Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AE9649

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-02-2003
Datum publicatie
11-02-2003
Zaaknummer
02151/01
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AE9649
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Wetboek van Strafvordering 278, geldigheid: 2003-02-11
Wetboek van Strafvordering 279, geldigheid: 2003-02-11
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2003, 100
JOL 2003, 89
NJ 2003, 390

Conclusie

Nr. 02151/01

Mr Machielse

Zitting 22 oktober 2002

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 4 mei 2001 ter zake van "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Mr R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof naar aanleiding van een ter zitting gedaan beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte heeft overwogen dat een eventuele nietigheid van de dagvaarding gedekt wordt door het feit dat de raadsman als uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman optreedt, en dat het hof het aanwezigheidsrecht van de verdachte heeft geschonden. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot schorsing van de behandeling teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen ter zitting aanwezig te zijn. Beide middelen lenen zich gelet op de samenhang voor een gezamenlijke bespreking.

3.2 Voor een goed beeld van hetgeen met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding en het aanwezigheidsrecht ter terechtzitting aan de orde is geweest, geef ik het betreffende gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 20 april 2001 integraal weer:

Bij wijze van preliminair verweer voert de raadsman het navolgende aan:

De dagvaarding in hoger beroep is niet op juiste wijze betekend aan mijn cliënt en dient mitsdien nietig te worden verklaard. Mijn cliënt woont te [plaats A], [plaatsnaam], aan de [b-straat 1]. De dagvaarding in hoger beroep is op 7 februari 2001 aangeboden op het adres Pompstationweg 32 te 's -Gravenhage, zijnde de Scheveningse gevangenis. De dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking niet uitgereikt op laatstgenoemd adres omdat degene die zich op dat adres bevond de brief niet in ontvangst wilde nemen. Vervolgens is op 16 februari 2001 de dagvaarding in hoger beroep uitgereikt aan de waarnemend griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en als gewone brief verzonden aan het adres Pompstationweg 32 te 's-Gravenhage. Mijn cliënt stond ten tijde van de aanbieding en uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep weliswaar op laatstgenoemd adres ingeschreven, doch hij verbleef daar niet meer. Hij is op 4 augustus 1999 vervroegd in vrijheid gesteld. De dagvaarding in hoger beroep is ten onrechte niet (mede) uitgereikt op het adres van mijn cliënt te [plaats A]. Mijn cliënt is vermoedelijk niet op de hoogte van de zitting van heden. Ik heb nog geprobeerd contact met hem te krijgen maar dat is helaas niet gelukt. Ik heb wel contact gehad met de Brusselse advocaat van mijn cliënt.

In juli 2000 heb ik voor het laatst contact gehad met mijn cliënt. Ik heb toen met hem afgesproken dat ik het openbaar ministerie te zijner tijd zou verzoeken om een vrijgeleide, zodat hij in hoger beroep bij de behandeling van de zaak aanwezig kon zijn. Ik heb de advocaat-generaal bij brief van 20 februari 2001 verzocht om mijn cliënt een vrijgeleide te verstrekken. De door het openbaar ministerie verstrekte vrijgeleide is echter niet aan mijn cliënt, maar aan mij gericht.

De advocaat-generaal deelt mede:

Naar aanleiding van het schriftelijk verzoek van de raadsman van verdachte heb ik bij brief van 5 april 2001 aan de verdachte, die in Nederland als ongewenst vreemdeling is aangemerkt, een vrijgeleide verstrekt ten behoeve van het bijwonen van de zitting van heden. Ik heb de raadsman gevraagd naar het adres van de verdachte, maar deze wilde eerst contact met zijn cliënt alvorens hij diens adres zou verstrekken. De vrijgeleide is om die reden gericht aan de verdachte, doch toegezonden aan het adres van de raadsman. In de aanhef van de brief staat per abuis de naam van de raadsman vermeld. Uit de inhoud van de brief blijkt evenwel duidelijk dat de vrijgeleide betrekking heeft op de verdachte [verdachte].

Mijns inziens is de dagvaarding in hoger beroep op de juiste wijze betekend. De dagvaarding is betekend op het laatst bekende adres van verdachte, alwaar hij ook stond ingeschreven. Het door de raadsman thans genoemde adres van verdachte in België heb ik niet in het dossier aangetroffen, zodat er geen sprake is van een verdachte van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is.

Het hof trekt zich terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mede:

Onder de voorliggende stukken bevindt zich een faxbericht d.d. 19 april 2001, afkomstig van de gemeentelijk basisadministratie van de gemeente Sittard, waarin wordt medegedeeld dat de verdachte met ingang van 6 maart 1998 is vertrokken naar de gemeente 's-Gravenhage. Blijkens een faxbericht van de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente 's-Gravenhage van 19 april 2001 staat de verdachte sedert 6 maart 1998 ingeschreven op het adres Pompstationweg 32 te 2597 JW te 's-Gravenhage. Aan dit faxbericht van de gemeente 's-Gravenhage is een geel handgeschreven briefje gehecht, gericht aan 'zittingsvoorber.', ondertekend met 'LV' en gedateerd 27 maart 2001. Op dit briefje staat vermeld dat de Pompstationweg te Den Haag het adres van de Scheveningse gevangenis betreft. Tevens wordt in dit briefje verzocht om na te gaan wanneer de verdachte aldaar vertrokken is en wordt vermeld dat de raadsman van verdachte, mr. Koevoets, is gebeld en dat deze zal terugbellen over het juiste adres. Tenslotte is aan dit faxbericht gehecht een ongedateerd handgeschreven briefje waarin staat vermeld: "VI: 4-9-99" en adres: [b-straat 1], te [plaatsnaam] ([plaats A]) België, PC: [...]." Het hof stelt vast dat het adres van de verdachte in België zich in het dossier bevindt. De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal om een toelichting op de herkomst en inhoud van de voornoemde handgeschreven stukken.

De advocaat-generaal deelt mede:

Het briefje van 27 maart 2001 heb ik geschreven en is gericht aan de afdeling zittingsvoorbereiding van het ressortsparket. Uit VIPS-controle was gebleken dat verdachte sedert 1999 niet meer gedetineerd was. De raadsman van verdachte wilde mij het adres van de verdachte in het buitenland niet verstrekken. Vervolgens is er op mijn verzoek contact opgenomen met de penitentiaire inrichting Scheveningen. Aldaar werd medegedeeld dat de verdachte in [plaats A] woonachtig zou zijn. Het door de penitentiaire inrichting opgegeven adres van verdachte in [plaats A] zoals vermeld op het handgeschreven briefje, is het adres dat hij aldaar vier jaar geleden - bij zijn intake - heeft opgegeven. Dit stuk was mij tevoren niet bekend en is kennelijk eerst korte tijd geleden aan het dossier toegevoegd.

