Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF3804

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
25-04-2003
Datum publicatie
25-04-2003
Zaaknummer
C01/291HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF3804
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 253
JWB 2003/188
Verrijkte uitspraak

Conclusie

C 01/291 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 31 januari 2003

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

de gemeente 's-Gravenhage

Een eerdere procedure, geëindigd met HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 790, heeft geleid tot doorhaling van een huwelijksakte wegens het ontbreken van een deugdelijke wilsverklaring van de bruidegom. In het onderhavige geding heeft de bruid de gemeente aangesproken op grond van een onrechtmatige daad van de ambtenaar van de burgerlijke stand.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in rov. 2 van het bestreden arrest. Een ambtenaar van de burgerlijke stand (hierna: a.b.s.) van de gemeente 's-Gravenhage heeft een akte opgemaakt welke de huwelijksvoltrekking op 9 januari 1987 vermeldt tussen eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en [betrokkene 1] (hierna: de man). De bijeenkomst, waar het huwelijk zou zijn voltrokken, heeft op verzoek van de vrouw plaatsgevonden in het Bronovo-ziekenhuis te 's-Gravenhage, alwaar de man werd verpleegd. Aanwezig waren de vrouw, de man, de a.b.s. en zes in de akte genoemde getuigen. Eerder op diezelfde dag had de officier van justitie vrijstelling van de voorgeschreven wachttijd verleend op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 1:62 lid 2 BW. De huwelijksakte is vervolgens ingeschreven in het desbetreffende register van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage.

1.2. De man is op 11 januari 1987 overleden. Op verzoek van drie, uit een eerder huwelijk van de man geboren kinderen heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij beschikking van 27 februari 1991 de doorhaling van deze huwelijksakte in het register van de burgerlijke stand gelast. Die beschikking is in hoger beroep bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep werd in HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 790, verworpen(1). De huwelijksakte is op 10 november 1992 doorgehaald(2).

1.3. De vrouw vordert in dit geding een verklaring voor recht, inhoudend dat de gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de vrouw geleden schade. Daarnaast vordert zij schadevergoeding, op te maken bij staat. De grondslag van de vordering is samengevat in rov. 4 van het thans bestreden arrest.

1.4. De gemeente heeft zich primair verweerd met de stelling dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor handelingen van de a.b.s. en met de stelling dat de vordering is verjaard. Subsidiair bestreed de gemeente dat hier sprake is van een onrechtmatige daad jegens de vrouw. Bij vonnis van 23 december 1997 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de beide primaire verweren verworpen, maar het subsidiaire verweer gevolgd en de vordering afgewezen. De kernoverweging (rov. 3.3 Rb) luidt:

"Het enkele gegeven dat de huwelijksakte een wilsverklaring van [betrokkene 1] weergeeft waarvan, achteraf bezien, moet worden gezegd dat deze ten tijde van de vermeende huwelijkssluiting met onvoldoende zekerheid kon worden vastgesteld, kan niet toereikend worden geacht om van een onzorgvuldig handelen van de a.b.s. jegens [eiseres] te spreken. Hierbij wijst de rechtbank erop dat de a.b.s. handelde overeenkomstig de wens van [eiseres] en de door [eiseres] gestelde onzorgvuldigheden van de a.b.s. geen mogelijke schending van de belangen van [eiseres], maar juist van de belangen van [betrokkene 1] betroffen."

Ten overvloede overwoog de rechtbank dat, indien desalniettemin sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van de a.b.s. jegens de vrouw, de eventueel daaruit voortvloeiende schade voor rekening van de vrouw dient te blijven omdat zij zelf deze situatie in het leven heeft geroepen (rov. 3.4 Rb).

1.5. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de verwerping van haar primaire verweren. Bij arrest van 18 januari 2001 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het principaal hoger beroep verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.6. De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Voor de achtergrond van het geschil moge ik verwijzen naar de beschikkingen van de Hoge Raad in de eerdere procedures en naar de daaraan voorafgaande conclusies. In het huidige geding gaat het om de verplichtingen van de ambtenaar van de burgerlijke stand. Het Burgerlijk Wetboek, zoals dit in januari 1987 luidde, bepaalde voor zover thans van belang in art. 1:65 dat de aanstaande echtgenoten verplicht zijn bij de voltrekking van hun huwelijk in persoon voor de a.b.s. te verschijnen. Indien een der partijen uit hoofde van een behoorlijk bewezen beletsel verhinderd wordt zich naar het gemeentehuis te begeven kan het huwelijk worden voltrokken in een bijzonder huis binnen dezelfde gemeente, mits dit in tegenwoordigheid van zes getuigen geschiedt (art. 1:64). De aanstaande echtgenoten moeten ten overstaan van de a.b.s. en in tegenwoordigheid van de getuigen verklaren dat zij elkander aannemen tot echtgenoten en dat zij getrouw alle plichten zullen vervullen die door de wet aan de huwelijkse staat worden verbonden. In cassatie staat niet ter discussie dat een dergelijke verklaring, zo nodig, kan worden afgelegd door middel van gebaren(3). Terstond nadat deze verklaring is afgelegd verklaart de a.b.s. dat partijen door de echt aan elkander zijn verbonden en maakt hij daarvan in het daartoe bestemde register een akte op (art. 1:67)(4). De wettekst en de parlementaire geschiedenis maken duidelijk dat de partijen degenen zijn die het huwelijk sluiten, niet de ambtenaar van de burgerlijke stand: het huwelijk wordt ten overstaan van de a.b.s. voltrokken(5).

