Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AF0195

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-01-2003
Datum publicatie
10-01-2003
Zaaknummer
C02/121HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AF0195
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 39
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2003, 20
JWB 2003/7
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnummer C 02/121 HR

Mr. Bakels

Zitting 25 oktober 2002

Conclusie inzake

M.M. HOVING Q.Q.

t e g e n

WINKELSTICHTING [A]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vragen (a) of de rechtbank een vordering tot indeplaatsstelling, gedaan door een faillissementscurator, op goede gronden heeft afgewezen en (b) of hetzelfde geldt voor een vordering tot vernietiging van de opzegging van de huurovereenkomst van het desbetreffende pand door de verhuurder daarvan op voet van art. 39 Faillissementswet.

1.2 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende.

(a) Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 juli 1999 is [betrokkene 1] failliet verklaard met benoeming van mr. Hoving tot curator.

(b) [Betrokkene 1] dreef een horecazaak (hierna: het bedrijf) onder de naam [B] in een bedrijfspand aan [de a-straat] te [vestigingsplaats] (het bedrijfspand), dat hij had gehuurd van de Winkelstichting. Het bedrijf is op 6 augustus 1999 op last van de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] gesloten omdat de administratie daarvan niet volledig was.

(c) De huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand is door de Winkelstichting bij brief van 19 augustus 1999 aan de curator opgezegd op grond van art. 39 Faillissementswet.

(d) De curator heeft op 3 september 1999 een activatransactie gesloten met [betrokkene 2], een broer van de gefailleerde. Kort gezegd werden daarin de bedrijfsinventaris, voorraden en goodwill van het bedrijf aan laatstgenoemde verkocht voor een bedrag van f 30.000, - met onder meer als voorwaarden(1):

"5.2 De verkoper verplicht zich, voor zover dit in zijn macht ligt, al het nodige te doen om tot continuering c.q. overname van de lopende duurovereenkomsten door koper te komen. Verkoper aanvaardt terzake echter generlei resultaatverplichting.

9.2 Koper is er mee bekend dat verhuurster van het bedrijfspand aan [de a-straat] nr. [1] te [vestigingsplaats] niet vrijwillig meewerkt aan het oversluiten van de huurovereenkomst. (...)

11.1 Partijen doen uitdrukkelijk afstand van enig recht om deze overeenkomst te ontbinden of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen.

11.2 Verkoper neemt geen enkele verantwoordelijkheid op zich ter zake van het welslagen van een procedure tot in de plaatsstelling. Ook indien er geen huurovereenkomst tot stand komt ziet koper af van een hem eventueel toekomend recht op ontbinding van deze overeenkomst."

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de curator de onderhavige procedure tegen de Winkelstichting aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Haarlem. Hij vorderde, kort gezegd, dat de kantonrechter de opzegging door de Winkelstichting van de met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst zou vernietigen op grond van misbruik van recht(2) en hem zou machtigen om [betrokkene 2] als huurder van het bedrijfspand in de plaats te stellen van [betrokkene 1]. Tevens verzocht hij de kantonrechter om op voet van art. 116 Rv een voorlopige voorziening te treffen.

De Winkelstichting voerde verweer, ook tegen de door de curator gevraagde voorlopige voorziening.

1.4 Bij vonnis van 13 oktober 1999(3) heeft de kantonrechter de gevraagde voorlopige voorziening getroffen in die zin dat zij, kort gezegd, de Winkelstichting heeft verboden de bedrijfsruimte te ontruimen zolang in de bodemprocedure nog niet onherroepelijk zou zijn beslist over het verzoek tot indeplaatsstelling.(4) De curator mag in die ruimte tot dat moment - onder voorwaarden - het bedrijf laten voortzetten door [betrokkene 2].

1.5 Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 februari 2000 een comparitie gelast. Bij eindvonnis van 12 juni 2000 heeft zij het verzoek van de curator tot indeplaatsstelling afgewezen, kort gezegd omdat voldoende aannemelijk is dat [betrokkene 1] zelf het bedrijf in de bedrijfsruimte zal voortzetten, in aanmerking genomen dat het bedrijf winstgevend is. Voorts heeft zij de opzegging van de huurovereenkomst door de Winkelstichting vernietigd op grond van misbruik van recht.

1.6 De curator is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Haarlem, voorzover daarin het verzoek tot indeplaatsstelling is afgewezen. Hij voerde daartoe één grief aan die kort gezegd inhield dat de kantonrechter ten onrechte het belang van [betrokkene 1] zelf aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd en niet het belang van diens gezamenlijke schuldeisers.

