodanig afgescheiden vermogen niet toekent, genoemd doel medebrengt dat de zaakschuldeisers bij hun verhaal op het vermogen van den beherend vennoot, waarin alsdan de commanditaire gelden zijn gevloeid, evenmin concurrentie van den commanditair zullen mogen lijden, en het stelsel der wet met betrekking tot zodanige vennootschappen dan ook in dien zin moet worden opgevat."

2.16 Weliswaar heeft [verweerster] gesteld dat zij 'rechtsopvolgster' is van de c.v., maar daaraan heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk een louter feitelijke betekenis toegekend. Naar valt aan te nemen is zijn beslissing een toepassing van de boven geciteerde jurisprudentie: het vermogen van de c.v. met één beherend vennoot valt samen met het vermogen van die beherend vennoot zelf, zodat deze de tot het 'vennootschapsvermogen' behorende vorderingen zonder meer mag instellen. De ontbinding van de c.v. doet daaraan niet toe of af.

Daarom spitst de beoordeling van het onderdeel zich toe op de vraag of de geciteerde rechtspraak, althans deze uitleg daarvan, nog steeds 'staat'.

2.17 Meer recente rechtspraak van de Hoge Raad laat een evolutie zien, waarschijnlijk onder invloed van de - na te noemen - literatuur. In de zaak 'Erven De Rooy'(22) aanvaardde het College de geldigheid van een verblijvensbeding, inhoudende dat in geval van overlijden van de commanditaire vennote, de activa van de vennootschap verblijven aan de enig beherend vennoot. Zoals o.a. door Maeijer is opgemerkt(23) veronderstelt dit dat die activa deel uitmaken van een gemeenschap die bestaat tussen de commanditaire en de beherend vennoot. Voorts liet de Hoge Raad tien jaar geleden(24) uitdrukkelijk in het midden of de wet aan een commanditaire vennootschap met slechts één beherend vennoot een afgescheiden vermogen toekent. Hij oordeelde dat ook bij het ontbreken van een afgescheiden vermogen, zo'n commanditaire vennootschap naast de beherend vennoot in rechte kan worden betrokken.(25) In dit arrest kan men lezen dat de Hoge Raad (weer) alle opties open wil houden; tegen de achtergrond van zijn eerdere rechtspraak kan men ook een stap verder gaan en daarin een aanwijzing zien dat de Raad inmiddels ernaar neigt een c.v. met één beherend vennoot ook goederenrechtelijk als (potentieel) méér te zien dan die beherend vennoot zelf.(26)

2.18 In de literatuur van met name de afgelopen veertig jaar is breed verzet gerezen tegen de drie onder 2.15 aangehaalde arresten, althans tegen de onder 2.16 gegeven uitleg daarvan.

Scholten heeft al direct in zijn noot onder het Schaaper-arrest de leer van de Hoge Raad afgewezen als 'doctrinair' en een miskenning van wat in werkelijkheid geschiedt.

Wolfsbergen heeft in 1937 over het Erik Schaaper-arrest opgemerkt dat daarin het vennootschappelijk karakter van de c.v. met één beherend vennoot wordt ontkend. Hij wees erop dat als deze vennootschap geen afgescheiden vermogen heeft, zaak- en privé-schuldeisers eenvoudig zullen concurreren(27) en dat de privé-schuldeisers van de beherend vennoot beslag kunnen leggen op het vermogen van de c.v..(28)

P.W. Van der Ploeg was de eerste die heeft verdedigd dat aan de arresten van de Hoge Raad wel degelijk een maatschappelijk wenselijke uitleg kan worden gegeven. Hij betoogde dat de Hoge Raad in de arresten Erik Schaaper en Hardy niet heeft beslist dat tussen de beherende vennoot en de commanditaire vennoot geen gemeenschappelijk vermogen bestaat, maar uitsluitend dat voorzover de beherend vennoot eigenaar is van het vennootschapsvermogen, dit vermogen niet is afgescheiden van diens overige privévermogen (Erik Schaaper) en voorts dat niemand de rangorde van zijn schuldeisers buiten hun toestemming kan wijzigen (Hardy).(29)