2.2. De mededeling van de a.b.s., dat partijen door de echt aan elkander zijn verbonden, is essentieel om het burgerlijk huwelijk tot stand te brengen(6). De a.b.s. heeft hierin een zelfstandige taak en bevoegdheid. Uit de wettekst volgt dat omstandigheden denkbaar zijn waarin de a.b.s. zijn medewerking aan de voltrekking van het huwelijk behoort te weigeren(7). Ook dient de a.b.s. zich een oordeel te vormen over de vraag óf ieder van de aanstaande echtgenoten de in art. 1:67 lid 1 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd. Het hof is van deze verplichting van de a.b.s. uitgegaan: zie het slot van rov. 8. Wanneer de a.b.s. in zijn ambtelijke plicht tekort schiet kan in beginsel sprake zijn van een onrechtmatige daad van de a.b.s.(8) De door de a.b.s. opgemaakte huwelijksakte strekt tot bewijs van het bestaan van het huwelijk (art. 1:78 BW), maar is niet essentieel om het huwelijk tot stand te brengen: in bijzondere gevallen kan het bewijs van het huwelijk ook op andere wijze worden geleverd (art. 1:79 BW).

2.3. In de onderhavige huwelijksakte staat vermeld dat de man en de vrouw ten overstaan van de a.b.s. hebben verklaard dat zij elkaar aannemen tot echtgenoten en getrouw alle plichten zullen vervullen die de wet aan de huwelijkse staat verbindt. In de doorhalingsprocedure was niet de (zo nodig in een geding tot nietigverklaring op te werpen: zie art. 1:69 - 1:77 BW) vraag aan de orde of de man destijds in een toestand verkeerde waarin hij rechtsgeldig zulk een verklaring kon afleggen, maar de vraag óf hij de verklaring heeft afgelegd(9). Art. 1:29 (oud) BW bood een mogelijkheid tot doorhaling op last van de rechtbank van een huwelijksakte die ten onrechte voorkomt in een register van de burgerlijke stand. Aan het dossier ontleen ik dat het huwelijk is gesloten omstreeks 23.00 uur in het ziekenhuis waar de man, 64 jaar oud, werd verpleegd na wat in de stukken een hersenbloeding is genoemd(10). De man kon blijkbaar niet meer spreken. In de doorhalingsprocedure stond ter beoordeling of de lichamelijke reacties - te weten een oogopslag en een handbeweging - die de man vertoonde nadat de a.b.s. hem had gevraagd of hij eiseres tot zijn echtgenote nam, als een antwoord op die vraag dan wel als onwillekeurige bewegingen zijn te duiden(11). De rechter was van oordeel dat de man de in art. 1:67 lid 1 BW bedoelde verklaring niet heeft afgelegd en dat de a.b.s. dus ten onrechte de huwelijksakte heeft opgemaakt.

2.4. Het cassatiemiddel bevat een aantal ongenummerde klachten. De eerste klacht is een rechtsklacht en komt hierop neer dat, wanneer de a.b.s. de huwelijksakte opmaakt ondanks het ontbreken van een duidelijk en onmiskenbaar instemmend antwoord van de man op de desbetreffende vraag van de a.b.s., de a.b.s. door dit enkele feit reeds tekort schiet in de nakoming van zijn ambtsverplichtingen en onrechtmatig handelt jegens de vrouw. Het middel klaagt dat het hof niet het juiste criterium heeft gehanteerd.

2.5. Het hof heeft - vanzelfsprekend, na de uitkomst van de doorhalingsprocedure - niet vastgesteld dat de man op 9 januari 1987 wél ten overstaan van de a.b.s. de in art. 1:67 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd. Met de steller van het middel leid ik daaruit af dat het de a.b.s. niet vrijstond de huwelijksakte op te maken en te registreren. In zoverre heeft de a.b.s. zijn ambtsverplichting geschonden. De kwestie is, of deze schending van een ambtsverplichting een onrechtmatige daad oplevert jegens de vrouw.

