Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AE8406

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
31-01-2003
Datum publicatie
31-01-2003
Zaaknummer
37793
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AE8406
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
BNB 2003/152 met annotatie van P. Kavelaars
Belastingadvies 2003/3.9
FED 2003/97
WFR 2003/276
V-N 2003/9.18
USZ 2003/113
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 37.793

mr P.J. Wattel

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994

Conclusie inzake:

de staatssecretaris van Financiën

tegen

X

29 augustus 2002

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Deze zaak gaat over de vraag of een niet-inwoner premies volksverzekeringen verschuldigd is over inkomsten uit vermogen (inkoop aandelen) indien hij weliswaar als directeur/enig aandeelhouder voor "zijn eigen BV" werkt in Nederland, maar niet tegen beloning.

1.2 X (de belanghebbende) is Nederlander en woonde gedurende het gehele jaar 1994 in België. Hij is directeur en enig aandeelhouder van J Holding BV (hierna: Holding), gevestigd te T, Nederland. In 1994 en ook in eerdere jaren verrichtte hij (in elk geval) werkzaamheden in Nederland. Aanvankelijk genoot hij een salaris van Holding, maar ingevolge een overeenkomst met Holding vanaf 1991 niet meer.

1.3 Ook in 1994 ontving de belanghebbende geen salaris van Holding. Wel stelde Holding hem gedurende dat jaar in verband met het verrichten van zijn werkzaamheden een personenauto ter beschikking. De belanghebbende heeft geen kilometeradministratie bijgehouden waaruit kan blijken dat de auto (vrijwel) niet voor privé-doeleinden werd gebruikt. Hij is met het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te R (hierna: de Inspecteur) overeengekomen dat in verband met de auto van de zaak ex art. 42 Wet op de inkomstenbelasting 1964 ƒ 48.000 bij zijn belastbare inkomen 1994 wordt opgeteld.

1.4 In verband met belanghebbendes stelling dat hij in 1994 voor Holding ook werkzaamheden in België verrichtte, heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof een onderzoek doen instellen naar de sociale-verzekeringspositie van de belanghebbende in België. In een brief van 29 augustus 2000 heeft het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekering der Zelfstandigen te Brussel te kennen gegeven dat de belanghebbende niet is onderworpen aan het sociaal statuut der zelfstandigen in België.

1.5 Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende in 1994 inkomsten had uit andere arbeidsverhoudingen dan die met Holding.

1.6 In 1994 heeft Holding eigen aandelen van belanghebbende ingekocht. Dit leidde tot vaststelling van inkomsten uit vermogen ad ƒ 7.198.800. In verband daarmee heeft de Inspecteur de belanghebbende tot het maximumbedrag aangeslagen in de premieheffing voor de volksverzekeringen over 1994.

1.7 Met dagtekening 31 mei 1996 heeft de Inspecteur aan de belanghebbende een gecombineerde aanslag in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd over het jaar 1994, waarvan het premiedeel ƒ 13.445 bedraagt. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur bij uitspraak afgewezen.

1.8 Tegen de uitspraak op bezwaar is de belanghebbende in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het Hof heeft de uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd met het bedrag van de daarin begrepen premie volksverzekeringen van ƒ 13.445.(1)

2 De bestreden uitspraak

2.1 Volgens het Hof is tussen de partijen in geschil of de Inspecteur de belanghebbende terecht heeft aangemerkt als premieplichtige voor de Nederlandse volksverzekeringen.

2.2 Het Hof oordeelt dat naar Nederlands recht een niet-inwoner slechts verplicht verzekerd is voor de Nederlandse volksverzekeringen indien aan loonbelasting is onderworpen voor in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid. De term dienstbetrekking moet volgens het Hof naar burgerlijk recht worden uitgelegd, zodat van een dienstbetrekking geen sprake van is indien - zoals in casu - volgens afspraak geen loon wordt ontvangen. De auto van de zaak doet daar volgens het Hof niet aan af, nu gesteld noch gebleken is dat de auto hem (mede) ten behoeve van gebruik voor privé-doeleinden ter beschikking is gesteld. Nu evenmin gesteld of gebleken is dat de belanghebbende verplicht verzekerd was op grond van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989, meent het Hof dat de belanghebbende niet verplicht verzekerd, en daarom niet premieplichtig was in 1994.

2.3 Met betrekking tot de door de Inspecteur ingeroepen EG-verordening 1408/71 (hierna: de Vo. 1408/71) oordeelt het Hof dat Titel II daarvan (exclusieve toewijzingsregels) uitsluitend aansluit bij beroepswerkzaamheden, en dat daaronder geen werkzaamheden vallen waarvoor geen vergoeding wordt ontvangen. Volgens het Hof is niet relevant welke nationale sociale-verzekeringswetgeving van toepassing was in de jaren vóórdat de belanghebbende van salaris afzag, omdat toepassing van zowel de Belgische als de Nederlandse wetgeving inmiddels beëindigd is. Nu gesteld noch gebleken is dat de belanghebbende sinds het afzien van salaris uit hoofde van de uitoefening van beroepswerkzaamheden onderworpen is aan de socialezekerheidswetgeving van enige lidstaat, is volgens het Hof ingevolge art. 13, lid 2, onderdeel f, Vo. 1408/71 exclusief de Belgische wetgeving van toepassing.

2.4 Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de belanghebbende niet kan worden aangemerkt als loonarbeider of zelfstandige in de zin van het verdrag met België inzake de socialezekerheidswetgeving,(2) en dat de Nederlandse wetgeving in dit geval evenmin wordt aangewezen door het Europees verdrag inzake sociale zekerheid van 14 december 1972, Trb. 1976, nr. 158.

3 Geschil in cassatie

3.1 De Staatssecretaris stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder art. 6 AOW en de overeenkomstige bepalingen in de andere volksverzekeringswetten, en de artt. 2 en 13 van EG-Verordening 1408/71, door te oordelen dat de belanghebbende in Nederland niet verzekerd en niet premieplichtig is.

3.2 De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin hij het middel bestrijdt.

4 Verzekering en premieplicht voor de volksverzekeringen; invloed van EG-Verordening 1408/71

4.1 Ingevolge art. 6, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) is verzekerd (a) degene die ingezetene is en (b) degene die geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen. In de andere volksverzekeringswetten komt dezelfde bepaling voor.

4.2 In cassatie is niet in geschil (zie blz. 3 van het cassatieberoepschrift) dat de belanghebbende in 1994 geen werknemer was, noch in de zin van de Wet LB (de fictief-loonregeling van art. 12a Wet LB en de fictieve dienstbetrekking van art. 2h Uitvoeringsbesluit LB bestonden nog niet in 1994), noch in de zin van art. 6, lid 1, onderdeel b, AOW (etc.) en art. 9 Wet Financiering Volksverzekeringen, noch in de zin van art. 1, onderdeel a (ii), van EG-Verordening 1408/71 (hierna: de Verordening).(3) Mede omdat noch gesteld noch gebleken is dat het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 in casu tot verzekering zou leiden, lijkt mij dat de partijen zich op dit punt niet op een juridisch onjuist uitgangspunt stellen, gezien ook de beschouwing in mijn conclusie van 28 augustus 2002 in een bij u onder nr 37 651 aanhangige zaak die het jaar 1997 betreft (toen de fictieve dienstbetrekking voor de aanmerkelijk-belanghouder al wel was ingevoerd). Het verschil tussen die zaak (1997) en deze zaak (1994) is dat in die zaak nog wel in geschil is of de directeur/aanmerkelijk-belanghouder voor de volksverzekeringen als in "dienstbetrekking" beschouwd kan worden op grond van zijn wettelijk-fictieve dienstbetrekking voor de toepassing van de Wet LB.