De Winkelstichting voerde verweer. Zij stelde daarnaast voorwaardelijk incidenteel appèl in voor het geval de in het principaal appèl voorgedragen grief doel zou treffen.(5) Bovendien appelleerde zij onvoorwaardelijk tegen de vernietiging van de huuropzegging door de kantonrechter.

1.7 Bij vonnis van 27 november 2001 heeft de rechtbank in het principaal appèl het bestreden vonnis bekrachtigd, maar dit in het incidenteel appèl vernietigd en de vordering van de curator om de door de Winkelstichting gedane opzegging van de huurovereenkomst te vernietigen, alsnog afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, samengevat weergegeven, als volgt. De stelling van de curator, dat de enkele omstandigheid dat de huurder van de bedrijfsruimte is gefailleerd, meebrengt dat de curator een zwaarwichtig belang heeft bij indeplaatststelling in de zin van art. 7A:1635 BW, is onjuist (rov. 5.3-5.4).(6) Wél is het zo dat de huurder een zwaarwichtig belang kan hebben bij de verkoop van een 'draaiend' bedrijf (rov. 5.5). In het concrete geval kan niet worden aangenomen dat de belangen van de schuldeisers het beste zijn gediend bij de verkoop van het bedrijf omdat de curator een activatransactie met [betrokkene 2] heeft gesloten, terwijl het risico dat de verlangde indeplaatsstelling niet tot stand zou komen, contractueel bij laatstgenoemde is gelegd (rov. 5.6). Evenmin kan als juist worden aanvaard dat alleen door die verkoop een vaste inkomensstroom naar de boedel wordt veiliggesteld. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [betrokkene 1] niet elders een vergelijkbaar inkomen kan realiseren (rov. 5.7). Niet gebleken is dus dat de curator een zwaarwichtig belang heeft bij de gevorderde indeplaatsstelling, zodat de grief in het principaal appèl faalt (rov. 5.8). Het voorwaardelijk incidenteel appèl behoeft daarom niet te worden behandeld (rov. 5.9). De grief in het (onvoorwaardelijk) incidenteel appèl slaagt. Uitgangspunt is dat de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Faillissementswet kan opzeggen als de huurder failleert, tenzij hij daarbij geen gerechtvaardigd belang heeft (rov. 5.10). Gegeven het feit dat de door de curator verlangde indeplaatsstelling wordt afgewezen en dat de curator voor dat geval niets heeft gesteld op grond waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat de huurder niet langer tegenover de verhuurder zal tekortschieten, is de door de Winkelstichting gedane opzegging niet als misbruik van recht aan te merken (rov. 5.11).

1.8 De curator is tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen.(7) Hij voerde daartoe een middel aan dat uit zeven onderdelen bestaat. De Winkelstichting concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. De Winkelstichting heeft nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4 van het bestreden vonnis die, letterlijk geciteerd, als volgt luidt:

"De rechtbank verwerpt de stelling van de curator dat in het geval van een faillissement het zwaarwichtig belang van de huurder bij de indeplaatsstelling in het algemeen een gegeven is. De door de curator aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij art. 7A:1635 BW biedt geen, althans onvoldoende steun voor een dergelijke vergaande stelling."

Het onderdeel stelt in de eerste plaats dat de rechtbank het standpunt van de curator onjuist heeft weergegeven. Met name heeft de curator niet gesteld dat het zwaarwichtig belang van de huurder bij de indeplaatsstelling in het algemeen een gegeven is; hij heeft slechts in zijn algemeenheid een opmerking in die zin gemaakt, aldus nog steeds het onderdeel.

Met deze klacht gooit de curator geen hoge ogen. Dat is reeds het geval omdat het niet erom gaat hoe de rechtbank de onderhavige stelling heeft weergegeven, maar of zij deze juist heeft beoordeeld. Omdat het onderdeel (terecht) niet stelt dat reeds de enkele omstandigheid dat de huurder is gefailleerd, meebrengt dat sprake is van een zwaarwichtig belang in zin van art. 7A:1635 BW, heeft de curator geen belang deze klacht.

Voorzover overigens naar de regels van de Nederlandse taal al verschil bestaat tussen beide wendingen, heeft de rechtbank de stelling van de curator alleen maar verbeterd gelezen. 'In het algemeen' betekent dan immers: meestal, en 'in zijn algemeenheid': altijd. In die laatste betekenis, op het concrete geval toegepast, is de stelling van de curator in elk geval onjuist.