De raadsman van verdachte voert aan - zakelijk weergegeven - :

Mijn cliënt heeft steeds in [plaats A] gewoond. Ik handhaaf mijn preliminair verweer. De betekening van de dagvaarding in hoger beroep is niet op juiste wijze geschied, nu er ten tijde van de betekening sprake was van een, ook voor justitie, bekend adres van mijn cliënt in het buitenland en betekening niet mede op dat adres heeft plaatsgehad. Ik ben van mening dat de appeldagvaarding om deze reden nietig dient te worden verklaard.

Desgevraagd deelt de raadsman van verdachte mede - zakelijk weergegeven -:

Ik ben door de verdachte uitdrukkelijk gevolmachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen (opm. griffier: de raadsman toont de schriftelijke machtiging aan het hof). Ik treed heden op als bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat.

Het hof stemt daarmee in. Het hof trekt zich vervolgens terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof op het preliminair verweer van de raadsman, strekkende tot nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep, mede:

Een eventuele nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep wordt gedekt door het feit dat de raadsman verdachte heden ter terechtzitting optreedt als bepaaldelijk gemachtigde raadsman zoals bedoeld in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De behandeling van een zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt ingevolge het bepaalde in het tweede lid van voornoemd artikel als een procedure op tegenspraak. Het hof ziet mitsdien geen aanleiding voor een nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep. Het preliminair verweer van de raadsman wordt verworpen.

De raadsman van verdachte voert aan - zakelijk weergegeven:

Mijn cliënt is waarschijnlijk niet op de hoogte van de zitting van heden. Ik heb hem - ondanks herhaalde pogingen daartoe - niet kunnen bereiken. Ik heb hem aangeschreven, maar daarop heeft hij niet gereageerd. Mijn cliënt wenst uitdrukkelijk bij de zitting in hoger beroep aanwezig te zijn en als verdachte gehoord te worden. Ik heb zulks omstreeks juli 2000 met cliënt besproken. Ik verzoek uw hof het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, teneinde cliënt in de gelegenheid te stellen bij de nadere behandeling van de zaak in hoger beroep aanwezig te zijn.

De advocaat-generaal deelt mede:

Er is door mij bij brief van 5 april 2001 een vrijgeleide verstrekt aan de verdachte ten behoeve van het bijwonen van de terechtzitting van heden. Deze vrijgeleide is op voormelde datum toegezonden aan de raadsman van verdachte. Ik ga ervan uit dat de raadsman de vrijgeleide heeft doorgestuurd naar het hem bekende adres van de verdachte. Bovendien geldt de procedure nu de raadsman bepaaldelijk gemachtigde advocaat is zoals bedoeld in artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering, als een procedure op tegenspraak. De verdachte heeft kennelijk gewild dat de raadsman hier ter terechtzitting voor hem zou optreden.

Gelet op de uitdrukkelijk machtiging van de verdachte aan zijn raadsman om hem ter terechtzitting te verdedigen, alsmede de omstandigheid dat de verdachte - ondanks de verstrekte vrijgeleide - niet ter terechtzitting is verschenen, moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte er bewust voor heeft gekozen dat de zaak heden buiten zijn aanwezigheid zou worden afgedaan. Ik verzet mij dan ook tegen schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - :

Ik heb de vrijgeleide toegezonden aan mijn cliënt.

Het hof trekt zich hierop terug voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

De raadsman heeft verzocht om schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, teneinde zijn cliënt in de gelegenheid te stellen bij de nadere behandeling van de zaak in hoger beroep persoonlijk aanwezig te zijn. Het hof is van oordeel dat, nu:

- de verdachte zijn raadsman uitdrukkelijk heeft gemachtigd tot zijn verdediging;

- de raadsman de verdachte voor de aanvang van de onderhavige zitting heeft aangeschreven en contact heeft opgenomen, doch de verdachte hierop niet heeft gereageerd;

- aan de verdachte op verzoek van diens raadsman een vrijgeleide is verstrekt ten behoeve van het bijwonen van de terechtzitting van heden, welke vrijgeleide de raadsman aan de verdachte heeft doen toekomen;

en de verdachte desondanks niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, aannemelijk is geworden dat de verdachte ervoor heeft gekozen heden niet persoonlijk ter terechtzitting aanwezig te zijn en zich te laten verdedigen door zijn daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman. Het hof wijst derhalve het verzoek van de raadsman tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting af.

De raadsman heeft bij pleidooi nogmaals de nietigheid van de dagvaarding bepleit. Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof het volgende in:

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het navolgende.

Krachtens het bepaalde in artikel 590, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kán, indien de uitreiking niet heeft plaatsgehad overeenkomstig het bepaalde in artikel 588, eerste en derde lid en 589, de rechter de betekening van de dagvaarding nietig verklaren. Schending van artikel 588, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt in artikel 590, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering niet genoemd, maar kan incidenteel tot een substantiële nietigheid leiden.

De verdachte in onderhavige strafzaak - die niet ter terechtzitting is verschenen - heeft zich conform het bepaalde in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, ter terechtzitting laten verdedigen door zijn advocaat die heeft verklaard daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. Het hof heeft hiermee ingestemd. De behandeling van een zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd geldt krachtens het bepaalde in artikel 279, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, als een procedure op tegenspraak. Het hof ziet - gelet op het vorenstaande - geen aanleiding voor een nietigverklaring van de dagvaarding in hoger beroep.

3.3 Het hof heeft zich niet inhoudelijk uitgelaten over de juistheid van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep, maar in het feit dat de raadsman als uitdrukkelijk gemachtigde raadsman optrad grond gevonden voor verwerping van het verweer. In de beslissing op het preliminaire verweer is het hof heel stellig; het optreden van een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman dekt een eventuele nietigheid. De in het bestreden arrest opgenomen beslissing op het bij pleidooi door de raadsman herhaalde beroep op de nietigheid van de dagvaarding lijkt iets genuanceerder. Hier benadrukt het hof dat nietigheid van de dagvaarding niet uit de wet voortvloeit, maar dat de rechter de betekening nietig kan verklaren en dat het hof, gelet op het feit dat de raadsman als uitdrukkelijk gemachtigde optreedt, geen aanleiding ziet voor een nietigverklaring.

Aan de orde is nu de vraag of een eventueel gebrek in de betekening van de dagvaarding gedekt wordt door het feit dat een raadsman als gemachtigde optreedt, dan wel of daarmee een beroep op nietigheid van de dagvaarding kan worden verworpen.