4.3 Naar intern recht is de belanghebbende dus niet verzekerd: hij is noch ingezetene, noch in dienstbetrekking in Nederland.

4.4 De Staatssecretaris betoogt dat dit anders wordt indien EG-Verordening 1408/71 in de beschouwing wordt betrokken, met name in het licht van de arresten van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) in de zaken De Jaeck, Kits van Heijningen en Van Roosmalen. In de toelichting op het middel voert de Staatssecretaris voornamelijk drie argumenten aan:

(i) de belanghebbende heeft wel degelijk een (onrechtstreekse) beloning ter zake van zijn werkzaamheden (zoals bedoeld in het arrest Van Roosmalen genoten), nl. zijn vermogensvermeerdering door ofwel onttrekking aan de BV, ofwel waardestijging van zijn aanmerkelijk belang als gevolg van het om onzakelijke redenen afzien van salaris ten laste van de BV;

(ii) het begrip "beroepswerkzaamheden" moet voor de toepassing van de personele werkingssfeer van de Verordening naar een arm's length standaard uitgelegd worden: uitgegaan moet worden van een zakelijke beloning;

(iii) op grond van (i) en (ii) valt de belanghebbende als zelfstandige onder de personele werking van de Verordening. Art. 13, lid 2, letter b, van de Vo. wijst dan het Nederlandse sociale-verzekeringsstelsel aan als toepasselijk. Nederland is voorts ook bevoegd premies te heffen, is het niet op grond van "sterke werking" van de Verordening (de Staatssecretaris is er nog steeds van overtuigd dat HR BNB 1997/310 onjuist is), dan wel op grond van de terugwerkende kracht van de "Verduidelijkingswet."

4.5 De Verordening bevat conflictregels. Indien zich samenloop van de sociale-verzekeringswetgevingen van verschillende EG-Lidstaten kan voordoen, wijst de Verordening aan welke sociale-zekerheidswetgeving van toepassing is, in beginsel met uitsluiting van elke andere nationale wetgeving binnen de EG (exclusiviteit). Titel I bevat algemene bepalingen, waaronder de afbakening van de personele werkingssfeer van de Verordening. Titel II bevat de toewijzingsregels. Zij zijn in beginsel slechts conflictregels: zij scheppen verzekeringsplicht noch premieplicht. Wel verbieden zij de Lidstaten EG-rechtelijk ontoelaatbare onderscheidingen en uitsluitingen toe te passen, bijvoorbeeld naar nationaliteit of naar woonplaats. Een woonplaatsvereiste zoals de art. 6, lid 1, AOW (etc.) stelt, is dus niet toelaatbaar als verzekeringsuitsluiter: indien de Verordening het Nederlandse stelsel aanwijst en de belanghebbende valt nationaalrechtelijk uitsluitend buiten de verzekering op grond van een nationaalrechtelijk woonplaatsvereiste, dan moet dat nationaalrechtelijke woonplaatsvereiste genegeerd worden (en vervangen worden door een arbeidsplaatscriterium, want anders is elke EG-ingezetene en -onderdaan in Nederland verzekerd). Een en ander blijkt uit het arrest Kits van Heijningen:

4.6 In Kits van Heijningen(4) overwoog het HvJ EG als volgt:

"12. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, vormen de bepalingen van titel II van Vo. nr. 1408/71, waartoe art. 13 behoort, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels (zie met name het arrest van 10 juli 1986, zaak 60/85, Luijten, Jurispr. 1986, blz. 2365). Deze bepalingen hebben niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van Vo. nr. 1408/71 vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.

(...)

17. Met de vierde vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of de aanwijzing van de toepasselijke wettelijke regeling bij art. 13, tweede lid, sub a, Vo. nr. 1408/71 tot gevolg heeft, dat art. 6, eerste lid, sub a, AKW, naar luid waarvan 'overeenkomstig de bepalingen van deze wet verzekerd is degene, die de leeftijd van 15 jaar heeft bereikt, indien hij ingezetene is', aan betrokkene kan worden tegengeworpen.

18. Blijkens de verwijzingsbeschikking bepaalt art. 6, eerste lid, sub a, AKW onder welke voorwaarden iemand onder de regeling van de AKW valt.

19. Art. 13, tweede lid, sub a. Vo. nr. 1408/71 bepaalt slechts, welke nationale wettelijke regeling van toepassing is op degenen die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefenen. Het bepaalt niet zelf, onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, staat het aan de wettelijke regeling van elke Lid-Staat deze voorwaarden vast te stellen (zie met name het arrest van 23 september 1982, zaak 275/81, Koks, Jurispr. 1982, blz. 3013).

20. De Lid-Staten zijn evenwel gehouden bij de vaststelling van de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid de vigerende gemeenschapsbepalingen in acht te nemen (arrest van 23 september 1982, Koks, reeds aangehaald). Deze voorwaarden mogen vooral niet tot gevolg hebben, dat personen op wie de betrokken wettelijke regeling krachtens Vo. nr. 1408/71 van toepassing is, buiten de werkingssfeer van deze wettelijke regeling vallen.

21. Art. 13, tweede lid, sub a, van de verordening bepaalt uitdrukkelijk, dat op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing is, 'zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont.' Deze bepaling zou elk nuttig effect verliezen, indien het woonplaatsvereiste waarvan de wettelijke regeling van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de werkzaamheden in loondienst worden verricht, de aansluiting bij de aldaar geldende verzekeringsregeling afhankelijk stelt, kan worden tegengeworpen aan de in art. 13, tweede lid, sub a, bedoelde personen. Art. 13, tweede lid, sub a, heeft tot gevolg, dat het woonplaatsvereiste voor deze personen wordt vervangen door een voorwaarde die berust op de uitoefening van werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van de betrokken Lid-Staat.

22. Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat art. 13, tweede lid, sub a, Vo. nr. 1408/71 tot gevolg heeft, dat aan de in die bepaling bedoelde personen niet kan worden tegengeworpen een bepaling van de toepasselijke nationale wettelijke regeling, krachtens welke de aansluiting bij het verzekeringsstelsel waarin die wettelijke regeling voorziet, afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde, dat de betrokkene woont in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan hij de werkzaamheden in loondienst uitoefent."