2.2 Het onderdeel stelt voorts dat "beslissend in de stellingname zijdens de curator in dit verband was de stelling dat ingeval van een faillissement van de huurder/ondernemer in het maatschappelijk verkeer niet anders verwacht kan worden dan dat de curator het bedrijf overdraagt, waarvoor hij in vele gevallen ook de huurovereenkomst over zal moeten dragen."(8) Voorzover de rechtbank daaraan is voorbijgegaan, is haar vonnis onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. De rechtbank heeft deze stelling immers klaarblijkelijk niet over het hoofd gezien, maar haar verworpen, voorzover die stelling althans niet het karakter had van een algemeenheid - daarop hoeft een rechter niet te reageren - maar was toegespitst op het concrete geval. Zij heeft namelijk aan de hand van de specifieke omstandigheden van het gegeven geval - terecht - onderzocht of de curator een zwaarwichtig belang had bij de verlangde indeplaatsstelling en heeft geoordeeld dat dit niet het geval was.

2.3 Het onderdeel klaagt ten slotte dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover zij in rov. 5.4 tot uitdrukking heeft gebracht dat niet sprake is van een zwaarwichtig belang van de huurder bij de indeplaatsstelling in geval niet anders verwacht kan worden dan dat de curator het bedrijf overdraagt, waarvoor ook de huurovereenkomst overgedragen zal moeten worden.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag omdat een dergelijk oordeel niet in het bestreden vonnis te vinden is. Zoals gezegd heeft de rechtbank zich terecht beperkt tot beoordeling van het concrete geval.

2.4 Onderdeel 2 stelt dat de rechtbank "in samenhang hiermee" bij haar oordeel of sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7A:1635 BW, in rov. 5.5 een te beperkt vertrekpunt hanteert, "mede tegen het licht van de stellingname zoals eerder aangegeven".

Dit onderdeel bevat niet een voldoende geconcretiseerde klacht, zodat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

2.5 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.8, waarin de rechtbank samenvattend oordeelt dat niet is gebleken van een zwaarwichtig belang van de curator bij diens vordering tot indeplaatsstelling. Het onderdeel acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd, met name omdat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan (a) de in art. 5.2 van de activa-overeenkomst vervatte inspanningsverplichting van de curator, (b) het gegeven dat de rechter-commissaris toestemming had gegeven voor die transactie en (c) de vaststelling in het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis, dat [betrokkene 2] als voorwaarde heeft gesteld dat hij kan beschikken over het door [betrokkene 1] gehuurde pand.

Met deze klacht probeert de curator zich tevergeefs onder de beperkingen uit te wringen, die het grievenstelsel hem oplegt. Het geschil over de door hem verlangde indeplaatsstelling was in eerste aanleg immers in zijn nadeel beslist. Voorzover hij die beslissing wilde bestrijden, diende hij daartoe niet later dan in de memorie van grieven alle gespecificeerde en gemotiveerd bezwaren naar voren te brengen die hij tegen deze beslissing had. Dit is de essentie van het grievenstelsel, dat erop is gericht in hoger beroep binnen de redelijke termijn die mede wordt bepaald door art. 347 Rv (het twee-conclusie-stelsel), een geconcentreerd debat te krijgen op alle punten waarom het partijen te doen is. De curator heeft zijn enige grief in de uiterst summiere memorie van grieven echter nauwelijks gemotiveerd. Meer in het bijzonder heeft hij daarin geen beroep gedaan op de drie punten die thans in het onderdeel naar voren worden geschoven (ook niet in enig ander stuk, trouwens). Al daarop loopt het onderdeel stuk.

2.6 Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat de door het onderdeel aangevoerde nieuwe argumenten al daarom niet opgaan, omdat aan één van de voorwaarden van art. 7A:1635 lid 1 niet is voldaan, namelijk dat de huurder (c.q. diens curator) het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De curator en [betrokkene 2] hebben immers een activatransactie gesloten. Daaraan doet niet af dat de curator in art. 5.2 van die overeenkomst tevens de inspanningsverplichting op zich heeft genomen "om tot continuering c.q. overname van de lopende duurovereenkomst door koper te komen". Daarom doet het niet ter zake of de curator een zwaarwichtig belang heeft bij de door hem verlangde indeplaatsstelling.

2.7 Nog meer ten overvloede teken ik aan dat de inspanningsverplichting van de curator in dit verband geen goed argument is:

"Het gaat om het belang dat de huurder heeft bij de overdracht van zijn bedrijf aan een bepaalde gegadigde, welke transactie alleen doorgang vindt als de gegadigde huurder wordt."(9)

Zodanig belang is al daarom niet aanwezig omdat, zoals gezien, het risico dat de transactie niet doorgaat, contractueel bij de koper [betrokkene 2] is gelegd.

Om dezelfde reden valt niet in te zien waarom het gegeven dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor transactie, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat de huurder, c.q. diens curator, een zwaarwichtig belang had bij de verlangde indeplaatsstelling.