3.4 Het lijkt zinvol die vraag eerst te beschouwen in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 279 Sv. Artikel 279 Sv is ingevoegd bij wet van 15 januari 1998 (herziening onderzoek ter terechtzitting). De memorie van toelichting schetst de achtergrond van de wens om tot een herziening van de regeling van het onderzoek ter terechtzitting te komen. Voor de te beantwoorden vraag is van belang dat de minister daarbij de ontwikkelingen in de rechtspraak over de bevoegdheid van de in een verstekzaak - wanneer dus de dagvaarding geldig is betekend - verschenen advocaat plaatst tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM in de zaken Lala en Pelladoah.(1) Ik citeer:

Uit de eerder vermelde uitspraken van het EHRM inzake Lala en Pelladoah kan voornamelijk worden afgeleid dat volgens het EVRM ook de afwezige verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld zijn verdediging te voeren, vooropgesteld dat het nationale recht zoals in Nederland ten minste behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte mogelijk maakt. Dat betekent in ieder geval dat de bestaande regeling die alleen in een beperkt aantal zaken mogelijk maakt dat de verdachte die niet op de terechtzitting aanwezig is toch zijn verdediging door een vertegenwoordiger laat voeren, in het licht van het EVRM tekort schiet. Gelet op de hier voor reeds geschetste samenhang tussen de wijze van betekening van de dagvaarding, de kenbaarheid van de datum van de terechtzitting, de mogelijkheid om tegen de uitgebrachte beschuldiging op de terechtzitting verweer te voeren en de daaraan gekoppelde termijnen, heeft een wijziging van de regeling voor berechting bij verstek verder strekkende betekenis. Dat betekent dat niet alleen een regeling moet worden getroffen voor de verdediging van de verdachte die niet ter terechtzitting aanwezig is, maar ook de bevoegdheden die aan de voor hem optredende raadsman toekomen, onder ogen moeten worden gezien.(2)

3.5 De afzonderlijke toelichting op de artikelen 278, 279 en 280 doet vermoeden dat de minister van oordeel was dat de in deze artikelen opgesomde beslispunten achtereenvolgens door de rechter dienen te onderzocht:

Indien niet blijkt dat de dagvaarding op een geldige wijze is betekend, dient de nietigheid van de dagvaarding te worden uitgesproken. Het is dan immers onzeker of de verdachte van de datum van de terechtzitting op de hoogte kon zijn, zodat de dagvaarding in haar oproepingsfunctie heeft gefaald.

(...)

Nadat is vastgesteld dat de dagvaarding op een geldige wijze is uitgereikt, dient de rechtbank zich te beraden over de vraag of de aanwezigheid van de verdachte noodzakelijk is voor de behandeling van de zaak.

(...)

In het derde lid is bepaald dat de rechtbank een beslissing moet geven op het verzoek van de verdachte om uitstel van de behandeling van zijn zaak.

3.6 Nadat deze vragen zijn beantwoord komt de materie van art. 279 Sv aan de orde. De memorie van toelichting verwijst voor een beschouwing over het voorgestelde art. 279 naar de bespreking ervan eerder in de memorie. Daarna komt art. 280 in beeld:

Tegen de niet verschenen verdachte, aan wie de dagvaarding op een geldige wijze is uitgereikt, wiens aanwezigheid door de rechtbank niet wordt vereist en wiens verzoek om uitstel niet is gehonoreerd, verleent de rechtbank verstek. Dat betekent dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid wordt voortgezet en dat de beraadslaging plaatsvindt op basis van een onderzoek, waaraan de verdachte niet heeft deelgenomen.(3)

3.7 De memorie van toelichting geeft aan een oplossing te willen creëren voor de situatie waarin de verdachte buiten zijn aanwezigheid wordt berecht. Die situatie doet zich voor in de gevallen waarin tegen de verdachte verstek is verleend, en veronderstelt dus een geldig uitgebrachte dagvaarding. Het EHRM had in de zaken Lala en Pelladoah de Nederlandse praktijk, waarin de advocaat het woord ter verdediging niet mocht voeren in verstekzaken, afgekeurd en art. 279 Sv is het antwoord op die kritiek.(4) Art. 279 regelt dus de bevoegdheid voor de advocaat om het woord te voeren in een zaak waarin de verdachte zelf op een geldig uitgebrachte dagvaarding niet is verschenen.

Ook de Nota naar aanleiding van het verslag vertoont dit beeld:

De formele vaststelling dat een raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, markeert in de eerste plaats dat de verdachte desbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht; in de tweede plaats wordt vastgelegd dat vanaf dat moment aan de verdediging de volledige gelegenheid tot tegenspraak moet worden geboden. Indien de raadsman over onvoldoende informatie beschikt om een toereikende verdediging te voeren dan wel de mogelijkheid van een machtiging niet met zijn cliënt heeft besproken, kan er geen procedure op tegenspraak zijn. De rechtbank zal vervolgens moeten beslissen of zij verstek verleent dan wel beveelt dat de verdachte in persoon zal verschijnen.(5)

3.8 De minister lijkt er vanuit te gaan dat het stadium van beoordeling van de geldigheid van de betekening van de dagvaarding hier al gepasseerd is. Als alternatief voor verstekverlening wordt immers in de laatste volzin van het citaat nietigverklaring van de dagvaarding niet genoemd. Verderop stelt de minister zulks nog eens expliciet waar zij als haar verwachting uitspreekt dat het nieuwe systeem medebrengt dat minder verstekmededelingen behoeven te worden betekend:

In het geval dat de dagvaarding niet in persoon doch wel op geldige wijze is betekend, de verdachte zijn raadsman heeft gemachtigd om bij zijn afwezigheid de verdediging te voeren, en de raadsman door de rechtbank tot die verdediging is toegelaten, is sprake van een contradictoir geding.(6)

3.9 In zo een geval hoeft geen verstekmededeling uit te gaan. In dit beeld past eveneens dat volgens de minister de dagvaarding nietig moet worden verklaard indien de dagvaarding niet op geldige wijze is uitgereikt en de verdachte niet is verschenen.(7) De minister rept met geen woord van de mogelijkheid dat het verschijnen van een gemachtigd advocaat zo een nietigverklaring kan voorkomen.

Bij de mondelinge beraadslagingen liet de minister overigens blijken van het vermoeden uit te gaan dat dat de verdachte op de hoogte is van de zitting als een speciaal gemachtigd advocaat ter terechtzitting verschijnt:

Wanneer de verdachte aan wie de dagvaarding niet in persoon is betekend, zijn raadsman heeft kunnen machtigen om zijn verdediging uit te voeren op de zitting, ga ik ervan uit dat de datum van de zitting bekend was aan die verdachte. Anders heb je dat contact met die advocaat niet over specifiek die zaak.(8)

3.10 Ik maak uit de wetsgeschiedenis op dat volgens de wetgever de rechter eerst zal hebben te beslissen over de geldigheid van de dagvaarding. Indien de dagvaarding geldig is uitgebracht en de verdachte niet is verschenen rijst de vraag of de zaak op tegenspraak kan worden voortgezet als de rechter ermee instemt dat een gemachtigd advocaat namens verdachte optreedt, zo nee, of de zaak bij verstek moet worden afgedaan of dat alsnog aan verdachte de gelegenheid wordt geboden ter terechtzitting te verschijnen.