2.6. Het voorval heeft plaatsgevonden toen art. 1401 (oud) BW nog gold. Zoals bekend, werd de onrechtmatige daad sedert het arrest Lindenbaum/Cohen(12) omschreven als een handelen of nalaten dat of inbreuk maakt op eens anders recht, of in strijd is met des daders rechtsplicht, of indruist, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Een handelen in strijd met de zorgvuldigheid welke de a.b.s. jegens de vrouw betaamde zou naar het destijds geldende recht dus een onrechtmatige daad van de a.b.s. hebben kunnen opleveren. Onzorgvuldigheid is echter geen vereiste: wanneer de a.b.s. heeft gehandeld in strijd met zijn rechtsplicht of met de goede zeden, kan ook dat onder vigeur van art. 1401 BW een onrechtmatige daad opleveren. Het gaat hier om een oude strijdvraag in de doctrine. Aan hetgeen hierover is geschreven in Asser-Hartkamp 4-III (nrs. 52-55, met verdere literatuurverwijzingen) heb ik niet iets nieuws toe te voegen.

2.7. Ervan uitgaande dat de a.b.s. de man en de vrouw in de echt verbonden heeft verklaard en de huwelijksakte heeft opgemaakt zonder dat de man de in art. 1:67 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd, is sprake van een schending van een op de a.b.s. rustende rechtsplicht. De verplichtingen van de a.b.s. op dit punt vloeien niet slechts voort uit interne ambtelijke voorschriften, maar berusten rechtstreeks op de wet. In verband met de zgn. relativiteitsleer zou hoogstens discussiepunt kunnen zijn of deze verplichting van de a.b.s. (d.w.z. de verplichting om zich te onthouden van het opmaken van een huwelijksakte zonder dat de in art. 1:67 BW bedoelde verklaring is afgelegd) uitsluitend strekt tot bescherming van de man, zoals de rechtbank had aangenomen en in grief 1 werd bestreden, of ook tot bescherming van de wederpartij bij het huwelijk, in dit geval de vrouw. Het cassatiemiddel heeft op dit vraagstuk geen betrekking.

2.8. Waarom heeft het hof, dat ongetwijfeld bekend is geweest met het arrest Lindenbaum/Cohen, zich op de zorgvuldigheidsnorm geconcentreerd? M.i. valt dit te verklaren uit de wijze waarop in feitelijke instanties is geprocedeerd. Wanneer uitsluitend zou komen vaststaan dat de a.b.s. een huwelijksakte heeft opgemaakt zonder dat de man de in art. 1:67 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd, zou bij de vaststelling van de schade kunnen worden geredeneerd dat de vrouw moet worden hersteld in de positie die zij zou hebben gehad wanneer de a.b.s. - overeenkomstig zijn ambtsplicht - zou hebben geconstateerd dat de man op de vraag van de a.b.s. niet bevestigend heeft geantwoord en, om die reden, zou hebben afgezien van het opmaken van de huwelijksakte. In dat geval zou de vrouw bij de vaststelling van de schade worden behandeld als ware zij ongehuwd gebleven. Dat was niet haar bedoeling: zij wilde, mede met het oog op de erfrechtelijke gevolgen en een pensioenuitkering(13), de schade berekend zien als ware zij - de onrechtmatige gedragingen van de a.b.s. weggedacht - op 9 januari 1987 met de man gehuwd. Kennelijk om die reden heeft zij alle nadruk gelegd op onzorgvuldigheden die de a.b.s. op 9 januari 1987 zou hebben begaan bij zijn onderzoek naar de inhoud van de verklaring van de man. Daarachter steekt de gedachte dat, wanneer de a.b.s. dit onderzoek zorgvuldiger zou hebben verricht, de doorhaling van de huwelijksakte niet zou hebben behoeven te geschieden en de vrouw rechtsgeldig met de man zou zijn gehuwd(14). Aan dit een en ander doet niet af dat in dit geding slechts verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd: de grondslag van de aansprakelijkheid wordt immers in de hoofdprocedure vastgesteld.