Naar de opvatting van Mohr hebben de arresten Schaaper en Hardy nog slechts belang

"voor het uitzonderlijke geval dat tussen de beherend vennoot en de commanditairen geen vennootschappelijke gemeenschap zou zijn ontstaan en waarin derhalve van verhaal - al dan niet met voorrang - op een vennootschapsvermogen hoe dan ook geen sprake zal kunnen zijn".(30)

Mohr stelt dat bij een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot wel degelijk sprake kan zijn van een vennootschappelijke goederengemeenschap. Naar zijn mening heeft de vennootschap die als zodanig naar buiten treedt, een afgescheiden vermogen.(31)

Ook Maeijer is de mening toegedaan dat uit de aangehaalde arresten van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat tussen de beherende en de commanditaire vennoot geen goederengemeenschap kan ontstaan. Zijns inziens is het regel dat tussen de beherende en de commanditaire vennoot wél een goederengemeenschap ontstaat:

"Of en in hoeverre tussen de complementairen en commanditairen een gemeenschap wordt gevormd, wordt bepaald door de regels van het vermogensrecht, in het bijzonder het goederenrecht omtrent de eigendomsverkrijging."(32)

Maeijer werkt dit aldus uit:

"Het verworven goed kan mijns inziens slechts in de goederengemeenschap tussen de complementair(en) en de commanditair(en) vallen, indien dit op de een of andere wijze aan de commanditair wordt doorgeleverd of mede door hem via de besturend vennoot als middellijk vertegenwoordiger wordt verkregen. (...) De aard van de tussen complementair-besturend vennoot en commanditair bestaande rechtsverhouding brengt mee dat het verworven goed geacht moet worden via een dergelijke doorlevering of middellijke verkrijging aanstonds in de vennootschappelijke goederengemeenschap te vallen. Dit geldt niet voor een registergoed."(33)

Slagter sluit zich bij Maeijer aan.(34)

Ook T.J. van der Ploeg betoogt dat bij een c.v. met één beherend vennoot een (vennootschappelijke) gemeenschap denkbaar is, hetgeen volgens hem het geval is wanneer de beherend vennoot de inbreng van de commanditaire vennoot, alsmede zijn eigen inbreng gescheiden houdt van zijn privévermogen.(35)

Van Mourik acht het weliswaar niet onmogelijk dat de commanditaire en de beherend vennoot overeenkomen dat het vennootschapsvermogen aan laatstgenoemde toebehoort, maar is van mening dat dit niet de regel is.(36) Van Mourik, V.A.E.M. Meijers en Huizink baseren hun standpunt dat ook bij een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot sprake kan zijn van een vennootschappelijke gemeenschap, op het doelgebonden karakter van de inbreng. Zij verwijzen hierbij naar de regels voor de ontbonden vennootschap (artt. 3:190 en -191 BW).(37)

2.19 In het voorontwerp titel 7.13 BW is een regeling opgenomen voor de openbare vennoot-schap. Op grond van art. 7.13.3.1 daarvan is ook een c.v. met één beherend vennoot een rechtspersoon met een afgescheiden vermogen.(38) In 1998 is ten behoeve van een nieuw te redigeren wetsvoorstel, door Maeijer op verzoek van het Ministerie van Justitie een vijftal vraagpunten geformuleerd, waarop van diverse kanten is gereageerd.(39)

2.20 Heet van de naald is eind december 2002 het ontwerp tot vaststelling van titel 7.13 BW verschenen.(40) Omdat dit voor partijen als een verrassing moet komen - maar één die ik niet mocht negeren - ga ik met enige uitgebreidheid in op de regeling in deze titel van de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot en vervolgens specifiek op de rechtsverhouding na ontbinding daarvan.