4.7 Uit dit arrest volgt dat de Lidstaten hun volksverzekeringen mogen inrichten zoals zij wensen, maar dat zij hun voorwaarden voor aansluiting van werknemers en zelfstandigen niet zodanig mogen stellen dat deze in strijd komen met Vo. 1408/71. Een woonplaatsvereiste komt rechtstreeks in strijd met art. 13, lid 1, letters a en b, van de Verordening en mag dus niet als aansluitingsvoorwaarde gesteld worden bij personen die onder art. 2 (personele werkingssfeer) van de Verordening vallen en voor wie art. 13 van de Verordening het desbetreffende verzekeringsstelsel aanwijst. Zo'n woonplaatsvereiste wordt dan vervangen door een lokale-arbeidvereiste, waardoor de betrokkene - indien hij aan de overige eisen voldoet - toch verzekerd blijkt te zijn. Dit wordt "sterke werking" van de aanwijsregels van de Verordening genoemd. Deze sterke werking kan dus aansluiting scheppen waar die naar intern recht niet bestond (nl. indien de betrokkene uitsluitend als gevolg van een nationaliteits- of woonplaatsvereiste internrechtelijk niet verzekerd is), maar zij kan geen premieplicht bewerkstelligen zonder internrechtelijke basis (HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars; veel bekritiseerd, maar mijns inziens juist en impliciet bevestigd in HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, met conclusie Wattel en noot Kavelaars). De wetgever heeft na het eerstgenoenmde arrest met terugwerkende kracht in een door hem "verduidelijkend" genoemde wet(5) bepaald dat verzekering op grond van de sterke werking van de Verordening tevens premieplicht meebrengt.

4.8 Naast de sterke werking staat de exclusieve werking (aanwijzing van slechts één nationaal stelsel van verzekering). Uit het arrest Zinnecker(6) van het HvJ EG blijkt dat de aanwijsregels van Vo. 1408/71 ook exclusief werken als zij tot gevolg hebben dat de betrokkene in het geheel niet verzekerd is doordat in de aangewezen Staat voor hem geen verplichte (maar slechts een vrijwillige) verzekering bestaat en hij zich niet vrijwillig verzekerd heeft. Hieruit volgt dat de Verordening weliswaar buiten werking stelt de aansluitvoorwaarden in het door de Verordening aangewezen nationale stelsel die in strijd komen met de Verordening (zoals een woonplaatsvereiste), maar dat zij niet leidt tot verzekering onder het door de Verordening aangewezen stelsel indien die verzekering op andere nationaalrechtelijke gronden niet bestaat (zoals het verzuim om zich vrijwillig te verzekeren, het ontbreken van een beloning voor de werkzaamheden, of het ontbreken van werkzaamheden). Anders gezegd: indien Vo. 1408/71 een bepaald nationaal stelsel aanwijst, dan houdt de "sterke werking" van die aanwijzing slechts in dat onverzekerd zijn als gevolg van het "zich verplaatsen binnen de Gemeenschap" (zie de titel van de Verordening) opgeheven wordt door dwingende aanwijzing van een stelsel, maar niet dat een verzekering wordt geschapen waar die zonder die verplaatsing (het gebruikmaken van EG-rechten) evenmin bestaan zou hebben. Uit de combinatie van Zinnecker en Kits van Heijningen blijkt dus dat de Verordening niet inhoudt dat iemand die op het grondgebied van de EG werkt niet onverzekerd zou mogen zijn, alsmede dat de Verordening geen invloed heeft op de gelding van internrechtelijke verzekeringsvoorwaarden waarop de Verordening niet ziet (bijvoorbeeld: jonger dan 65 jaar, of: civielrechtelijke arbeidsovereenkomst).

4.9 De in casu te beantwoorden vragen zijn dus:

(i) of de belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt;

(ii) zo ja, of hoofdstuk II van de Verordening het Nederlandse sociale-verzekeringsstelsel aanwijst;

(iii) zo ja, of de belanghebbende naar intern recht beoordeeld buiten de verzekering valt (uitsluitend) op grond van een EG-rechtelijk ontoelaatbaar criterium zoals woonplaats (in welk geval daarvoor een arbeidsitus-criterium in de plaats gesteld moet worden);

(iv) zo ja, of de belanghebbende op grond van het arbeidsitus-criterium toch verzekerd blijkt te zijn ondanks internrechtelijke uitsluiting; en:

(v) zo ja, of de verzekering dan ook premieplicht meebrengt op grond van de terugwerkende kracht van de "Verduidelijkingswet."

4.10 Art. 2, lid 1, bepaalt de personele werkingssfeer van de Verordening, voor zover hier relevant, als volgt:

"Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten (...) zijn (...)."

4.11 Hieruit volgt dat een persoon in drie hoofdhoedanigheden onder de Verordening kan vallen: werknemer, zelfstandige of post-actieve (daarnaast zijn gezinsleden, nagelaten betrekkingen en studenten aangewezen, alsmede sommige niet-onderdanen). Is de Verordening niet van toepassing, dan heeft zij geen invloed op de reikwijdte van intern sociaal-verzekeringsrecht, wat uiteraard niet wegneemt dat dat interne recht niet in strijd mag komen met de EG-Verdragsvrijheden van werknemersverkeer en vestiging.

4.12 De begrippen werknemer en zelfstandige worden omschreven in art. 1, onderdeel a, Vo., dat, voorzover relevant, bepaalt:

"a) wordt onder 'werknemer' en onder 'zelfstandige' verstaan ieder:

i) die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid dat op werknemers of zelfstandigen van toepassing is;

ii) die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt, verplicht verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is,

- wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend, dan wel,

- indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel (...), dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken Lid-Staat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie

(...)"

Bijlage I, bepaalt, voor zover voor Nederland van belang:

"j. Als zelfstandige in de zin van artikel 1 onder a (ii) van de Verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent."

4.13 Het arrest De Jaeck(7) van het HvJ EG houdt kort gezegd in - voor zoveel hier van belang - dat de toepassing van de conflictregels van EG-Verordening 1408/71 (titel II) en de toepassing van de regels over de personele reikwijdte van de Verordening (titel I) zoveel mogelijk "logisch en coherent" moeten worden uitgelegd, en wel in die zin dat "werknemer" en "zelfstandige" in titel I dezelfde betekenis hebben als de begrippen "personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen" respectievelijk "personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen," en wel de betekenis die deze begrippen hebben in de sociale-zekerheidswetgevingen van de Lid-Staten, zodat deze begrippen geen autonome communautaire betekenis hebben en geen verband houden met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht worden gekwalificeerd. Het Hof overwoog:

-8. (...). Meer in het algemeen wordt eigenlijk gevraagd, hoe de begrippen "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" in Titel II van de verordening betreffende de vaststelling van de toe te passen wetgeving moeten worden uitgelegd.

-9. De personele werkingssfeer van de verordening wordt omschreven in de algemene bepalingen van Titel I, en wel in artikel 2. Volgens lid 1 van deze bepaling is de verordening in het bijzonder van toepassing op "werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der Lid-Staten (...) zijn".

-10. De in deze bepaling gebezigde begrippen "werknemer" en "zelfstandige" worden gedefinieerd in artikel 1, sub a, van de verordening. Zij doelen op een ieder die als werknemer of als zelfstandige verzekerd is in het kader van een van de stelsels van sociale zekerheid, welke in artikel 1, sub a, worden genoemd.

-11.

(....)

-13. Anders dan in de bepalingen van Titel I wordt in de bepalingen van Titel II (...) niet gesproken van werknemers en zelfstandigen, doch van personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen en personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen. Deze laatste twee begrippen worden in de verordening evenwel niet gedefinieerd.

-14.

(...)

