Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2003:AD3591

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-06-2003
Datum publicatie
06-06-2003
Zaaknummer
36076
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2003:AD3591
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2003, 1016 met annotatie van Hemels
Computerrecht 2003, p. 257
BR 2003/189
Gst. 2003, 187
Belastingblad 2003/817
BNB 2003/272
FED 2003/331
WFR 2003/1009, 1
V-N 2003/34.17

Conclusie

Nr. 36.076

mr Wattel

Derde Kamer B

Overdrachtsbelasting 1996

5 juli 2001

Conclusie inzake:

X BV

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1 Geschil, feiten en Hofuitspraak

1.1 Deze zaak gaat om de vraag of een centrale antenne-inrichting (CAI) een roerende of een onroerende zaak is. Is zij onroerend, dan is bij de overdracht ervan overdrachtsbelasting verschuldigd. De Inspecteur en de Staatssecretaris menen dat een kabelinfrastructuur duurzaam met de grond is verenigd en daarom onroerend is. X BV (de belanghebbende) meent dat de aan haar door zeven gemeenten overgedragen kabelinfrastructuren zelfstandige roerende zaken zijn.

1.2 Ik concludeer heden eveneens in de zaak met nr. 36.075 van de Staatssecretaris tegen dezelfde belanghebbende ter zake van de overdracht van de CAI van de gemeente Q aan de (rechtsvoorganger van de) belanghebbende. Hoewel de cassatieberoepen en -verweren in beide zaken inhoudelijk dezelfde zijn en ook mijn conclusie inhoudelijk hoofdzakelijk dezelfde is, zijn er tussen de twee zaken verschillen in feiten en contractuele bepalingen. In de voorliggende zaak met nr 36.076 is sprake van 7 ontvangststations (kopstations) en van 7 netwerken, die door 7 gemeenten bij 7 contracten zijn overgedragen aan de belanghebbende, terwijl in de zaak met nr 36.075 sprake is van één net met één kopstation en van een overdragende Stichting C in plaats van (rechtstreeks) de gemeente Q. Voorts ligt de overnamedatum in de zaak met nr 36.075 vóór de inwerkingtreding van de Interimwet Wtv (zie nader 1.12 en 4), terwijl de overnamedatum in de voorliggende zaak met nr 36.076 ná die inwerkingtredingsdatum ligt. Tot slot zijn met name de contractuele bepalingen over risico-overgang niet dezelfde. Voor de overzichtelijkheid concludeer ik in beide zaken afzonderlijk.

1.3 Het geschil is een uitvloeisel van privatisering. Vroeger waren CAI's (en andere netwerken) in handen van (semi-)publiekrechtelijke monopolisten, die geen behoefte gevoelden aan overdracht ervan.

1.4 Op 1 oktober 1996 heeft de rechtsvoorganger van de belanghebbende, A BV,1 van de gemeenten RR, R, S, T, U, V en W hun centrale antenne inrichtingen (CAI's) overgenomen. De gemeenten exploiteerden hun CAI's voorheen in eigen beheer. De overnameprijs voor de zeven netten gezamenlijk is ƒ 93.649.950.

1.5 Art. 1 bepaalt het volgende over het voorwerp van de overeenkomst:

"1.1 VERKOPER verkoopt en draagt per Overnamedatum in vrije en onbezwaarde eigendom aan KOPER over, gelijk KOPER van VERKOPER koopt en in vrije en onbezwaarde eigendom aanvaardt, de hierna te noemen activa (...):

a. alle componenten van de infrastructuur van de CAI;

b. de volledige administratie (inclusief alle tekeningen, (computer)bestanden en gearchiveerde bescheiden) met betrekking tot de bedrijfsvoering van de CAI. (...)"

Het Hof omschrijft het verkregene als volgt:

"3.12. Het tot de CAI behorende ontvangststation (kopstation) bestaat uit antennes, schotels, schakelapparatuur en verbindende kabels. In dit kopstation worden de televisie- en radiosignalen opgenomen.

(...)

3.14. Het in het kopstation ontvangen signaal wordt via het kabelnet doorgeleid naar de ontvangers van het signaal. Dit kabelnet bestaat uit kabels, versterkers en verdeelkasten. Een versterker bestaat uit een kast van ongeveer een meter hoogte, waar de kabel doorheen loopt en waarin het signaal wordt versterkt en verdeeld. De verdeelkasten verschillen uiterlijk weinig van deze versterkers. In de verdeelkast wordt een inkomende kabel vertakt. De kabelaansluitingen in de versterkers en de verdeelkasten kunnen vrij eenvoudig worden losgekoppeld.

3.15. De kabels liggen vrijwel geheel onder de grond. Voor veruit het grootste deel ligt dit kabelnet in grond die eigendom is van de gemeenten."