De commanditaire vennootschap wordt geregeld in afdeling 7.13.8. Zij wordt gedefinieerd als een als zodanig optredende openbare vennootschap welke naast een of meer gewone vennoten, een of meer commanditaire vennoten heeft (art. 7: 836 lid 1). De memorie van toelichting vermeldt(41):

"De omschrijving van de commanditaire vennootschap in lid 1 is hierboven reeds toegelicht. Zij correspondeert in zekere zin met artikel 7.13.3.1 lid 1 Ontwerp-Van der Grinten, zij het dat de woorden "tot uitoefening van een bedrijf" zijn geschrapt. (...) Voorts is aan de omschrijving toegevoegd dat de commanditaire (openbare) vennootschap als zodanig optreedt. Zij dient derhalve, mede gelet op artikel 801 lid 2, als zodanig op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten op te treden onder een door haar als commanditaire vennootschap gevoerde naam. Zie in dit verband voor het huidig recht ook HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586, waarin gesproken van de naam waaronder wordt gehandeld en waaruit het bestaan van een commanditaire vennootschap blijkt, en HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 waarin wordt gewaagd van een als zodanig naar buiten optredende commanditaire vennootschap. Vgl. voorts Asser-Maeijer 5-V nr. 353 en 354."

In navolging van het ontwerp-Van der Grinten (art. 7.13.1.31 lid 2) kent het wetsvoorstel alleen de openbare c.v.. In het systeem van de wet is de commanditaire vennootschap een gekwalificeerde vorm van de openbare vennootschap zoals aangeduid in art. 7:801 lid 2. Gezien de verwijzing in art. 7:836 lid 3 kunnen de vennoten zelf beslissen of de c.v. al dan niet een rechtspersoon zal zijn.

2.21 Omtrent de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot wordt in de Memorie van Toelichting(42) het volgende opgemerkt:

"Ten aanzien van de inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap bij een commanditaire vennootschap die geen rechtspersoon is, zij het volgende opgemerkt. Reeds onder huidig recht wordt sinds de zestiger jaren, anders dan hetgeen sommigen uit de uitspraken van de HR van 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Schaaper) en 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy) afleiden, aanvaard dat bij een commanditaire vennootschap, ook een met slechts één besturend vennoot, een vennootschappelijke gemeenschap kan worden gevormd tussen de gewone vennoot c.q. vennoten en de commanditair c.q. commanditairen. Zulks wordt immers bepaald door de regels omtrent goederenrechtelijke verkrijging. Zie Van der Ploeg, WPNR 4699-4703, en Asser-Maeijer 5-V nr. 390 en 391 met vermelding van verdere literatuur en rechtspraak. Lid 3 van het voorgestelde artikel 805 dat ook voor de commanditaire vennootschap geldt, gaat hiervan uit. Hieruit volgt dat de in artikel 806 vervatte bepalingen omtrent het gebonden karakter van die gevormde gemeenschap en de verhaalsmogelijkheid van zaakcrediteuren op de goederen van die gemeenschap, hier eveneens van toepassing zijn."

En verderop:

"De algemene regeling omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid van besturende vennoten vervat in artikel 811 geldt ook hier. (...) In deze benadering die door Heyman, Van Mourik-Bundel (2000) p. 51 e.v. reeds naar huidig recht wordt verdedigd, kan de besturend vennoot tijdens het bestaan van een commanditaire vennootschap mede namens de commanditair een vorderingsrecht verkrijgen dat dan valt in de vennootschappelijke gemeenschap en waarover hij alleen tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap kan beschikken. En ook kan hij namens de commanditaire vennootschap, dus mede namens de commanditair, ten dienste van het vennootschapsdoel door levering aan hem goederen verkrijgen die dan gaan behoren tot de vennootschappelijke gemeenschap, terwijl hij mede namens de commanditair ook goederen behorend tot die gemeenschap kan vervreemden en leveren of bezwaren. De mogelijke vertegenwoordiging van de commanditair kan zich hier dus ook uitstrekken tot goederenrechtelijke handelingen, waarbij echter dient te worden gelet op het hier ook van toepassing zijnde artikel 810: dat voor ingrijpende, niet onder de normale exploitatie vallende beschikkingshandelingen voor rekening van de vennootschap mede de instemming is vereist van de commanditair, tenzij bij of krachtens de overeenkomst anders is bepaald. In dit stelsel worden de complicaties vermeden van cessie, doorlevering en teruglevering aan en door de commanditaire vennoot, die voortvloeien uit de tot dusverre wel gehuldigde visie dat de besturend vennoot de commanditair nimmer zou kunnen vertegenwoordigen. Zie hierover Heyman t.a.p. en Asser-Maeijer 5-V nr. 393 en 403.