2.9. In rov. 7, waarin het hof het standpunt van de vrouw heeft samengevat, spreekt het hof van een primaire en een subsidiaire stelling van de vrouw(15). De stelling welke het hof in rov. 7 de primaire stelling noemt, heeft het hof verworpen in rov. 8: het huwelijk wordt volgens het hof niet voltrokken door de a.b.s. maar door de aspirant-echtgenoten zelf. M.i. heeft het hof hier niet een juiste maatstaf aangehouden: wanneer de a.b.s. de man en de vrouw in de echt verbonden verklaart en een huwelijksakte opmaakt zónder dat de man de in art. 1:67 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd is er sprake van een schending van een rechtsplicht van de a.b.s. In zoverre acht ik de rechtsklacht gegrond. Om de hieronder te bespreken reden leidt een gegrondbevinding echter niet tot vernietiging van het bestreden arrest.

2.10. De stelling welke het hof in rov. 7 de subsidiaire stelling van de vrouw noemt, heeft het hof verworpen in de rov. 9 en 10: volgens het hof is er geen sprake geweest van onzorgvuldig onderzoek door de a.b.s. De tweede klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van bepaalde stellingen die de vrouw in hoger beroep had ingenomen. Deze motiveringsklacht valt uiteen in enkele deelklachten, welke hieronder worden besproken.

2.11. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte het gestelde in de alinea's 24 e.v. (i.h.b. 28 en 29) van de memorie van grieven gepasseerd. Hoewel een dergelijke omschrijving van de klacht niet geheel in overeenstemming is met de eis van art. 407 lid 2 Rv, begrijp ik hieruit dat het gaat om haar stelling dat de a.b.s. zich meer moeite had moeten getroosten om zich op 9 januari 1987 ervan te vergewissen of er wel sprake was van een instemmend antwoord van de man. T.a.p. (met name in de MvG, alinea 29 in verbinding met alinea 18) heeft de vrouw betoogd dat de a.b.s. bijvoorbeeld met de man had kunnen afspreken dat een bepaald gebaar als blijk van instemming met het huwelijk zou gelden. Ook had de a.b.s. volgens de MvG (alinea 29) kunnen besluiten om de in art. 1:67 BW bedoelde vraag "nog eens uitdrukkelijk te herhalen, totdat van een duidelijk onmiskenbaar instemmend antwoord zou zijn gebleken".

2.12. In rov. 7 heeft het hof deze stellingen van de vrouw uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken. In rov. 9 en 10 heeft het hof overwogen dat en waarom het van oordeel was dat aan de a.b.s. geen onzorgvuldigheden in het onderzoek kan worden verweten. De motivering kan 's hofs beslissing dragen. Daarmee zijn ook de in het cassatiemiddel bedoelde stellingen op een voldoende begrijpelijke wijze verworpen. Voor het overige is 's hofs oordeel verweven met een waardering van feitelijke aard die zich niet leent voor een toetsing in cassatie. Het is juist, zoals aan het slot van het middel wordt opgemerkt, dat de a.b.s. zich eerst ervan diende te vergewissen of de man in staat was een verklaring (door middel van gebaren) af te leggen - de a.b.s. heeft hiertoe de behandelend arts geraadpleegd - en vervolgens zich ervan diende te vergewissen of de man inderdaad de in art. 1:67 lid 1 BW bedoelde verklaring heeft afgelegd. Het bestreden arrest bevat geen enkele aanwijzing dat het hof dit onderscheid over het hoofd zou hebben gezien.

2.13. Tenslotte klaagt het middel dat het hof had behoren in te gaan op het gestelde in de MvG, alinea 31 e.v. Volgens het middel hadden de daar genoemde bijzondere omstandigheden de a.b.s. moeten aanzetten tot een nader onderzoek teneinde een onmiskenbaar instemmend antwoord van de man te verkrijgen. Hoewel het middel ook deze klacht niet preciseert, wil ik veronderstellenderwijs aannemen dat de klacht doelt op de door de vrouw te bewijzen aangeboden stelling dat wederzijds al geruime tijd trouwplannen bestonden en dat de man al eerder aan derden de wens kenbaar had gemaakt met de vrouw in het huwelijk te treden.

2.14. M.i. faalt deze klacht. Bij een huwelijk komt het uitsluitend aan op het antwoord van ieder van de aanstaande echtgenoten op de in art. 1:67 lid 1 BW bedoelde vraag van de a.b.s. Wat zij in een eerder stadium hebben verklaard omtrent eventuele trouwplannen is niet beslissend(16). Uit de in het arrest geschetste omstandigheden blijkt dat de a.b.s. op 9 januari 1987 was doordrongen van een voornemen van man en vrouw om met elkaar in het huwelijk te treden en van de noodzaak dat dit huwelijk vóór het overlijden zou worden gesloten. Dat de man eerder de wens te kennen zou hebben gegeven om met de vrouw in het huwelijk te treden voegt aan het belang van de gebeurtenis weinig nieuw toe: kennelijk heeft het hof de in het middel bedoelde stellingen in zijn beslissing verdisconteerd. In elk geval acht ik de beslissing niet onbegrijpelijk geworden door de enkele omstandigheid dat het hof, bij het bepalen van de mate van zorgvuldigheid die van de a.b.s. mocht worden gevergd, niet met zoveel woorden nog eens op deze stellingen is ingegaan.