3.11 In de literatuur is veel kritiek geuit op het nieuwe art. 279 Sv. Er zijn echter niet veel schrijvers die aandacht hebben besteed aan betekeningsperikelen in geval van het verschijnen van een gemachtigde raadsman. De schrijvers die daar wel op ingaan zijn allen van mening dat het optreden van een gemachtigde raadsman de nietigheid van de dagvaarding wegens een gebrek in de betekening niet dekt(9). Zij stellen dat de gemachtigde raadsman eventuele gebreken in de betekening gewoon kan voorleggen aan de rechter. Daarbij lijken zij tevens gewicht toe te kennen aan het feit dat art. 278, eerste lid Sv, eenvoudigweg voorschrijft dat de rechter bij afwezigheid van de verdachte de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding dient te onderzoeken.

3.12 Art. 278, eerste lid Sv schrijft voor dat de rechter de nietigheid van de dagvaarding uitspreekt als blijkt dat de dagvaarding niet op geldige wijze is uitgereikt. Artikel 590, eerste lid Sv bepaalt echter dat de rechter, wanneer uitreiking van de dagvaarding niet heeft plaats gehad overeenkomstig art. 588, eerste en derde lid Sv, de betekening nietig kán verklaren. Aangenomen wordt wel dat een relativeringsmogelijkheid de formele nietigheid verdringt(10). Relativering van de nietigheid is dan mogelijk wanneer blijkt dat de dag van de terechtzitting verdachte voor het begin van de dagvaardingstermijn bekend was(11). Die mogelijkheid bestaat ook indien verdachte niet, maar een gemachtigd advocaat wél verschijnt ter terechtzitting en het duidelijk wordt dat de verdachte wel tijdig op de hoogte was van het plaatsvinden van de zitting maar niet wenst te verschijnen. De betekeningsvoorschriften hebben immers de strekking te verzekeren dat degeen voor wie de gerechtelijke mededeling bestemd is zo enigzins mogelijk op de hoogte komt. Als ter terechtzitting blijkt dat dat belang op geen enkele wijze is geschaad, bijvoorbeeld omdat de advocaat een afschrift van zijn copie van de dagvaarding naar verdachte heeft gestuurd en blijkt dat verdachte dat afschrift tijdig heeft ontvangen, is er geen redelijke grond de dagvaarding nietig te verklaren. Ik moet wel bekennen dat in mijn opinie zo een relativering een zeldzaamheid zal zijn, omdat het belang dat door een correcte betekening wordt gediend niets mag zijn tekortgekomen. Dat betekent dat de verdachte op de hoogte moet zijn gesteld op een wijze die informatief gelijk staat aan een uitreiking van de dagvaarding; een mededeling van een bode dat verdachte volgende week weer bij de politierechter wordt verwacht is - dunkt mij - onvoldoende, omdat zo een mededeling de verdachte niet informeert op een wijze zoals een dagvaarding dat pleegt te doen.

3.13 In HR 12 maart 2002, NJ 2002 , 317 is de Hoge Raad uitvoerig ingegaan op de geldende betekeningsregels, alsmede op de aan verzuimen te verbinden consequenties. De Hoge Raad lijkt hier wat strikter dan hierboven onder 3.12 uiteengezet. De Hoge Raad bepaalde dat niet naleving van betekeningsvoorschriften in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding leidt, ook al volgt dat niet dwingend uit art. 590 Sv en dat het gevolg van zo een nietigverklaring is dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting niet rechtsgeldig kan worden aangevangen. (r.o.v. 3.5). Daarmee lijkt het 'kan' in art. 590 eerste lid Sv en het feit dat daarin art. 588, tweede lid Sv (betreffende de uitreiking in het buitenland) niet is genoemd te worden teruggedrongen.

In dit arrest is tevens opgenomen dat niet naleving van de betekeningsvoorschriften alleen tot nietigverklaring van de dagvaarding kan leiden als de verdachte niet verschenen is. Dat volgt immers uit 278, eerste lid Sv. Nietigverklaring blijft eveneens achterwege indien de ter terechtzitting verschenen raadsman van de niet aanwezige verdachte niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht (r.o.v 3.26). Ik merk op dat het feit dat is gebleken dat verdachte op andere wijze bekend was met de dag van de (nadere) terechtzitting niet als relativering van nietigheid wordt genoemd. Het is echter de vraag in hoeverre op het punt van de relativering van de nietigheid vergaande conclusies aan het arrest dienen te worden verbonden, aangezien de Hoge Raad ook zelf heeft aangegeven dat slechts de hoofdlijnen zijn aangegeven en dat niet is gestreefd naar volledigheid.

3.14 Voorts is het de vraag wat voor raadsman de Hoge Raad in r.o.v. 3.26 op het oog heeft. Blijkens HR 2002, 77 en HR NJ 2002, 338 mag een niet gemachtigde raadsman eigenlijk niets zeggen, behalve dan ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en om een verzoek om aanhouding te doen met oog op het effectueren van het aanwezigheidsrecht van de verdachte, dan wel om alsnog een machtiging te verkrijgen. In die optiek heeft de niet gemachtigde raadsman niet het recht een preliminair verweer te voeren. Omdat in dat geval verdachte niet is verschenen dient de rechter naar mijn mening wel te onderzoeken of de dagvaarding correct is uitgereikt, maar een toelichting van de niet-gemachtigde advocaat op de afwezigheid van de verdachte die erop neerkomt dat de dagvaarding niet goed is betekend, noopt de rechter niet tot respons indien de rechter tot de vaststelling komt dat de betekening wél in orde is.

Ik vraag mij af hoe de gang van zaken dient te zijn als de niet-gemachtigde advocaat niets zegt over de afwezigheid van verdachte. Volgens mij is het dan de bedoeling van de wetgever geweest dat de rechter niet is ontslagen van de verplichting een onderzoek in te stellen naar de betekening van de dagvaarding. De wetsgeschiedenis doet immers vermoeden dat aan de wetgever een systeem voor ogen stond waarin de rechter eerst de geldigheid van de dagvaarding onderzoekt alvorens toe te komen aan de positie van de wél verschenen advocaat.