Indien de commanditaire vennootschap rechtspersoon is, spelen de hierboven aangeduide kwesties niet."

2.22 Wordt een vennootschap/niet-rechtspersoon ontbonden, dan gelden verschillende regelingen al naar gelang de vennootschap wordt voortgezet tussen de overblijvende vennoten, dan wel de vennootschap niet wordt voortgezet maar dient te worden vereffend. In het eerste geval, dat is geregeld in art. 7:821 lid 1, wordt het aandeel van de uittredende vennoot toegedeeld aan de overblijvende vennoten door levering. In het ontwerp Van der Grinten (art. 7.13.1.15 lid 4) was in zoverre nog sprake van overgang van rechtswege, maar in dit ontwerp was nog geen rekening gehouden met de inmiddels in werking getreden titel 3.7 BW. Omdat een overgang van rechtswege onverenigbaar is met de thans geldende artikelen 3:186 juncto 3:189 lid 2 BW en mede gelet op motieven van rechtszekerheid en kenbaarheid van de overgang, wordt hier thans dwingendrechtelijk levering vereist.(43)

In het laatste geval is alleen afdeling 7.13.6 betreffende de vereffening en verdeling van toepassing. Op de ontbonden vennootschap die geen rechtspersoon is, is titel 3.7 BW niet van toepassing (art. 7:825 lid 4) omdat de wetgever die regeling in het algemeen te ingewikkeld heeft geacht en daarom de voorkeur heeft gegeven aan een niet te ingewikkelde regeling die voldoet aan de behoeften van de praktijk.(44) Na ontbinding blijft de vennootschappelijke gemeenschap voortbestaan totdat de vereffening is geëindigd (art. 7:827 lid 1). De vereffenaar dient eerst alle schuldeisers van de vennootschap te voldoen en vervolgens het restant (het netto-saldo van het vennootschapsvermogen) te verdelen onder de vennoten naarmate van ieders recht en wel door overdracht of uitkering (art. 7:830 lid 3):

"Is er een overschot, dan dient dit te worden verdeeld. Voor een verdeling van de vennootschappelijke gemeenschap na ontbinding van een vennootschap die geen rechtspersoon is, eist art. 3:182 naar huidig recht reeds dat alle gewezen vennoten die deelgenoot zijn in die gemeenschap, hiertoe meewerken. (...) Wordt die instemming op basis van de door de vereffenaar ingevolge lid 6 op te stellen stukken (...) verkregen, en in eenvoudige gevallen zal dit vaak het geval zijn, dan wordt het overblijvende door de vereffenaar aan de gewezen vennoten door overdracht toegediend of uitgekeerd. Zie het voorgestelde lid 3. Hierbij wordt de vereffenaar weer geacht de (andere) gewezen vennoten c.q. de vennootschap die (nog) rechtspersoon is te vertegenwoordigen. (...) De woorden 'toegediend' of 'uitgekeerd' zijn in lid 3 bewust gebezigd, gelet op de krachtens lid 4 (waarin wordt verwezen naar art. 2:23b lid 3) mogelijke wijzen van verdeling voorzover tot het overschot iets anders dan geld behoort. (...) De terminologie "door overdracht" wordt gehanteerd om duidelijk te maken dat levering is vereist en dat er sprake is van verkrijging onder bijzondere titel.(45) Zie voor wat betreft rechtspersonen Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing BW, p. 210 en ten aanzien van gemeenschappen art. 3:186."(46)