2.15. De rechtbank heeft in een subsidiaire overweging de verlangde schadevergoeding niet toewijsbaar geoordeeld op de grond dat eventuele schade voor rekening van de vrouw behoort te blijven (rov. 3.4 Rb)(17). De vrouw heeft dit oordeel in appel bestreden met grief 2. Het hof heeft grief 2 verworpen op de gronden, vermeld in rov. 11 en 12. In het cassatiemiddel wordt rov. 11 weliswaar genoemd, maar worden - zoals de gemeente in haar s.t. onder 3.5 terecht doet opmerken - tegen die overweging geen als zodanig kenbare klachten aangevoerd. Rov. 12 wordt in de cassatiedagvaarding niet eens genoemd. In de s.t. van de zijde van de vrouw is getracht dit te repareren door op blz. 5 alsnog een motiveringsklacht aan te voeren tegen de gronden waarop grief 2 door het hof werd verworpen. Deze nieuwe klacht zal echter als tardief buiten beschouwing moeten blijven.

2.16. Dit laatste betekent m.i. dat de vrouw geen belang heeft bij haar klachten. De geëiste verklaring voor recht heeft immers uitsluitend betrekking op de schadevergoedingsverplichting. Bij de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft de vrouw geen belang wanneer deze (om de in rov. 3.4 Rb aangegeven reden) nimmer tot toewijzing van schadevergoeding kan leiden. De slotsom is dat het cassatiemiddel bij gebrek aan belang behoort te worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Daaraan vooraf ging HR 16 november 1990, NJ 1991, 74. In dat cassatieberoep ging het om de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen een tussenbeschikking van de rechtbank.

2 Nadien is nog een procedure gevoerd over de rechtsgevolgen van deze doorhaling: HR 21 maart 1997, NJ 1997, 381.

3 Zie rov. 9 en art. 3:37 lid 1 BW.

4 Nadere voorschriften omtrent de inhoud van de huwelijksakte zijn te vinden in art. 51 van het Besluit Burgerlijke Stand (KB 21 juli 1969, Stb. 326). Dit besluit is inmiddels vervangen door het Besluit Burgerlijke Stand 1994 (KB 25 februari 1994, Stb. 160).

5 TM, Parl. Gesch. Boek 1, blz. 210; Asser-De Boer (2002), nrs. 153 en 160.

6 Deze formaliteit behoeft niet op verdragsrechtelijke bezwaren te stuiten. Mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen (art. 12 EVRM; zie ook art. 23 lid 2 IVBP).

7 Zie art. 1:57 BW over huwelijksbeletselen; art. 1:62 BW over de wachttijd tussen de aangifte en de voltrekking van het huwelijk.

8 Vgl. T&C BW (Stolker) aant. 5 op art. 1:16 BW; J. Kampers e.a., Inleiding tot de burgerlijke stand (1998), blz. 44-46. De relativiteitsleer is in dit cassatieberoep niet aan de orde gesteld; zie art. 6:163 BW en Asser-Hartkamp 4-III (2002), nrs. 95-115.

9 Rov. 9 van de beschikking van het hof in de doorhalingsprocedure (te kennen uit NJ 1991, 74).

10 De behandelend internist, gehoord in het voorlopig getuigenverhoor, spreekt van een cerebraal vasculair accident.

11 Zie rov. 3.2 van HR 16 oktober 1992, NJ 1992, 790.

12 HR 31 januari 1919, NJ 1919 blz. 162.

13 Zie de CvR onder 13 en 14.

14 Zie met name: MvG, alinea's 29-30 en 33.

15Om de redenen, uiteengezet in alinea 2.8 hiervoor, had de stelling die het hof subsidiair noemt m.i. beter als primaire stelling behandeld kunnen worden: zij had de verstgaande strekking.

16 Voor de lezer die zich afvraagt hoe de aangifte is geschied: uit het dossier (prod. CvA) blijkt dat de aangifte tot het huwelijk op 9 januari 1987 is gedaan door de vrouw, onder overlegging van een doktersverklaring dat de man niet in staat was naar het stadhuis te komen.

17 Dat is iets anders dan dat de onrechtmatige daad niet aan de gemeente kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 van het huidige BW), zoals de gemeente in haar s.t. heeft doen betogen.