-18. In artikel 51 EG-Verdrag, waaraan door de verordening uitvoering wordt gegeven, wordt in een coördinatie en niet in een harmonisatie van de wettelijke regeling der Lid-Staten voorzien. Dit artikel raakt niet aan de materiële en formele verschillen tussen de stelsels van sociale zekerheid van de onderscheiden Lid-Staten en dus ook niet aan de verschillen in de rechten van de aldaar werkzame personen (zie in het bijzonder arrest van 15 januari 1986, zaak 41/84, Pinna, Jurispr. 1986, blz. 1, r.o. 20).

-19. Om te bepalen welke personen zich op de in de verordening vervatte bepalingen tot coördinatie van de nationale stelsels van sociale zekerheid kunnen beroepen, verwijst de verordening naar degenen die bij deze stelsels zijn aangesloten. Overeenkomstig artikel 1, sub a, juncto artikel 2, lid 1, is de verordening van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lid-Staten van toepassing is of geweest is, met dien verstande dat onder werknemer en onder zelfstandige moet worden verstaan een ieder die in een van beide hoedanigheden verzekerd is in het kader van een stelsel van sociale zekerheid. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, verwijzen de begrippen werknemer en zelfstandige in de verordening aldus naar de definities van deze begrippen in de

sociale-zekerheidswetgevingen van de Lid-Staten en houden zij geen verband met de wijze waarop de uitgeoefende werkzaamheden in het arbeidsrecht worden gekwalificeerd.

-20. Artikel 13, lid 1, van de verordening bepaalt verder, dat onder voorbehoud van artikel 14 quater "degenen op wie de (...) verordening van toepassing is", slechts aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat zijn onderworpen, waarbij overeenkomstig de bepalingen van Titel II wordt vastgesteld, welke deze wetgeving is.

-21. Uit de tekst van deze bepaling blijkt, dat Titel II in het bijzonder ziet op de in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde werknemers en zelfstandigen, zoals zij worden gedefinieerd in artikel 1, sub a.

-22. Weliswaar wordt in de bepalingen van Titel II van de verordening naar de letter gesproken van personen die werkzaamheden in loondienst dan wel werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen, en niet van werknemers of zelfstandigen, doch een logische en coherente uitlegging van de personele werkingssfeer van de verordening en van het in deze verordening vervatte stelsel van conflictregels vereist, dat de betrokken begrippen in Titel II van de verordening worden uitgelegd met inachtneming van de definities van artikel 1, sub a.

-23. Evenals iemand als werknemer of als zelfstandige wordt aangemerkt in de zin van de artikelen 1, sub a, en 2, lid 1, van de verordening op basis van het nationale stelsel van sociale zekerheid waarbij de betrokkene is aangesloten, moeten onder werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van Titel II van de verordening derhalve worden verstaan de werkzaamheden die als zodanig worden beschouwd door de toepasselijke

sociale-zekerheidswetgeving in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend.

-24. (...)

-25. Het Hof heeft beslist, dat het begrip "werknemer", zoals gebezigd in het Verdrag en in het bijzonder in artikel 48 daarvan, niet kan worden gedefinieerd door verwijzing naar de wetgevingen van de Lid-Staten, doch een communautaire strekking heeft. Anders zouden de communautaire voorschriften betreffende het vrije verkeer van werknemers hun uitwerking verliezen, omdat de inhoud van dit begrip zonder controle van de gemeenschapsinstellingen eenzijdig zou kunnen worden vastgesteld en gewijzigd door nationale wetgevingen, die aldus bepaalde categorieën van personen naar goeddunken van de toepassing van het Verdrag zouden kunnen uitsluiten (zie in het bijzonder arrest van 11 juli 1985, zaak 105/84, Danmols Inventar, Jurispr. 1985, blz. 2639, r.o. 24).

-26. Het Hof heeft zich dan ook op het standpunt gesteld, dat het begrip werknemer moet worden gedefinieerd op basis van objectieve criteria, die, gelet op de rechten en plichten van de betrokken personen, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding, en dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt (zie laatstelijk arrest van 27 juni 1996, zaak C-107/94, Asscher, Jurispr. 1996, blz. I-3089, r.o. 25).

-27. In casu hebben de bepalingen van Titel II van de verordening niet ten doel, de daarin bedoelde personen bijzondere rechten toe te kennen, die de Lid-Staten hun in bepaalde gevallen zouden kunnen onthouden. Zoals het Hof met betrekking tot artikel 13, lid 2, sub a, heeft geoordeeld, hebben deze bepalingen slechts ten doel, te bepalen welke nationale regeling van toepassing is en niet om te bepalen, onder welke voorwaarden het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat (arrest van 3 mei 1990, zaak C-2/89, Kits van Heijningen, Jurispr. 1990, blz. I-1755, r.o. 19).

-28. Bij gebreke van elke aanwijzing in de verordening in tegengestelde zin, kan dus niet ervan worden uitgegaan, dat de communautaire wetgever voor de toepassing van de bepalingen van deze verordening, die dienen vast te stellen welke nationale wettelijke regeling van toepassing is, aan de in deze bepalingen gebezigde begrippen werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst een autonome communautaire betekenis heeft willen toekennen, die bovendien geïnspireerd zou zijn door het arbeidsrecht, te meer daar deze bepalingen voorkomen in een verordening waarbij enkel de wettelijke regelingen van de Lid-Staten op het gebied van de sociale zekerheid worden gecoördineerd.

-29. (...)

-30. Weliswaar regelen de bepalingen van Titel II van de verordening volgens de rechtspraak van het Hof slechts de situaties waarop zij betrekking hebben, en kan iemand die onder de personele werkingssfeer van de verordening valt, zich niet in een van deze situaties bevinden (zie in het bijzonder arrest van 21 februari 1991, zaak C-245/88, Daalmeijer, Jurispr. 1991, blz. I-555, r.o. 11 en 12), doch voor een goede toepassing van de verordening is niettemin vereist dat, voor zover mogelijk, de bepalingen betreffende haar personele werkingssfeer en die betreffende de vaststelling van de toe te passen wetgeving op coherente wijze worden uitgelegd.

-31. (...)

-32. (...) heeft de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof terecht

opgemerkt, dat pas definitief kan worden uitgemaakt of iemand voor de toepassing van de verordening als werknemer dan wel als zelfstandige moet worden beschouwd, nadat is vastgesteld welke wetgeving van toepassing is. Titel II van de verordening, waarin juist wordt bepaald hoe moet worden vastgesteld welke deze wetgeving is, vermijdt dan ook logischerwijze het gebruik van deze begrippen en spreekt meer in het algemeen van personen die werkzaamheden in loondienst uitoefenen, of van personen die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefenen. Weliswaar kunnen deze uitdrukkingen zo nu en dan, zoals in casu, aanleiding geven tot verwarring, doch in de meeste gevallen correspondeert de aard van de door een verzekerde uitgeoefende werkzaamheden met zijn aansluiting bij een stelsel

van sociale zekerheid als werknemer of als zelfstandige.

-33. (...)

-34. Gelet op al het voorgaande, dient op de eerste vraag te worden geantwoord, dat voor de toepassing van de artikelen 14 bis en 14 quater van de verordening onder "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" de werkzaamheden dienen te worden verstaan die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de sociale-zekerheidswetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze werkzaamheden worden uitgeoefend."