2.23 Uiteraard kan nu nog niet worden voorzien welke ontvangst het ontwerp ten deel zal vallen. Maar voor de bespreking van onderdeel 2 is het voldoende om te signaleren dat het ontwerp de deur wijd openzet voor het bestaan van een goederenrechtelijke gemeenschap tussen de vennoten in een c.v. met één beherend vennoot en voorts dat het ontwerp, in het geval van ontbinding van die vennootschap/niet-rechtspersoon, levering eist voor de overgang van een vordering die aanvankelijk tot de vennootschappelijke goederengemeenschap behoorde, zowel in het geval de vennootschap bij uittreden van één of meer vennoten door de overige vennoten wordt voortgezet, als in het geval zij algeheel wordt vereffend. Deze dwingendrechtelijke eis strookt met art. 3:186 BW.

Nu deze opzet van het ontwerp onmiskenbaar tegemoet komt aan de gefundeerde kritiek die in de literatuur is geleverd op oudere jurisprudentie van de Hoge Raad, op welke rechtspraak de Hoge Raad ook zelf al enigszins lijkt te zijn teruggekomen, is er mijns inziens voldoende aanleiding die jurisprudentie thans verder te ontwikkelen in de richting van het door het ontwerp voorgestelde stelsel.

2.24 Zoals gezegd onder 2.15 van deze conclusie is de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag in de kern of de enige beherend vennoot van een commanditaire vennootschap steeds gerechtigd is een tot het vennootschapsvermogen behorende vordering uit eigen hoofde in te stellen na 'opheffing' van die vennootschap. Tegen de achtergrond van vorenstaande beschouwingen moet het antwoord op deze vraag in zijn algemeenheid ontkennend luiden. De beherend vennoten is daartoe slechts gerechtigd in twee gevallen. Ten eerste is dat zowel tijdens het bestaan als - a fortiori - na ontbinding en vereffening van de vennootschap het geval, indien tussen de vennoten geen goederengemeenschap heeft bestaan. Ten tweede is dat ook zo indien tussen de vennoten wél een goederengemeenschap heeft bestaan, maar in dat geval pas nadat de desbetreffende vordering in het kader van de vereffening aan de beherend vennoot is geleverd.

Het bestaan van die mogelijkheden kan [verweerster] in het concrete geval echter niet baten. Wat betreft het eerste geval is door Maeijer al opgemerkt dat het veeleer uitzondering dan regel zal zijn, dat tussen de vennoten geen goederengemeenschap heeft bestaan.(47) Wat het tweede geval aangaat brengt art. 177 Rv mee dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de levering rusten op de gewezen vennoot die zich daarop beroept.

2.25 [Eiseres] heeft van meet af aan bestreden(48) dat [verweerster] bevoegd was de onderhavige vordering in te stellen omdat deze toekwam aan de c.v.. Laatstgenoemde heeft ermee volstaan aan te voeren dat haar recht zonder meer volgt uit de 'opheffing' van de c.v.. Blijkens het vorenstaande is dit niet juist. Onder deze omstandigheden is de door het onderdeel bestreden overweging van het hof, dat [verweerster] "na ontbinding van die vennootschap de enig overgeblevene (is) om de rechten en plichten voort te zetten en te vervullen" op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. Het onderdeel treft dan ook doel voorzover het daarover klaagt en behoeft voor het overige geen bespreking.(49)

2.26 Resteert te bespreken onderdeel III, waarin [eiseres] erover klaagt dat het hof geen oordeel heeft gegeven over haar verweren (iii) en (iv).

Hierover kan ik kort zijn: het onderdeel is eveneens gegrond. Voor de rechtbank bestond geen aanleiding op deze verweren in te gaan, nu naar haar mening reeds verweer (ii) opging. Maar de devolutieve werking van het appel brengt mee dat, nu het hof een andere mening was toegedaan over verweer (ii), het binnen het door de grieven ontsloten gebied ook de overige door [eiseres] gevoerde verweren diende te bespreken, waaronder de onderhavige.