De vaststelling dat [betrokkene 2] als voorwaarde heeft gesteld dat hij kan beschikken over het door [betrokkene 1] gehuurde pand, ten slotte, is in strijd met het eveneens vaststaande en al herhaaldelijk gememoreerde feit dat het risico dat de verlangde indeplaatsstelling niet tot stand zou komen, contractueel bij [betrokkene 2] is gelegd. Deze voorwaarde is dus blijkbaar niet door de curator geaccepteerd. Daarom kan ook deze omstandigheid niet bijdragen tot het oordeel, dat de curator het noodzakelijke zwaarwichtige belang bij zijn vordering heeft.

2.8 De curator betoogt met onderdeel 4 dat zonder beslissende betekenis voor de vraag of sprake is van een zwaarwichtig belang, het feit is dat de door [betrokkene 2] betaalde koopsom aan de gezamenlijke crediteuren toevalt, ongeacht de afloop van de procedure tot indeplaatsstelling en het feit dat de koopsom niet met succes kan worden teruggevorderd als de indeplaatsstelling niet tot stand komt.

Het onderdeel faalt reeds omdat het geen argumenten geeft voor deze beide stellingen, zodat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

Afgezien daarvan mislukt het ook omdat het miskent dat de curator zijn vordering voornamelijk heeft onderbouwd met de stelling dat de boedel belang heeft bij een maximale opbrengst van de te realiseren activa. In de door het onderdeel gewraakte overweging wordt op dit argument ingegaan, hetgeen de curator de rechtbank toch niet kwalijk kan nemen. Een andere zaak is dat dit argument wordt gewogen en te licht bevonden om de voor de hand liggende reden dat, zoals inmiddels al herhaaldelijk is gememoreerd, de curator met [betrokkene 2] een activatransactie had gesloten en het belang van de boedel daarom niet meer betrokken was bij de vordering tot indeplaatsstelling, anders dan dat de curator daartoe een inspanningsverplichting op zich had genomen. Voorzover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat deze overweging onbegrijpelijk zou zijn, kan ik niet anders zeggen dan dat zij, integendeel, volstrekt begrijpelijk is. Nu het risico voor het welslagen van de indeplaatsstelling niet op de curator rustte, kan immers bezwaarlijk worden gezegd dat hij (c.q. de boedel) daarbij een zwaarwichtig belang had.

2.9 Onderdeel 5 klaagt dat de rechtbank ten onrechte buiten beoordeling heeft gelaten de in eerste instantie verdedigde stelling van de curator dat de opbrengst van de activa bij onderhandse verkoop veel hoger is dan de liquidatiewaarde daarvan, terwijl daardoor bovendien boedelschulden worden vermeden en de gefailleerde zal worden aangesteld als bedrijfsleider.

Het onderdeel strandt op dezelfde grond als onderdeel 3: nu dit aspect van de rechtsstrijd in eerste instantie in het nadeel van de curator was beslist, diende hij niet later dan in de memorie van grieven alle bezwaren naar voren te brengen die hij tegen het bestreden vonnis had. De onderhavige argumenten, wat daarvan overigens zij, behoren daartoe. De curator heeft blijkbaar verzuimd ze in hoger beroep in stelling te brengen; hij kan dat verzuim niet in cassatie herstellen.

2.10 De onderdelen 6 en 7 betreffen de kwestie van de huuropzegging, die in het incidenteel appèl aan de orde was.

In aanmerking genomen dat de eerste vijf onderdelen, die zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling, geen doel kunnen treffen, mist de curator belang bij de onderdelen 6 en 7. In zijn stellingen ligt immers besloten - hetgeen ook voor zichzelf spreekt - dat de verlangde vernietiging van de huuropzegging samenhangt met de gevorderde indeplaatsstelling.

Daarbij komt dat ook mr. Makkink namens Winkelstichting dit standpunt heeft ingenomen in zijn schriftelijke toelichting(10), hetgeen de curator geen aanleiding heeft gegeven te repliceren.

Onder deze omstandigheden behoeven de onderdelen geen bespreking.

2.11 Ten overvloede zeg ik er toch nog het volgende van. Volgens onderdeel 6 heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet beslissend is of de huurder insolvent is. Voor opzegging op grond van art. 39 Faillissementswet is geen plaats als de niet-nakoming van de verplichtingen door de huurder redelijkerwijs niet verwachten is en overigens in geval sprake is van misbruik van recht, aldus nog steeds het onderdeel.