4.14 Ik maak hier uit op dat het nationale recht in beginsel beslissend is voor de vraag of iemand werknemer of zelfstandige (of post-actieve) is in de zin van de Verordening (behoudens, uiteraard, criteria die EG-rechtelijk ontoelaatbaar zijn).

4.15 Het systeem van de Verordening bij de bepaling van de personele reikwijdte is kennelijk het volgende: de Verordening is een uitwerking van art. 51 (oud) EG-Verdrag en ziet blijkens art. 2 (dus) slechts op economisch actieven en post-actieven (en hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen), dat wil zeggen werknemers en zelfstandigen en ex-werknemers en ex-zelfstandigen. Nu de Verordening geen (verzekerings)rechten toekent, maar uitsluitend co-ordineert en niet harmoniseert, zijn de Lid-Staten in beginsel vrij zelf te bepalen wie verzekerd zijn, en (dus) ook om te bepalen wie werknemer en zelfstandige zijn, behoudens aansluitvoorwaarden die in strijd komen met de tekst (art. 13, lid 2, letters a en b: "zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid-Staat woont") of de strekking van de Verordening (of rechtstreeks met het EG-verdrag). Art. 1 Vo. voorziet dat er nationale verzekeringsstelsels bestaan die niet uitgaan van economische activiteit (en daarom de begrippen "werknemer" en "zelfstandige" niet definiëren), maar van ingezetenschap, die dus voor de gehele bevolking gelden. Voor dat geval geeft art. 1, letter a (ii), van de Verordening een eigen aanduiding van "werknemers" en "zelfstandigen", nl. personen die internrechtelijk verplicht verzekerd zijn en ten aanzien van wie de financieringswijze van het verzekeringsstelsel erop duidt dat zij werknemer of zelfstandige zijn (de premie wordt bijvoorbeeld geheven door inhouding op loon of door een aanslag over niet in loondienst verrichte beroepswerkzaamheden). Als bij een dergelijk algemeen stelsel zulke financieringskenmerken ontbreken (de uitkeringen worden bijvoorbeeld uit de algemene middelen betaald), dan gelden als werknemer en zelfstandige in de zin van de Verordening personen die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd zijn tegen bepaalde aangewezen gebeurtenissen in het kader van een voor werknemers en zelfstandigen of voor de gehele plattelandsbevolking ingesteld stelsel. Ontbreekt een dergelijk stelsel, dan gelden als werknemer en zelfstandige de personen die beantwoorden aan de in bijlage I bij de Verordening opgenomen definitie.

4.16 Toegepast op de belanghebbende, leidt dit tot het volgende: naar nationaal recht is hij, zoals boven vastgesteld, niet verzekerd. Hij is geen ingezetene en evenmin werknemer, nu er in 1994 geen dienstbetrekking in civielrechtelijke zin voorhanden was. Nederland is bevoegd een arbeidsovereenkomst in civielrechtelijke zin te eisen: een dergelijke aansluitvoorwaarde is niet in strijd met de Verordening (en wordt dus niet opzij gezet door de "sterke werking"), noch met het vrije werknemersverkeer binnen de EG. Nu hij naar intern recht niet verzekerd is en daarmee evenmin premieplichtig, kan uit de wijze van financiering van het nationale stelsel te zijnen aanzien niets afgeleid worden. Naar intern recht wordt door hem het stelsel niet mede gefinancierd (omdat hij niet verzekerd is), althans niet op basis van inkomen uit beroepswerkzaamheden. De belanghebbende kan daarom naar mijn mening niet "door de wijze van beheer of van financiering van (het) stelsel als werknemer (...) worden onderkend" (art. 1, onderdeel a, sub (ii), eerste streepje, Vo. 1408/71).

4.17 Dan rijst de vraag of de belanghebbende kan gelden als zelfstandige in de zin van art. 1 en 2 van de verordening. Naar intern recht is hij niet aangesloten bij de volksverzekeringen, ook niet als zelfstandige, omdat hij geen inwoner is. Die eis mag echter mogelijk (zie onderdelen 4.5 - 4.7 hierboven en onderdeel 4.27 hieronder) niet gesteld worden ingevolge het geciteerde arrest Kits van Heijningen. Er komt een arbeidsitus-criterium voor in de plaats. Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.2) dat de belanghebbende zijn onbezoldigde werkzaamheden in 1994 (en ook daarvóór) uitvoerde in Nederland. Boven (4.12) bleek dat voor Nederland als zelfstandige in de zin van de personele-reikwijdtebepalingen van de Verordening dan geldt "degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent" (bijlage I, onderdeel j. van de Verordening)

4.18 Dan moet de vraag beantwoord worden of onbezoldigde werkzaamheden als "beroepswerkzaamheden" kunnen gelden. Gemeenschapsrechtelijk lijkt dat niet het geval te zijn. In het arrest Van Roosmalen(8) (een Nederlandse zaak) overwoog het HvJ EG dat het begrip "zelfstandige" wordt gekenmerkt door de soort werkzaamheden die een persoon uitoefent of heeft uitgeoefend, en dat niet alle werkzaamheden ook beroepswerkzaamheden zijn in de zin van de geciteerde bepaling.(9) Het Hof overwoog:

"18 Wat de uitlegging van het begrip "zelfstandige" betreft, dient (...) te worden opgemerkt dat de krachtens artikel 51 EEG-verdrag vastgestelde bepalingen van verordening nr. 1408/71 aanvankelijk slechts betrekking hadden op "loontrekkenden." Volgens vaste rechtspraak van het hof wordt de inhoud van dit begrip niet bepaald door het nationale recht van de lid-staten, doch door het gemeenschapsrecht en dient het ruim te worden opgevat, zulks gelet op de doelstelling van artikel 51: bijdragen tot de totstandbrenging van een zo groot mogelijke vrijheid van het verkeer van werknemers, een beginsel dat een van de fundamenten van de gemeenschap vormt.

19 Overwegende dat het vrije verkeer van personen niet alleen geldt voor werknemers, maar in het kader van het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten ook voor zelfstandigen, en dat de stelsels van sociale zekerheid voor zelfstandigen dienen te worden gecoordineerd om een van de doelstellingen van de gemeenschap te verwezenlijken, heeft de raad bij vorengenoemde verordening nr. 1390/81 het toepassingsgebied van verordening nr. 1408/71 in algemene zin uitgebreid tot zelfstandigen en hun gezinsleden.

20 Waar de bepalingen van verordening nr. 1390/81 zijn vastgesteld ter verwezenlijking van dezelfde doelstellingen als die van verordening nr. 1408/71, beoogt het begrip "werknemer" hun dezelfde sociale bescherming te bieden als aan loontrekkenden en moet het dus ruim worden opgevat.