2.27 Vermelding verdient nog dat [verweerster] in haar schriftelijke toelichting(50) betoogt dat [eiseres] geen belang heeft bij deze verweren omdat het hof deze slechts had kunnen verwerpen. Gezien het succes van de onderdelen I en II is er onvoldoende aanleiding voor de Hoge Raad om de juistheid van dit standpunt te onderzoeken: dit is een kwestie voor de verwijzingsrechter.(51)

3. Bespreking van het incidenteel beroep

3.1 Onderdeel 1 van het middel in het incidenteel beroep is gericht tegen rov. 4.5 van het bestreden arrest, dat al is geciteerd onder 2.1 van deze conclusie. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten of reeds van verbondenheid in de zin van het boetebeding moet worden gesproken indien [eiseres] en Intra-Profiel dochters van eenzelfde holding zijn. Het hof heeft in rov. 4.7 immers de korte duur waarin [betrokkene 1] gedurende de looptijd van het boetebeding voor een met [eiseres] verbonden onderneming werkzaam is geweest, als omstandigheid aangemerkt op grond waarvan - naast andere omstandigheden - de overeengekomen boete dient te worden gematigd. Nu [verweerster] heeft gesteld dat de boete is verschuldigd doordat [betrokkene 1] bij Intra-Profiel in dienst is getreden, hetgeen veel eerder is gebeurd dan op 31 maart 1996 (namelijk eind november 1994), is 's hofs oordeel onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

3.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen. Het hof heeft immers geoordeeld dat (op zichzelf) niet is uitgesloten dat van verbondenheid in de zin van het boetebeding moet worden gesproken "indien van enige overige verwantschap of samenwerking sprake is". Maar omdat daarover niets is gesteld, is het hof daarvan niet uitgegaan. Deze overweging laat geen andere lezing toe dan dat het hof de stelling van [verweerster], dat de overeengekomen boete door [eiseres] reeds was verschuldigd op grond van het enkele feit dat de [betrokkene 1] bij Intra-Profiel in dienst trad, heeft verworpen en de juistheid daarvan dus niet in het midden heeft gelaten.

Het onderdeel is niet gericht tegen de gronden waarop het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.3 Onderdeel 2 is daartegen wél gericht. Het onderdeel voert aan dat [verweerster] in dit verband heeft gesteld (i) dat [eiseres] en Intra-Profiel Benelux medio 1996 in de markt bekend hebben gemaakt dat zij per 1 april 1996 zijn gaan samenwerken onder de naam Polypal Nederland BV, (ii) dat Intra-Profiel en Intra-Profiel Benelux BV op 1 april 1996 zijn gefuseerd met Reska Metaal BV en (iii) dat laatstgenoemde vennootschap op 1 april 1996 haar naam heeft gewijzigd in Polypal Nederland BV.

3.4 Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk op grond van de omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet, heeft het hof immers in rov. 4.5 geoordeeld dat [betrokkene 1] in de periode van 31 maart tot 11 mei 1996 heeft gewerkt voor een met [eiseres] verbonden vennootschap of onderneming in de zin van het boetebeding. Deze omstandigheden hebben uit hun aard geen betrekking op de daaraan voorafgaande periode van 11 mei 1994 tot 1 april 1996.

3.5 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.7, voorzover het hof daarin heeft overwogen dat de redelijkheid en billijkheid klaarblijkelijk matiging van de overeengekomen boete eisen, zulks onder meer op grond van het ontbreken van elke aanwijzing van verlies van profijt voor [verweerster]. Het onderdeel voert aan dat [verweerster] nu juist wél verlies van profijt heeft gehad; zij heeft immers f 300.000,- minder voor de activatransactie ontvangen van [eiseres] doordat [betrokkene 1] niet bij [eiseres] in dienst is getreden.