Een gemachtigd advocaat mag daarentegen wél een preliminair responsieplichtig verweer, bijvoorbeeld strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding, voeren. Laat deze advocaat dat na dan moet - aldus de Hoge Raad - daaruit worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De rechter mag immers volgens de wetsgeschiedenis van art. 279 Sv vermoeden dat de verdachte die een advocaat machtigt voor hem op te treden op de hoogte is van het feit dat zijn strafzaak op die datum zal worden behandeld. Deze jurisprudentie lijkt het wettelijk systeem, dat erop neerkomt dat een onderzoek naar de betekening van de dagvaarding steeds voorafgaat aan de bepaling van de positie van de verschenen advocaat, te doorbreken. Men kan het echter ook aldus zien; de initiële nietigheid van de dagvaarding wordt alsnog gedekt als de gemachtigde advocaat niet opkomt tegen het vermoeden, dat verdachte op de hoogte is maar afstand doet van zijn verschijningsrecht. In dat geval blijft nietigverklaring van de dagvaarding achterwege omdat verdachte geacht wordt daarbij geen enkel belang te hebben. Klaagt de gemachtigd advocaat wél, dan dient de rechter de klacht te onderzoeken en van zijn onderzoek rekenschap te geven in het vonnis. Met andere woorden; van een 'automatisch' gedekt zijn van de nietigheid van de dagvaarding wanneer een gemachtigde raadsman optreedt is geen sprake.

Aangenomen mag ook worden dat, als de Hoge Raad van oordeel zou zijn dat nietig-verklaring altijd achterwege dient te blijven bij het optreden van een gemachtigde raadsman, dit wel met zoveel woorden in NJ 2002, 317 (onder r.o.v. 3.26) vermeld zou zijn. De problematiek van de gemachtigde raadsman was ten tijde van het wijzen van het arrest immers al hoogst actueel.

3.15 Ik vermeld verder nog HR NJ 2002, 339. Daaruit kan worden afgeleid dat de HR, in lijn van de wetgeschiedenis van art. 279 Sv, van oordeel is dat een machtiging aan een advocaat kennis van de zittingsdag bij de verdachte veronderstelt. In die zaak ging het om de vraag of wel tijdig beroep in cassatie was ingesteld. Ik geef de overweging van de Hoge Raad weer:

3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 1996 houdt in dat de betrokkene niet is verschenen. Voorts houdt dit proces-verbaal in dat mr. P.M. Leerink, advocaat te Deventer, als aldaar aanwezige raadsman van de betrokkene heeft verklaard dat de betrokkene "op de hoogte is van de behandeling vandaag en dat hij geen bezwaar heeft tegen behandeling buiten zijn aanwezigheid". Bij tussenarrest van 10 september 1996 heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 1997 houdt in dat de betrokkene wederom niet is verschenen en dat mr. G.J.P. Molkenboer, advocaat te Deventer, als zijn aldaar aanwezige raadsman toen heeft verklaard:

"Ik ben door cliënt gemachtigd om namens hem het woord te voeren."

3.2. Uit het hiervoor weergegevene moet worden afgeleid dat de betrokkene te voren bekend was met de terechtzitting van 11 februari 1997.

In deze zaak heeft het hof de zaak bij verstek afgedaan. Dat kon ook niet anders want art. 279 Sv (nieuw) was nog niet in werking getreden. Toch leidde de Hoge Raad ook in deze zaak uit het feit dat de raadsman verklaarde gemachtigd te zijn het woord te voeren af dat verdachte op de hoogte was van de zittingsdag, met als verstrekkende consequentie dat het cassatieberoep te laat was ingesteld. Daarbij zal zeker een rol hebben gespeeld dat de verschenen en gemachtigde advocaat klaarblijkelijk geen verweer ten aanzien van de uitreiking van de oproeping heeft gevoerd.

3.16 In de onderhavige zaak is echter sprake van een gemachtigde raadsman, die verklaart dat verzuimd is de dagvaarding aan het adres van verdachte in het buitenland - welk adres uit het dossier kon blijken - uit te reiken, dat verdachte niet op de hoogte is van de zitting en dat hij tien maanden geleden voor het laatst contact met de verdachte heeft gehad. Er is dus wel degelijk geklaagd over de uitreiking van de dagvaarding.

3.17 Het is vervolgens de vraag of de dagvaarding in hoger beroep op een juiste wijze is betekend. Bij een hoe dan ook juiste betekening kan cassatie wegens de hiervoor gebleken onjuiste motivering achterwege blijven.

Blijkens de zich in het dossier bevindende stukken is de dagvaarding in hoger beroep uitgereikt aan het GBA-adres. Dan geldt wat de Hoge Raad zegt over GBA-uitreikingen in NJ 2002, 317 waarbij voor dit geval de nadruk ligt op r.o.v 3.15 en 3.16, en lijkt de dagvaarding in hoger beroep in beginsel op een juiste wijze uitgereikt. Daarbij dient zich in het onderhavige geval echter de vraag aan of wel van de juistheid van de GBA-inschrijving kon worden uitgegaan gelet op het volgende. Verdachte is laatstelijk ingeschreven op het adres Pompstationweg 32 te 's-Gravenhage, zijnde het penitentiair complex Scheveningen, met als ingangsdatum 6 maart 1998(12). Verdachte is (kennelijk) op 4 augustus 1999, nog voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg, vanuit een penitentiaire inrichting vervroegd in vrijheid gesteld. De dagvaarding in hoger beroep is op 7 februari 2001 aangeboden bij het penitentiair complex te Scheveningen, maar daar wilde men deze niet in ontvangst nemen, kennelijk omdat verdachte daar niet meer verbleef. VIPS-controles op 9 februari 2001 en 16 februari 2001 wezen uit dat verdachte niet meer gedetineerd was. De dagvaarding in hoger beroep is op 16 februari 2001 toch als gewone brief naar het adres Pompstationweg 32 te 's-Gravenhage verstuurd. Ook in cassatie, bijna drie jaar na zijn vrijlating, staat verdachte blijkens het ten behoeve van de aanzegging opgevraagde uittreksel uit het GBA-register, nog steeds (onder de vermelding niet gedetineerd) ingeschreven op het adres Pompstationweg 32 te 's-Gravenhage.

3.18 Bij wet van 24 april 1985, Stb. 236 (Wijziging voorschriften inz. de wijze van kennisgeving van gerechtelijke mededelingen), in werking getreden op 1 oktober 1985, is in art. 588 Sv opgenomen dat onder woon- of verblijfplaats mede wordt begrepen het adres waarop de persoon voor wie het schrijven bestemd is op de dag van aanbieding en uiterlijk vijf dagen nadien stond ingeschreven in het bevolkingsregister. Deze invoeging had de strekking het hoofd te bieden aan de problemen die in het oude betekeningsysteem ontstonden indien bij of na de betekening bleek dat verdachte op een ander adres woonde dan aanvankelijk door hem opgegeven. De minister liet een aantal denkbare oplossingen de revue passeren en koos voor een gelijkstelling van het inschrijvingsadres aan het woonadres:

Doelmatiger lijkt het om in de wet te bepalen, dat onder woon- of verblijfplaats van de verdachte mede wordt verstaan het adres waaronder hij ten tijde van de aanbieding staat ingeschreven in het bevolkingsregister. Een ieder is immers krachtens de Wet bevolkings- en verblijfsregisters jo. het Besluit bevolkingsboekhouding gehouden op de dag zelf of uiterlijk vijf dagen nadien aan het gemeentebestuur ter bijhouding van het bevolkingsregister opgave te doen van verhuizingen in de gemeente en van vertrek uit de gemeente. Is men hierin nalatig, dan lijkt het niet onredelijk dat men zelf het risico moet dragen van uitreiking van gerechtelijke stukken verstoken te blijven.(13)

3.19 De Hoge Raad heeft zich hierbij aangesloten. Ik citeer uit HR NJ 1997, 279:

5.2. Ingevolge art. 66 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (Stb. 1994, 494) is de ingezetene die zijn adres wijzigt verplicht om, binnen vijf dagen na de wijziging van het adres, bij het bestuur van de gemeente waar hij zijn nieuwe adres heeft schriftelijk aangifte van adreswijziging te doen. Niet-nakoming van die verplichting is bij art. 147 van diezelfde wet als overtreding strafbaar gesteld.