21 Meer in het bijzonder met betrekking tot de definitie van het begrip "zelfstandige" zij opgemerkt, dat volgens artikel 1, sub a-iv, van verordening nr. 1408/71, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1390/81, onder deze term, wat diegenen aangaat die zoals verzoeker in het hoofdgeding vrijwillig zijn verzekerd, wordt verstaan eenieder die "niet in loondienst werkzaam is". Wat de verplicht verzekerden betreft, wordt in artikel 1, sub a-ii, verwezen naar hetzij "de wijze van beheer of van financiering" van het toepasselijke stelsel van sociale zekerheid, hetzij, subsidiair, naar "de in bijlage i (van deze verordening) gegeven definitie". Volgens punt i van deze bijlage, dat uitsluitend Nederland betreft, wordt als zelfstandige in de zin van voornoemd artikel aangemerkt "degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent".

22 Daaruit volgt dat in het kader van een vrijwillige verzekering die is opgezet voor loontrekkenden, zelfstandigen of voor alle ingezetenen, het begrip "zelfstandige" wordt gekenmerkt door het soort werkzaamheden dat een werknemer uitoefent of heeft uitgeoefend; dit kunnen niet om het even welke werkzaamheden zijn, doch het moeten beroepswerkzaamheden zijn. Aangezien dit begrip ruim dient te worden opgevat, is het evenwel niet noodzakelijk dat de zelfstandige als rechtstreekse tegenprestatie voor zijn werkzaamheden loon ontvangt; het volstaat dat hij in het kader van deze werkzaamheden vergoedingen ontvangt die hem in staat stellen geheel of gedeeltelijk in zijn levensonderhoud te voorzien, ook indien deze vergoedingen, zoals in casu, worden opgebracht door derden te wier behoeve een priester-missionaris werkzaam is."

Het Hof antwoordde op de prejudiciële vraag van de Nederlandse sociale-verzekeringsrechter:

"(...) dat het begrip "zelfstandige" in de zin van artikel 1, sub a-iv, van verordening nr. 1408/71, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1390/81, van toepassing is op eenieder die anders dan in dienstbetrekking of in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf beroepswerkzaamheden verricht of heeft verricht, in het kader waarvan hij vergoedingen ontvangt die hem in staat stellen geheel of gedeeltelijk in zijn levensonderhoud te voorzien, (...)."

4.19 Ik maak hieruit op dat, zowel voor de kwalificatie werknemer als voor de kwalificatie zelfstandige, vereist is dat de betrokkene "beroepswerkzaamheden" verricht (binnen of buiten dienstbetrekking), dat voor die werkzaamheden rechtstreeks of onrechtstreeks, van een werkgever, een opdrachtgever of een derde, "vergoedingen" worden verkregen "in het kader van" die beroepswerkzaamheden, en dat die vergoedingen de betrokkene mede in staat stellen in zijn levensonderhoud te voorzien (dus niet slechts kosten vergoeden of iets dergelijks).

4.20 In cassatie voert de Staatssecretaris niet meer met zoveel woorden aan dat de auto van de zaak als vergoeding kan gelden (het andersluidende oordeel van het Hof lijkt mij ook juist voor zover rechtskundig en niet-onbegrijpelijk voor zover feitelijk, nu men met privé-kilometers immers niet mede in zijn levensonderhoud kan voorzien), maar wel dat de belanghebbende in een met Van Roosmalen vergelijkbare situatie verkeerde, nu hem onrechtreeks een vergoeding toekwam in de vorm van dividend, inkomsten uit inkoop van aandelen en/of waardestijging van de aandelen Holding als gevolg van het afzien van salaris. In feitelijke instantie is niet aangevoerd dat de inkoop van eigen aandelen in 1994 ad f 7,2 miljoen dan wel de waardestijging van de aandelen Holding als gevolg van het afzien van salaris als vergoeding kunnen gelden in de zin van het geciteerde arrest Van Roosmalen. Aangezien voor de beoordeling van deze stelling feitelijk onderzoek nodig is waarvoor in cassatie geen plaats is, meen ik dat deze stelling de Staatssecretaris niet kan baten. Van ambtswege merk ik op dat dividenden, inkomsten uit inkoop en waardestijging van de aandelen mijns inziens geen vergoeding "ter zake van" de door de belanghebbende verrichte werkzaamheden zijn in de zin van het genoemde arrest. Het verband met de werkzaamheden is, voor zover aanwezig, veel te vaag.

4.21 Daarmee staat processueel vast dat de belanghebbende in 1994 geen vergoedingen van Holding of - in het kader van werkzaamheden voor Holding - van een derde verkreeg die hem mede in staat stelden in zijn levensonderhoud te voorzien. Volgens het arrest Van Roosmalen kan hij dan noch als werknemer, noch als zelfstandige in de zin van de Verordening gelden. Het HvJ EG is echter sinds het arrest Van Roosmalen, nl. in het latere arrest De Jaeck, kennelijk overgestapt van nogal autonome interpretatie van de begrippen "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden anders dan in loondienst" in de Verordening naar meer "verwijzende interpretatie": verwijzing naar de betekenis van die begrippen in de nationaalrechtelijke aansluitvoorwaarden voor sociale verzekering. De vraag rijst dus of het "vergoedingen"-criterium nog geldt. Ik meen dat het antwoord op die vraag geen acte clair is en dat daarom het HvJ EG de prejudiciële vraag gesteld zou moeten worden of sinds het arrest De Jaeck onder "beroepswerkzaamheden" in de zin van de personele-reikwijdtebepalingen van de Verordening ook verstaan kunnen worden feitelijk onbezoldigde werkzaamheden door een directeur/groot-aandeelhouder ten behoeve van "zijn" BV.

4.22 Met betrekking tot het betoog van de Staatssecretaris dat voor de toepassing van de Verordening uitgegaan zou moeten worden van een zakelijke beloning, merk ik het volgende op. De Verordening noch de Nederlandse sociale-verzekeringswetgeving ten tijde van de litigieuze feiten geeft steun aan de opvatting dat de term "beroepswerkzaamheden" naar een arm's length standaard uitgelegd en toegepast zou mogen worden. Het recht moet op de feiten worden toegepast, niet op ficties, tenzij de wet ficties inhoudt, hetgeen in 1994 niet het geval was. Voor zover de stelling van de Staatssecretaris inhoudt dat er voor de bepaling van de personele werkingssfeer van de Verordening een impliciete bevoegdheid van de nationale premieheffer bestaat om een zakelijkheidscorrectie toe te passen op de werkelijke (civielrechtelijk overeengekomen) verhoudingen, is daarvoor mijns inziens geen steun te vinden in die Verordening (die niet over premieplicht gaat), noch overigens in het recht. Wat de Staatssecretaris hier wezenlijk bepleit, is toepassing van een ongeschreven anti-misbruikleerstuk, zonder echter strijd met doel en strekking van de Verordening of de Nederlandse wetgeving te stellen en zonder dat in feitelijke instantie belanghebbendes oogmerk tot ontduiking van de strekking van de Verordening en/of de Nederlandse wetgeving is gesteld, laat staan bewezen.