3.6 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers met zijn door het onderdeel bestreden overweging klaarblijkelijk bedoeld dat [verweerster] geen verlies van profijt had doordat [betrokkene 1] alsnog voor een met [eiseres] verbonden onderneming (namelijk Intra-Profiel) is gaan werken. Anders dan [verweerster] veronderstelt, heeft de door haar verleende korting van f 300.000,- op de koopprijs in dit verband geen rol gespeeld. Dit is alleszins begrijpelijk aangezien het hof had te beoordelen of de omstandigheid dat [betrokkene 1] slechts in het korte tijdvak van 31 maart tot 11 mei 1996 voor een met [eiseres] verbonden onderneming heeft gewerkt, een grond vormde voor matiging van de overeengekomen boete.

3.7 Onderdeel 4 is onderverdeeld in drie subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 4.9 waarin het hof heeft overwogen dat de wettelijke rente pas toewijsbaar is vanaf de inleidende dagvaarding, nu niet aannemelijk is dat [verweerster] deze eerder heeft gevorderd.

3.8 Mét (de advocaat van) [eiseres](52) meen ik dat dit onderdeel afstuit op het feit dat [verweerster] rente heeft gevorderd vanaf 31 december 1994, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit petitum aldus uitgelegd, dat [verweerster] zich vastlegde op een van deze twee data. Nu daarmee toewijzing van rente vanaf eerstgenoemde datum niet aan de orde kwam, aangezien het hof pas een overtreding van het boetebeding heeft aangenomen met ingang van 31 maart 1996, bleef alleen die laatste datum over.

3.9 Het incidenteel beroep mislukt dus in zijn geheel.

4. Conclusie

Deze strekt in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem en in het incidenteel beroep tot verwerping, telkens met veroordeling van [verweerster] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Feiten grotendeels ontleend aan het vonnis van 25 juni 1998 van de rechtbank te Roermond.

2 CvE, tevens akte houdende overlegging producties, prod. nr. 1, onder 11.

3 Zie hierover nader onder 2.2 van deze conclusie.

4 CvD, nr. 4.

5 Vanwege de devolutieve werking van het appel was dit incidenteel beroep overbodig.

6 De cassatiedagvaarding dateert van 1 mei 2001.

7 Schriftelijke toelichting [eiseres] 2.6 en 3.7. e.v.; schriftelijke toelichting [verweerster] 1.14 en 2.5 e.v.

8 Prod. 5 en 6a bij CvE/akte.

9 Prod. 6b bij CvE/akte.

10 CvA 24, CvD 13 en MvA 19.

11 Voor Intra-Profiel geldt dit dan nog slechts in zoverre als haar onderneming ondanks de fusie bleef voortbestaan; als zelfstandige rechtspersoon had zij opgehouden te bestaan.

12 Dit is een kennelijke verschrijving voor: tot - A-G.

13 Prod. 5 bij CvE/akte.

14 Schriftelijke toelichting nr. 2.7.

15 Voor deze door [verweerster] gebruikte term moet m.i. worden gelezen: ontbinding en vereffening - A-G.

16 Ik ben het dus niet eens met het door mr. Winters in zijn schriftelijke toelichting nr. 3.14 verdedigde standpunt dat het onderdeel uitsluitend motiveringsklachten bevat; uit de formulering van het onderdeel volgt anders.

17 Mijn cursivering - A-G.

18 Volgens mr. Winters heeft het hof met deze overweging ambtshalve de rechtsgronden aangevuld (schriftelijke toelichting nr. 3.6); ik zie dit anders.

19 HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 (Erik Schaaper).

20 HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227 (All Ready).

21 HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120 (Hardy).

22 HR 26 maart 1965, NJ 1966, 328.

23 Asser/Maeijer V (1995), nr. 390 (slot).

24 HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Ardross).

25 De Hoge Raad overweegt toen tevens: "In zoverre komt de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120". Volgens Maeijer in zijn noot onder dit arrest, berust deze verwijzing naar het Hardy arrest op een vergissing en heeft de Hoge Raad bedoeld te verwijzen naar HR 20 juni 1952, NJ 1953, 407. Volgens Slagter heeft de Hoge Raad daarmee zijn leer dat zo'n c.v. vermogensrechtelijk moet worden vereenzelvigd met de beherend vennoot, deels verlaten; hij geeft niet aan in hoeverre dat het geval zou zijn (Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht (1996), blz. 322).