5.3. Het evenoverwogene brengt mee dat, indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), IVBP en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.

3.20 Dat betekent dat een uitreiking aan de griffier, nadat is getracht aan het GBA-adres uit te reiken, in beginsel rechtsgeldig is.(14) In beginsel; want deze gedachtengang steunt op de plicht en mogelijkheid van een geadresseerde zelf ervoor zorg te dragen dat zijn inschrijvingsadres correct is. Als de geadresseerde deze plicht heeft verzaakt komt het voor zijn rekening als gerechtelijke stukken die met inachtneming van het GBA-adres zijn uitgereikt, hem niet onder ogen komen. Ook degene die als afgestrafte verblijft in een penitentiaire inrichting, maar die in de vrije samenleving een inschrijvingsadres heeft, kan de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen nemen om te voorkomen dat een op het adres waar hij staat ingeschreven aangeboden of per post naar dat adres gezonden stuk hem niet bereikt. Alleen wanneer de afgestrafte geen inschrijvingsadres heeft geldt de inrichting als zijn feitelijke woon- en verblijfplaats waar gerechtelijke stukken dienen te worden aangeboden.(15)

3.21 De inschrijving op het detentieadres van een afgestrafte wordt evenwel niet door hemzelf bewerkstelligd.(16) Kort gezegd meldt de afdeling bevolking van de inrichting aan de gemeente welke personen zijn opgenomen in de inrichting (art. 75 Wet gemeentelijke basisadministratie), waarna de gemeente deze personen inschrijft. Of verdachte op de hoogte is geweest van zijn inschrijving is maar zeer de vraag. Uitschrijving uit die administratie na ommekomst van de straf is de verantwoordelijkheid van de betrokkene zelf. Gewoonlijk draagt deze zelf - vaak op advies van reclassering of maatschappelijk werk van de inrichting - zorg voor overschrijving met het oog bijvoorbeeld op het verkrijgen van een uitkering. Artikel 28 Wet gemeentelijke basisadministratie houdt in dat degene die is ingeschreven in een basisadministratie, na zijn vertrek uit Nederland blijft ingeschreven in de basisadministratie van de gemeente waarin hij bij dat vertrek of bij dat overlijden was ingeschreven. Aan art. 48 en art. 68 van die wet valt te ontlenen dat vertrek naar het buitenland wordt geadministreerd op aangifte van de ingeschrevene.

In de onderhavige zaak is verdachte vervroegd in vrijheid gesteld en - omdat verdachte ongewenst was verklaard - naar men mag aannemen direct uitgezet. De inschrijving op het adres van de penitentiaire inrichting te Scheveningen is evenwel gehandhaafd, kennelijk omdat verdachte zelf geen stappen heeft ondernomen om die inschrijving gewijzigd te krijgen.

3.22 Degene die als ongewenst verklaarde vreemdeling het land wordt uitgezet heeft evenwel doorgaans geen gelegenheid die aangifte te doen. Dat betekent dat hij blijft ingeschreven op het adres van de penitentiaire inrichting die hem in de GBA heeft ingeschreven. Deze vreemdeling beschikt dus niet over de mogelijkheden ervoor zorg te dragen dat zijn adres in de GBA correct is vermeld. Een logisch gevolg daarvan lijkt mij dat die vreemdeling niet het risico mag dragen dat de stukken die aangeboden worden aan zijn adres van inschrijving hem niet bereiken. Hij kan immers niet in staat geacht worden aangifte van vertrek naar het buitenland te doen en zodoende zijn juiste gegevens in de administratie vermeld te krijgen. De veronderstelling van de wetgever gaat in dat geval niet op.

3.23 In feite is de in de GBA ten onrechte nog ingeschreven vreemdeling zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Indien van hem geen adres in het buitenland bekend is, zou de dagvaarding eigenlijk op de voet van art. 588 lid 1 sub a onder 3 Sv aan de griffier moeten worden uitgereikt. Indien evenwel gehandeld is alsof de vreemdeling terecht in de GBA was ingeschreven, zie ik niet in welk belang wordt gediend door nietigverklaring van de dagvaarding als de dagvaarding ook aan de griffier is uitgereikt, maar dan omdat de dagvaarding op het inschrijvingsadres niet uitgereikt is kunnen worden en evenmin is afgehaald. Uiteindelijk is alleen het kruisje in geval van uitreiking aan de griffier in geval van de GBA-procedure in een ander hokje gezet dan wanneer aan de griffier wordt uitgereikt omdat geen adres hier te lande bekend is.(17)

Het ligt naar mijn oordeel anders indien alsnog een adres in het buitenland bekend wordt. In dat geval verdringt het buitenlandse adres het 'overgeschoten' GBA-adres. De dagvaarding zal alsnog in het buitenland moeten worden uitgereikt. Blijkt daarvan niet dan is de dagvaarding nietig.(18) Dat betekent dat naar mijn mening de appeldagvaarding die op het 'overgeschoten' GBA-adres is aangeboden, en vervolgens aan de griffier wordt uitgereikt zonder dat blijkt van een 'buitenlandse' uitreiking aan het alsnog bekend geworden adres nietig is. Dit laatste is het geval in de onderhavige zaak, zodat het Hof naar mijn mening de dagvaarding in hoger beroep nietig had dienen te verklaren.