4.23 Valt de belanghebbende onder de personele reikwijdte van de Verordening (hetgeen dus afhangt van een prejudicieel door het HvJ EG te beantwoorden vraag van EG-recht), dan moet bezien worden of art. 13 van de Verordening Nederland of België aanwijst. Mijns inziens is art. 13, lid 2, onderdeel a, niet van toepassing omdat de belanghebbende door het ontbreken van een beloning naar intern recht (dat ingevolge het arrest De Jaeck in beginsel gevolgd wordt) niet geacht kan worden "in loondienst" te werken. In aanmerking komen dan slechts de onderdelen b en f van art. 13, lid 2: zelfstandige of post-actieve. De Verordening is immers ook van toepassing persoenen die verzekerd zijn geweest. Dat volgt uit de tekst en u zie voor zoveel nodig nader de arresten Walsh(10) en Laborero en Sabato(11) van het HvJ EG. Het Hof Den Bosch gaat ervan uit dat de belanghebbende vóór 1994 verzekerd is geweest, ofwel in België, ofwel in Nederland, dat hij daarom onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt als post-actieve, hetgeen aanwijzing van het stelsel van de woonstaat België tot gevolg heeft. Zoals betoogd, moet echter eerst vastgesteld worden of de "vergoedingen"-eis zoals gesteld in het arrest Van Roosmalen, waarop het Hof Den Bosch zich baseert, nog wel geldt sinds het arrest De Jaeck.

4.24 Indien de belanghebbende als zelfstandige kan gelden (art. 13, lid 2, onderdeel b, Vo.) wordt Nederland aangewezen, indien de belanghebbende postactief is (onderdeel f) de woonstaat België. Beslissend voor de keuze is de uitleg van de term "werkzaamheden anders dan in loondienst" in onderdeel b. Opnieuw rijst dan de prejudicieel aan het HvJ EG te stellen vraag of het De Jaeck arrest meebrengt dat het arrest Van Roosmalen op dit punt achterhaald is, zodat geen vergoeding meer vereist is die in staat stelt om in het levensonderhoud te voorzien.

4.25 Valt de belanghebbende niet onder de personele reikwijdte van de Verordening, dan houdt de analyse op met de vaststelling dat hij naar Nederlands recht niet verzekerd is, zodat geen premieplicht bestaat.

4.26 Valt de belanghebbende onder de Verordening en wijst deze België aan, dan houdt de analyse eveneens op met de vaststelling dat de belanghebbende in Nederland niet verzekerd is en in Nederland geen premieplicht bestaat.

4.27 Valt de belanghebbende onder de Verordening en wijst deze Nederland aan, dan is hij verzekerde, want hij viel internrechtelijk als zelfstandige uitsluitend op grond van zijn niet-ingezetenschap buiten de verzekering, welk criterium vervangen wordt door een plaats-van-arbeid-criterium. Vast staat dat de belanghebbende in 1994 in Nederland werkte. Dan rijst de laatste in onderdeel 4.9 gestelde vraag, nl. of Nederland internrechtelijk de bevoegdheid tot premieheffing bezit. Art. 6 van de Wet Financiering Volksverzekeringen (WFV) bepaalde (tot aan de "Verduidelijkingswet") slechts dat "de verzekerde" premieplichtig is voor de volksverzekeringen. U oordeelde in HR 8 juli 1997, BNB 1997/310, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars, dat geen sprake is van premieplicht indien de verzekering geen nationaalrechtelijke basis heeft maar slechts voortvloeit uit de sterke werking van de Verordening. U overwoog dat de in Titel II van de Verordening opgenomen toewijzingsregels slechts leiden tot premieplicht indien de bevoegdheid tot premieheffing haar grondslag vindt in de sociale-zekerheidswetgeving van de lidstaat waarvan de wetgeving ingevolge die toewijzingsregels van toepassing is. U heeft dat ernstig bekritiseerde maar mijns inziens juiste arrest impliciet bevestigd in HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, met conclusie Wattel en noot Kavelaars. De wetgever heeft, om zijns inziens ongewenste gevolgen van het arrest te voorkomen, een "Verduidelijkingswet" (12) in werking doen treden die onder meer inhield de invoeging van art. 6a AOW (13a Anw, art. 5b AWBZ, etc.), zulks met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 1989. In mijn conclusie voor HR 28 februari 2001, BNB 2001/198, heb ik betoogd dat die terugwerkende kracht, hoewel niet chic, niet in strijd komt met de algemene beginselen van Gemeenschapsrecht of het eigendomsgrondrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM), noch met de eisen van een behoorlijk proces (art. 6 EVRM), en dat de discriminatieverboden in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR evenmin aan de terugwerkende kracht in de weg staan. Art. 6a AOW luidt (sinds 15 mei 1998 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989)):

"Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is."

De andere volksverzekeringswetten bevatten sindsdien een overeenkomstige bepaling. Verordening 1408/71 is - zoals elke EG-Verordening - een besluit van een volkenrechtelijke organisatie (de EG) in de zin van deze bepalingen.

4.28 Aangezien de terugwerkende kracht van de Verduidelijkingswet verder terug gaat dan 1994, kan aldus naar intern recht van de belanghebbende premie volksverzekeringen geheven worden over 1994 (aangenomen dat de Verordening het Nederlandse stelsel aanwijst).

4.29 Het geschil kan mijns inziens niet beslist worden zonder beantwoording van een vraag van uitleg van Europees recht, nl. de vraag of voor de toepassing van de Verordening alleen bezoldigde werkzaamheden als "beroepswerkzaamheden" gelden.

4.30 Voor zover de Staatssecretaris zijn standpunten in cassatie nog zou baseren op de in feitelijke instantie door de Inspecteur genoemde arresten HvJ EG 24 juni 1975, zaak 8/75, Foot-ballclub d'Andlou, Jur. 1975, blz. 739, HvJ EG 18 mei 1995, C-327/92, Rheinhold en Mahla, Jur. 1995, blz. 1223 en HvJ EG 15 februari 2000, zaak C-169/98, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 2000, blz. I-1049, verwijs ik naar onderdeel 5.5 van mijn conclusie en naar de bijbehorende aanvullende conclusie voor HR 28 februari 2001, BNB 2001/198. Op deze arresten valt mijns inziens geen "sterke werking" van de Verordening op het punt van premieplicht - met voorbijgaan aan nationale legaliteitsbeginselen zoals arrt. 104 Grondwet - te baseren.

5 Van ambtswege: werkt de sterke werking twee kanten op?

5.1 In de rechtspraak van het HvJ EG, zoals ingezet met het geciteerde arrest Kits van Heijningen, waarin internrechtelijke woonplaatseisen veronachtzaamd worden wegens strijd met de Verordening ("sterke werking"), is steeds sprake van personen die er belang bij hebben om verzekerd te zijn ondanks hun niet-beantwoording aan de eis van ingezetenschap. Het nationaalrechtelijke woonplaatsvereiste werd hen tegengeworpen. Het Hof gebruikt dan ook in zijn jurisprudentie formuleringen die slechts aangeven dat sterke werking in het belang van de burger werkt: het gaat om het "recht op aansluiting;" de toewijzingsbepalingen van de Verordening hebben mede tot doel "te beletten dat binnen de werkingssfeer (...) vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten"; woonplaatseisen kunnen niet aan belanghebbenden "tegengeworpen worden" (u zie het citaat in 4.6).