2.12 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft haar beslissing over de huuropzegging immers gebaseerd op het feit dat zij de afwijzing van de vordering tot indeplaatsstelling zal bekrachtigen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat door de curator geen andere feiten en omstandigheden zijn aangedragen op grond waarvan redelijkerwijs niet is te verwachten dat de huurder, [betrokkene 1], niet zal tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien (rov. 5.11), mede in aanmerking genomen dat diens faillissement voldoende grond is om van zijn insolventie uit te gaan (rov. 5.10).

2.13 Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 5.11. Het kenschetst als onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de curator geen andere feiten en omstandigheden heeft aangedragen die tot de slotsom kunnen leiden dat redelijkerwijs niet is te verwachten dat van de zijde van de huurder zal worden tekortgeschoten in de nakoming van diens uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het onderdeel doet in dit verband een beroep op de stellingen van de curator dat ten tijde van de huuropzegging door de Winkelstichting geen huurachterstand bestond, dat het faillissement niet was veroorzaakt door de gang van zaken in de onderhavige onderneming, maar in een andere onderneming, dat de huurpenningen na het faillissement waren voldaan door [betrokkene 2] en dat laatstgenoemde tot twee keer toe heeft aangeboden aanvullende zekerheid te stellen, op welk aanbod de Winkelstichting niet is ingegaan. Bovendien heeft de curator zich expliciet beroepen op misbruik van bevoegdheid door de Winkelstichting.

2.14 Het onderdeel stu iten af op het feit dat het bestreden oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden, waarin de vordering tot indeplaatsstelling is afgewezen, niet onbegrijpelijk is en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij valt, wat de eerste twee omstandigheden betreft waarop het onderdeel zich beroept, te bedenken dat [betrokkene 1] verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank van mening was dat redelijkerwijs ermee moest worden gerekend dat [betrokkene 1] zou (blijven) tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Wat de twee laatstgenoemde omstandigheden betreft geldt naar het kennelijke en niet onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank, dat de betalingen en het aanbod tot zekerheidstelling van [betrokkene 2] samenhingen met de door hem beoogde indeplaatsstelling, zodat daaraan de grondslag was ontvallen nu die indeplaatsstelling werd afgewezen.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de curator in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

2 M.i. valt niet in te zien op grond waarvan een eventueel misbruik van bevoegdheid zou kunnen leiden tot vernietiging van de opzegging. Dit zou, langs de weg van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, wél ertoe kunnen leiden dat de Winkelstichting geen beroep toekomt op de opzegging. Waarschijnlijk is misbruik van bevoegdheid, zoals geregeld in art. 3:13 BW, verward met misbruik van omstandigheden, geregeld in art. 3:44 lid 4 BW. Voor de behandeling van het cassatieberoep is dit echter niet van belang.

3 Productie 7 bij conclusie van antwoord.

4 Naar valt aan te nemen ligt hierin het belang van het onderhavige cassatieberoep. Op grond van art. 1 lid 4 van de tussen [betrokkene 1] en de Winkelstichting gesloten huurovereenkomst, eindigt deze op 1 december 2002. Verlenging daarvan lijkt niet erg waarschijnlijk. De Winkelstichting heeft immers in deze procedure doen stellen dat zij niet wenst mee te werken aan verlenging daarvan (MvA nr. 21); voorts heeft zij een legitiem belang bij een solvente huurder en verder heeft zij in eerste aanleg, met bescheiden gestaafd, gesteld dat [betrokkene 1] overlast heeft veroorzaakt en om die reden sancties opgelegd heeft gekregen door de plaatselijke overheid. Bovendien heeft zij plannen tot opwaardering van het plein (CvA nr. 24; pleitnota in de 116 Rv-procedure onder 18; CvA productie 4). De curator is krachtens art. 5.2 van de met [betrokkene 2] gesloten activa-overeenkomst echter gehouden zich in te spannen om de verlangde indeplaatsstelling alsnog te verwezenlijken.

5 Dit appèl was overbodig omdat de rechtbank, als zij de grief in het principaal appèl gegrond zou achten, binnen het door de grief ontsloten gebied krachtens de devolutieve werking van het appèl de in eerste aanleg voorgedragen stellingen en weren van de Winkelstichting alsnog, dan wel wederom zou dienen te behandelen.

6 De precieze formulering van deze overwegingen is enigszins anders; daartegen is in cassatie het eerste onderdeel gericht.

7 De cassatiedagvaarding dateert van 27 januari 2002.

8 Het onderdeel citeert hiermee overigens niet de grief, maar de laatste alinea van de toelichting daarvan.

9 MvA TK 1969-1970, 8875, nr. 6, blz. 11.

10 Schriftelijke toelichting nr. 32.