3.24 Ten overvloede merk ik - tevens met het oog op het tweede middel - nog op dat er ondanks de naar het oordeel van het Hof geldig uitgebrachte dagvaarding, mijns inziens wel reden was tot schorsing om verdachte in de gelegenheid te stellen van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken(19). Verdachte was weliswaar geldig gedagvaard op het GBA-adres, maar dat hij daar ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet meer verbleef was honderd procent zeker. Op de zitting bleek het Hof dat verdachte feitelijk vermoedelijk op een ander adres verbleef, hetgeen de advocaat-generaal overigens al eerder was gebleken. Gelet op art. 590, tweede lid Sv en NJ 2002, 317 m.nt. Sch. r.o.v. 3.33 tot en met 3.40 kunnen er ondanks een geldige betekening van de dagvaarding gevallen zijn waarin de behandeling van de zaak ter effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte dient te worden geschorst. Mijns inziens kan het onderhavige geval gebracht worden onder hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest onder 3.38 aanhef en onder b heeft bepaald. Weliswaar is er in dit geval geen sprake van dat de verdachte of zijn advocaat zelf na het instellen van het hoger beroep een nieuw adres hebben opgegeven (een actieve opstelling van de verdediging), dat nieuwe adres is uiteindelijk wel naar aanleiding van de contacten tussen de advocaat en het ressortsparket ter kennis gekomen van het ressortsparket. Gelet verder op de uitzonderlijke omstandigheden met betrekking tot de in- en uitschrijving in het GBA-register en het uitdrukkelijke verzoek van de raadsman ter zitting de zaak aan te houden, was het Hof - subsidiair - gehouden de zaak te schorsen.

Volgens NJ 2002, 317 r.o.v. 3.40 hoeft er echter niet te worden aangehouden wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Dit laatste is naar het oordeel van het Hof kennelijk het geval. Het Hof heeft dit onderbouwd met de overweging als in 3.2 weergegeven. Ik acht die motivering gelet op het gevoerde verweer ontoereikend. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld kan onvoldoende blijken dat verdachte welbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Gelet op het feit dat de raadsman uitdrukkelijk heeft verklaard dat zijn cliënt ter zitting aanwezig wilde zijn, gaat het te ver om uit het feit dat de raadsman tevens opgaf gemachtigd te zijn, een afstand van het aanwezigheidsrecht af te leiden(20). Met betrekking tot de overige door het Hof genoemde omstandigheden gaat het Hof er mijns inziens te veel van uit dat de door de raadsman aan verdachte gezonden stukken voldoende zouden zijn om verdachte te informeren over de op handen zijnde zitting en hem ook daadwerkelijk onder ogen zijn gekomen. Van een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand van het aanwezigheidsrecht zoals het EHRM eist en waarvan in een geval als het onderhavige mijns inziens sprake zou moeten zijn, blijkt in ieder geval niets.(21)

3.25 Het eerste middel, dan wel het tweede middel is terecht voorgesteld.

4. Hoewel het eerste middel, dan wel het tweede middel mijns inziens gegrond is en tot vernietiging moet leiden, zal ik voor het geval Uw Raad daarover anders mocht oordelen hieronder ook de overige middelen bespreken.

5.1 Het derde middel klaagt dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd nu het hof niet heeft gerespondeerd op verweren inhoudende dat rekening diende te worden gehouden met de lange berechtingstermijn, het feit dat het onwenselijk is aan een ongewenstverklaarde vreemdeling een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en het feit dat verdachte voor het bewezenverklaarde feit ook reeds in een strafcel heeft moeten vertoeven.

5.2 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de raadsman bij pleidooi onder meer het volgende heeft aangevoerd.(...)

Toen het wapen werd ontdekt in de penitentaire inrichting, kwam mijn cliënt terecht in een strafregime. Ik verzoek het hof hiermee rekening te houden in de strafoplegging. Ik wil het hof voorts verzoeken om rekening te houden met het feit dat de berechting van verdachte, zowel in eerste als in tweede aanleg, erg lang heeft geduurd. De redelijke termijn van berechting is in onderhavige zaak geschonden. Dit dient op zijn minst gevolgen te hebben voor de strafmaat. (...) Mijn cliënt is ongewenst vreemdeling; het is in dat kader niet wenselijk dat hij terugkeert in de Nederlandse maatschappij. Ik concludeer primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging en, subsidiair, tot strafvermindering, omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden.

5.3 Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat tussen de datum van het instellen van hoger beroep en binnenkomst van de gedingstukken bij het hof teveel tijd is verstreken, maar dat die overschrijding van de inzendtermijn wordt gecompenseerd door een voortvarende behandeling in hoger beroep, dat de totale termijn van berechting geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert en dat gelet daarop het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Daarin ligt besloten dat, nu er geen sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn, er geen aanleiding was tot strafvermindering. Aldus heeft het hof wel gerespondeerd op het gedane beroep op strafvermindering vanwege de lange berechtingsduur, en mist het middel op dit onderdeel feitelijke grondslag.

5.4 Voorop gesteld dient te worden dat de wet de rechter niet verplicht op een strafmaatverweer te responderen. Uitgangspunt is, dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft(22). In de jurisprudentie zijn, als uitzondering op de algemene regel, wel voorbeelden te vinden van gevallen, waarin wel op een strafmaatverweer dient te worden gerespondeerd(23). Er zal dan echter meer moeten worden aangevoerd dan een enkel verzoek om clementie. In de literatuur is wel het standpunt ingenomen dat van een responsieplichtig strafmaatverweer alleen dan sprake kan zijn, wanneer "op indringende en stellige wijze op een strafverlagende factor wordt gewezen".(24) Het hof heeft het hiervoor onder 5.2 weergegeven pleidooi van de raadsman kennelijk aldus opgevat, dat daarmede werd geattendeerd op omstandigheden die in de visie van de raadsman dienden mee te wegen bij het bepalen van de straf. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. De strafmotivering van het hof voldoet aan eisen van art. 359, vijfde en zesde lid. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd noopte het hof niet tot een nadere motivering.(25) Volkomen ten overvloede merk ik nog wel op dat de stelling dat het onwenselijk is dat een ongewenst verklaarde vreemdeling hier te lande tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt veroordeeld, omdat hij aldus toch gedwongen wordt in Nederland te verblijven, mij niet kan overtuigen. Die stelling zou tot de bizarre situatie leiden dat ongewenst verklaarde vreemdelingen Nederland zullen gaan beschouwen als een crimineel paradijs waar het goed toeven is. Je kunt als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland gemakkelijk een bankoverval plegen, want een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zit er toch niet. Het enige wat je riskeert is uitzetting.

5.5 Het derde middel faalt.

6.1 Het vierde middel klaagt dat het hof het bij verdachte inbeslaggenomen geld ten onrechte verbeurd heeft verklaard, omdat het er ten onrechte vanuit is gegaan dat het geld voor het begaan van het misdrijf bestemd was.

6.2 Het hof heeft verbeurd verklaard een geldbedrag van 5000 DM, een geldbedrag van 100.000 (lees: 10.000; AM)(26) Bfr en een geldbedrag van 1200 gulden. Het hof heeft daarbij overwogen dat het voorwerpen betreft die tot het begaan van het bewezen verklaarde misdrijf zijn bestemd. De inbeslaggenomen geldbedragen zijn aangetroffen in een van de (geprepareerde) schoenen van verdachte. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij het geld dat in de schoen is aangetroffen bij zich had om het pistool te kunnen betalen.