5.2 De "sterke werking" is dus een juridische constructie (wezenlijk niets anders dan rechtstreekse werking van de Verordening)(13) tot bescherming van het (sociale-verzekerings)belang van de economisch actieve burger die van zijn EG-migratierechten gebruik maakt. In casu hebben wij te maken met een burger die géén belang bij die bescherming meent te hebben en graag afziet van verzekering. De belanghebbende wenst geen gebruik te maken van het Nederlandse sociale-verzekeringsstelsel, en ook Nederland merkt hem internrechtelijk niet aan als verzekerde omdat hij geen ingezetene is (noch niet-ingezeten werknemer), zodat niet gezegd kan worden dat de belanghebbende de Nederlandse wetgeving ontwijkt of de verzekeringssolidariteit schendt. De vraag is nu of de sterke werking (de rechtstreekse verbindendheid) van deze slechts tot co-ordinatie en bescherming strekkende Verordening ook ten nadele van de burger werkt. Ik heb gezocht naar jurisprudentie van het HvJ EG waaruit zou kunnen volgen dat de sterke werking van de Verordening beide kanten op werkt. Ik heb geen duidelijke aanwijzingen gevonden. Vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat de directe werking van EG-Richtlijnen maar één kant op werkt. Uit de arresten Kolpinghuis(14) en Faccini Dori(15) blijkt dat een Richtlijn niet uit zichzelf (zonder nationaalrechtelijke implementatie) verplichtingen ten nadele van de burger kan scheppen (verschijnselen als richtlijnconforme interpretatie nu even daargelaten). Dat betekent dat de burger zich tegenover zijn Staat kan beroepen op het nationale recht als hem dat beter uitkomt dan de Richtlijnbepaling. De Staat is verantwoordelijk voor omzetting van de Richtlijn in nationaal recht en kan zich dus niet in afwijking of aanvulling van dat nationale recht rechtstreeks op de Richtlijn beroepen ten nadele van de burger.

5.3 Een verordening is geen richtlijn. Een verordening "is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke Lidstaat" (art. 249 EG-Verdrag). Maar vaste jurisprudentie van het Hof is dat de strekking van Vo. 1408/71 slechts co-ordinatie en bescherming is: dat zij slechts toewijzingsbepalingen bevat en geen verzekering schept waar die internrechtelijk niet voorhanden is, behalve waar dat interne recht door woonplaatseisen sociale bescherming aan migrerende werknemers of zelfstandigen onthoudt die ingezetenen wél genieten. Uit het genoemde arrest Zinnicker blijkt voorts dat de verordening niet verlangt dat elke EG-ingezetene die economisch actief is, ook verzekerd is. Ik merk voorts op dat hoewel ook het primaire EG-recht (zoals de EG-Verdragsvrijheden) net als verordeningen rechtsreeks in elke Lidstaat werkt, zulks geenszins impliceert dat een burger niet bevoegd zou zijn om af te zien van de bescherming die bijvoorbeeld het vrije werknemersverkeer hem biedt indien hij zich liever volgens het interne recht laat behandelen.

5.4 De vraag rijst dus of de belanghebbende bevoegd is af te zien van de sociale bescherming die de in Nederland zo genoemde "sterke" werking van de Verordening hem zou bieden indien hij haar zou wensen in te roepen (quod non). Of, anders geformuleerd: de Lidstaat kan een internrechtelijk woonplaatsvereiste niet tegenwerpen aan de burger, maar kan de burger zo'n internrechtelijk vereiste wél tegenwerpen aan de Lidstaat die dat vereiste zelf gesteld heeft? Ook het antwoord op deze vraag lijkt mij geen acte clair, zodat de vraag prejudicieel aan het HvJ EG voorgelegd moet worden.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging om, alvorens uitspraak te doen, de volgende vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen:

1 Kan een internrechtelijk woonplaatsvereiste voor aansluiting bij een sociale-verzekeringsstelsel, dat ingevolge onder meer het arrest HvJ EG 3 mei 1990, zaak 2/89, Kits van Heijningen, Jur. 1990, blz. I-1755, voor de toepassing van art. 13 van Verordening nr. 1408/71 van 14 juni 1971, betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de gemeenschap verplaatsen, PB EG 171, L149, door een Lidstaat niet tegengeworpen kan worden aan de betrokken werknemer of zelfstandige, andersom door de werknemer of zelfstandige wél tegengeworpen worden aan de betrokken Lidstaat?

2 Zo neen: brengt het arrest HvJ EG 30 januari 1997, zaak C-390/94, De Jaeck, Jur. 1997, blz. I-461, mee dat voor de toepassing van de artikelen 1, 2 en 13 van de genoemde Verordening, onder "beroepswerkzaamheden", "werkzaamheden in loondienst" en "werkzaamheden niet in loondienst" mede begrepen kunnen worden werkzaamheden die zonder beloning door een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voor die vennootschap worden verricht, hoewel het arrest HvJ EG 23 oktober 1986, zaak 300/84, Van Roosmalen, Jur. 1986, blz. 3097, onder beroepswerkzaamheden slechts begrijpt werkzaamheden ter zake waarvan een vergoeding wordt verkregen die de betrokkene mede in staat stelt in zijn levensonderhoud te voorzien?

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Het door het Hof in zijn dictum genoemde bedrag van ƒ 13.455 berust gelet op de als bijlage aan het beroepschrift gehechte kopie van de aanslag kennelijk op een verschrijving.

2 Verdrag tussen Nederland en België van 29 augustus 1947 betreffende de toepassing der wederzijdse wetgeving op het punt der sociale verzekering, Stb. 1948 I 220, gewijzigd bij Overeenkomst van 4 november 1957, Tractatenblad 1958, nr. 1.

3 Verordening nr. 1408/71 van 14 juni 1971, betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de gemeenschap verplaatsen, PB EG 171, L149.

4 HvJ EG 3 mei 1990, zaak 2/89 (Kits van Heijningen), Jur. 1990, blz. I-1755, FED 1991/612 met conclusie Tesauro en noot Feteris.

5 Wet van 29 april 1998, Stb. 1998, 267.

6 HvJ 13 oktober 1993, C-121/92 (Zinnecker), Jur. 1993, blz. I-5023.

7 HvJ EG 30 januari 1997, zaak C-390/94 (De Jaeck), BNB 1997/308, met noot Kavelaars.

8 HvJ EG 23 oktober 1986, 300/84, Jurispr. 1986, blz. 3097.

9 Dat niet alle activiteiten die volgens het spraakgebruik werkzaamheden zijn, werkzaamheden in de zin van de Verordening zijn, blijkt mede uit HR 3 september 1997, BNB 1997/377, met conclusie Van Soest en noot Kavelaars.

10 HvJ EG 22 mei 1980, zaak 143/79, Walsh, Jurispr. 1980, blz. 1639, r.o. 7. U vergelijke ook HvJ EG 29 september 1976, zaak 17/76, Brack, Jurispr. 1976, blz. 1429.

11 HvJ EG 9 juli 1987, gevoegde zaken 82/86 en 103/86, Jurispr. 1987, 3401, r.o. 19.

12 Wet van 29 april 1998, Stb. 1998, 267.

13 Ik vraag mij al geruime tijd af waarom het in Nederland dogmatisch moeilijker dan nodig gemaakt wordt door "sterke werking" te onderscheiden van de rechtstreekse verbindendheid van EG-verordeningen.

14 HvJ EG 8 oktober 1987, 80/86, Jur. 1987, blz. I-3969.

15 HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92, Jur. 1994, blz. I-3325.