26 Daarmee is overigens nog niet gezegd in hoeverre dat dan het geval is: of een zodanige vennootschap een afgescheiden vermogen heeft, dan wel sprake is van een gebonden gemeenschap in de zin van titel 3.7, dan wel beide.

27 Dit is overigens door de Hoge Raad in het Hardy-arrest anders beslist.

28 A. Wolfsbergen, De commanditaire vennootschap, WPNR 1937 (3510).

29 P.W. van der Ploeg, De commanditaire vennootschap en de regels van het zakenrecht, WPNR 4699 e.v., in het bijzonder WPNR 4699, blz. 486.

30 A.L. Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Deventer 1998, blz. 182.

31 Mohr, t.a.p.

32 A.w. nr. 390.

33 A.w. nr. 393.

34 Personenassociaties (Slagter), § 1.7.2., m.n. blz. c.v. I-227/228. Slagter geeft op blz. cv I - 229/230 een samenvatting van de in de literatuur (tot dat moment) aangevoerde argumenten ter bestrijding van de leer dat aan de c.v. met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen toekomt. In Slagters latere Compendium van het ondernemingsrecht (1996) wordt geen positie ingenomen in de hier weergegeven discussie.

35 T.J. Van der Ploeg, De commanditaire vennootschap met een beherende BV, TVVS 1986, blz. 59.

36 Van Mourik, De personenvennootschap, Zwolle 1993, blz. 74.

37 Van Mourik, Personenvennootschappen (1993), blz. 33-34; V.A.E.M. Meijers, Civielrechtelijke beschouwingen over de rechtspositie van de commanditaire vennoot, Deventer 1996, blz. 162; J.B. Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, Deventer 2000, blz. 65.

38 Zie over het ontwerp: Maeijer, NJB 1973, blz. 85 - 107 en NJB 1985, blz. 1348; Asser-Maeijer V (1995), nr. 359; Commissie Boek 7 BW, WPNR 5451 (1978), blz. 602-610.

39 Zie het verslag van de vergadering van de vereeniging 'Handelsrecht' van 6 november 1998, met bijlagen, Deventer (Tjeenk Willink) 1999.

40 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746.

41 MvT, Kamerstukken II, 2002- 2003, 28 746, nr. 3, blz. 73-74.

42 MvT, Kamerstukken II, 2002- 2003, 28 746, nr. 3, blz. 69-70.

43 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, nr. 3, blz. 34.

44 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr. 3, blz. 45.

45 Mijn curs. - A-G.

46 MvT, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 746, nr. 3, blz. 54.

47 Zie onder 2.18 van deze conclusie.

48 CvA nr. 2, CvD nrs. 2-8 en MvA nrs. 11-12.

49 Dit betekent dat ik mij niet kan vinden in de door mr. Winters verdedigde stelling (schriftelijke toelichting nr. 3.16) dat alleen de tegengestelde oplossing "aanspreekt". Zijn standpunt dat de controverse over het karakter van het vermogen van een c.v. met één beherend vennoten niet dient te worden beslecht ten detrimente van rechtzoekenden is m.i. niet sluitend omdat beide partijen hun recht zoeken en [eiseres] uiteraard bevoegd is zich in dit verband te beroepen op regels die als geldend recht moeten worden aangemerkt. Voorzover [verweerster] wil betogen dat [eiseres] met haar verweer geen redelijk belang heeft, geldt dat mr. Meijer terecht heeft opgemerkt dat dit belang is gelegen in de vraag of een eventuele betaling van [eiseres] aan [verweerster] bevrijdend zou zijn (schriftelijke toelichting [eiseres] nr. 4.7).

50 Nrs. 4.1-4.21.

51 Daarbij komt dat de raadsman van [verweerster] zes pagina's nodig heeft om de redenen voor zijn standpunt uit te zetten, hetgeen erop wijst de zaak zich in zoverre niet leent voor afdoening door de Hoge Raad op de voet van art. 420 Rv.

52 Schriftelijke toelichting nrs. 10.3 en 10.4.