6.3 De steller van het middel voert aan dat verdachte het geld pas onder zich heeft gekregen, nadat het tenlastegelegde delict reeds een voltooid delict was. De steller van het middel ziet daarbij over het hoofd dat het voorhanden hebben op de in tenlastelegging genoemde datum ten laste is gelegd. Verdachte had het geld voorhanden op de dag dat het wapen in zijn schoen is aangetroffen. Overigens sluit het 'bestemmingsvereiste' van art. 33a, eerste lid, onder e, Sr in niet uit dat een inbeslaggenomen goed verbeurd kan worden verklaard indien het is verkregen nadat het delict reeds voltooid is. Met name in gevallen zoals het onderhavige waarin een schuld is aangegaan voor het plegen van een strafbaar feit, is het na voltooiïng van het feit aanwezige geld waarvan is aangegeven dat het ter voldoening van die schuld diende, mijns inziens vatbaar voor verbeurdverklaring. Het gaat erom dat vast staat dat het inbeslaggenomen goed bestemd is voor het plegen van het misdrijf, in dit geval het in het bezit zijn van een vuurwapen, zonder dat er een direct verband moet kunnen worden gelegd met de in de tenlastelegging genoemde datum. Daarvan is in onderhavige zaak, gelet op de verklaring van de verdachte, zeker sprake. De verbeurdverklaring zoals door het hof uitgesproken is gelet op verdachtes verklaring niet onbegrijpelijk. Verdachte heeft immers verklaard dat het geld dat in zijn andere schoen is aangetroffen bestemd was om het wapen mee te betalen.

6.4 Het vierde middel faalt.

7.1 Het vijfde middel voert aan dat er in cassatie sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn hetgeen tot strafvermindering zou moeten leiden.

7.2 Namens verdachte is op 14 mei 2001 beroep in cassatie ingesteld. Gesteld wordt dat de stukken op 8 februari 2002 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Uit een op de inventaris van de stukken aangebrachte stempel blijkt evenwel dat de stukken reeds op 16 oktober 2001 zijn ontvangen. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag.

7.3 Het middel faalt.

8. Het eerste middel acht ik gegrond. Gegrondbevinding van het eerste middel moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan. Subsidiair meen ik dat het tweede middel gegrond is zodat in ieder geval op die grond vernietigd moet worden.Voor zover Uw Raad aan de overige middelen zou toekomen kunnen deze met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing als hiervoor aangegeven en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II 1995-96, nr. 3, p. 9/10.

2 Ibidem, p. 12/13.

3 Ibidem, p. 19, 21.

4 Zie ook Kamerstukken II 1996-97, nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 3.

5 Kamerstukken II 1996-97, nr. 6, p. 6.

6 Ibidem, p. 10.

7 Ibidem, p. 15.

8 Handelingen II, 62-4508. Zie echter Laméris-Tebbenhof Rijnenberg in het Handboek strafzaken par. 28.1 p. 2. Zij stelt dat de MvT er ten onrechte van uitgaat dat de gemachtigde raadsman met zijn cliënt overleg heeft gepleegd over de inhoud van de verdediging en dat de minister daaruit de aanvechtbare conclusie trekt dat de verdachte op de hoogte is geraakt van de inhoud van de tenlastelegging en de datum van de terechtzitting. In de visie van de minister zou dan voor een beroep op nietigheid van de dagvaarding geen plaats meer zijn, omdat de verdachte door de gebrekkige betekening niet in zijn belangen zou zijn geschaad.

9 Laméris-Tebbenhof Rijnenberg, Dagvaarding en berechting in aanwezigheid, 1998 (diss. RU Groningen) p. 73; Wöretshofer in T&C Strafvordering aant. 2 bij art. 278 en Pelser in T&C Strafvordering aant. 4 van de inleidende opmerking bij de betekeningsregeling.

10 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 1999, p. 612.

11 Corstens, a.w p. 612 en H.M.E. Laméris-Tebbenhof Rijnenberg, a.w. p. 123, alsmede de bijdrage van dezelfde auteur in het Handboek strafzaken par. 28.1 p. 1.

12 Kennelijk is verdachte op enig moment overgeplaatst naar de PI de IJssel te Krimpen aan de IJssel, omdat de dagvaarding van verdachte in eerste aanleg op 23 juli 1999 daar in persoon aan verdachte is uitgereikt. Dit heeft niet tot een nieuwe GBA inschrijving geleid.

13 Kamerstukken II 1983-84, 18324, nr. 3, p. 11. Idem in nr. A-C, Nader Rapport, p. 5; Handelingen II 27 september 1984, p. 249.

14 HR NJ 2001, 520.

15 HR NJ 1995, 536; HR NJ 1995, 618; DD 96.292.

16 Het navolgende is mij bevestigd door een medewerker van de Dienst Juridische Zaken van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van justitie en door een medewerker van de afdeling bevolking van het Penitentiair Complex Scheveningen.

17 Ik voorzie slechts een complicatie in het kader van de verplichting om na een verstekmededeling aan de griffier wegens het ontbreken van een bekende woon- of verblijfplaats alsnog tot uitreiking van de verstekmededeling te komen om de redelijke termijn niet te laten verlopen. In ons geval van de ongewenst verklaarde en uitgezette vreemdeling zal hij te boek staan als een persoon met wél een GBA-adres, hetgeen het OM op het verkeerde been kan zetten.

18 HR NJ 1986, 124; HR NJ 1990, 295; HR NJ 1999, 617.

19 De facto komt de nietig verklaring van de dagvaarding op het zelfde neer; In beide gevallen zal er opnieuw overenkomstig de geldende regels opgeroepen moeten worden.

20 Hoezeer het ook gelet op de wetsgeschiedenis met elkaar in tegenspraak lijkt te zijn dat een gemachtigde raadsman verklaart dat zijn cliënt zo graag op de zitting aanwezig wil zijn.

21 Vgl. EHRM 12 februari 1985 NJ 1986, 685 (Colozza). Zie tevens EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117 en EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 m.nt. Knigge.

22 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, blz. 236; HR NJ 1993, 697.

23 Zie voor een beschrijving: Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 4e druk, blz. 693-695.

24 L.C.M. Meijers, In: De derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorstbundel), blz. 218.

25 Vgl. ook HR 23 november 1999, nr. 111.728.

26 In een aanvullend proces-verbaal van de politie wordt gemeld dat op de kennisgeving van inbeslagneming abusievelijk een nul teveel is vermeld. Daarbij wordt verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen, waarin het juiste bedrag, te weten 10.000 Bfr als inbeslaggenomen wordt vermeld. Op de lijst van inbeslaggenomen goederen is echter toch weer ten onrechte vermeld dat 100.000 Bfr in beslag is genomen.