1.6 Art. 5 van de overnameovereenkomst bepaalt over de levering:

"5.1 De levering van de Activa vindt als volgt plaats.

a. De roerende lichamelijke zaken worden geleverd door bezitsoverdracht door VERKOPER aan KOPER op de Overnamedatum. Voorzover deze zaken zich onder derden bevinden, is VERKOPER gehouden deze overdracht uiterlijk per de Overnamedatum aan deze derden schriftelijk mede te delen. VERKOPER garandeert dat de eigendom van deze zaken per de Overnamedatum vrij van eigendomsvoorbehouden en retentierechten op KOPER overgaat door voldoening van haar betalingsverplichtingen terzake;

b. De Activa die niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken (waaronder begrepen zaken die niet aan KOPER in eigendom worden overgedragen) worden per de Overnamedatum slechts economisch geleverd. VERKOPER verleent hierbij onherroepelijke volmacht aan KOPER om desgewenst de levering van de juridische eigendom van deze Activa danwel de vestiging van beperkt zakelijke rechten terzake van datgene te (doen) verrichten wat terzake vereist mocht zijn."

De overnamedatum is de datum van ondertekening van de overeenkomst (1 oktober 1996). De overeenkomst bepaalt over de risico-overgang (art. 4):

"Vanaf de overnamedatum komen alle baten en lasten alsmede alle rechten en verplichtingen verband houdende met de Activa, de Overeenkomsten, Vergunningen en Machtiging en (de exploitatie van) de CAI, die zijn of zullen ontstaan in, dan wel die betrekking hebben op de periode vanaf de Overnamedatum, voor rekening en risico van KOPER komen."

1.7 In de voor CAI-abonnees geldende algemene voorwaarden is onder meer opgenomen dat de aanvrager die geen eigenaar van het betrokken perceel is, ervoor instaat dat de eigenaar van het perceel instemt met de aanleg van de installatie. De abonnee moet toestaan dat in, op of aan zijn perceel kabels, apparatuur en de eventueel daarvoor benodigde kasten worden gelegd, geplaatst of gehouden, ten behoeve van andere aansluitingen op de CAI (ro 3.16 Hof).

1.8 De naheffingsaanslag is opgelegd over een grondslag van ƒ 45.000.000. In een toelichting schreef de Inspecteur dat de aanslag was opgelegd vanwege de verkrijging van de economische eigendom van de CAI in de zeven voornoemde gemeenten en dat de verkregen zaken als onroerend worden aangemerkt.

1.9 Het Hof heeft geoordeeld dat economische eigendom van onroerende zaken is verworven. Het neemt hierbij in aanmerking dat de overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in grond is gelegen die eigendom is van de gemeenten en:

"(7.1) (...) (2) Dit brengt mee dat het kabelnet dient te worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met deze grond is verbonden in de zin van artikel 3:3 BW samen met artikel 5:20 BW. Dit houdt in dat de Gemeenten, als eigenaar van de betrokken grond, tevens eigenaar zijn van dit kabelnet.

(3) Een relatief gering deel van het kabelnet is gelegen in particuliere grond onder meer om een aansluiting op het kabelnet voor abonnees mogelijk te maken. Door horizontale natrekking omvat de eigendom van het kabelnet van de Gemeenten tevens de eigendom van dit relatief geringe deel dat zich in of onder particuliere grond bevindt.

(4) De aan belanghebbende overgedragen infrastructuur omvat tevens de ontvangststations, versterkers en verdeelkasten. Het eigendomsrecht van de Gemeenten met betrekking tot het kabelnet strekt zich mede tot dit onderdeel van deze infrastructuur uit. Deze onderdelen vormen een feitelijke en functionele eenheid met het kabelnet. Verder geldt ook hier dat deze onderdelen ten opzichte van het aandeel of de waarde van het kabelnet in de infrastructuur, van relatief geringe betekenis zijn.

(5) Voor zover een ontvangststation, versterker of verdeelkast, niet geplaatst is in, op of aan de eigendommen van de Gemeenten, zoals het kopstation in de gemeente U, doch in, op of aan een gebouw dat in particuliere eigendom is, doet dit geen afbreuk aan de eigendomsrechten van de Gemeenten op deze onderdelen van de infrastructuur. Naar uit de onweersproken stellingen van belanghebbende kan worden afgeleid is een ontvangststation, versterker of verdeelkast, op relatief eenvoudige wijze te vervangen of te verwijderen van de zaak waaraan deze onderdelen zijn bevestigd. Bovendien kan uit de hiervoor onder 3.13 bedoelde overeenkomsten met betrekking tot het gebruik van een kopstation op de betrokken gebouwen worden afgeleid dat het niet de bedoeling van deze contractspartijen is om het kopstation in eigendom aan de eigenaar van het gebouw over te dragen doch, integendeel, dat de eigendom van het kopstation bij de Gemeenten zou blijven."

1.10 Anders dan in de zaak met nr 36.075 (C), is in casu sprake niet van één kabelnet met één ontvangststation (kopstation), maar van zeven netten met zeven ontvangststations: In ro. 3.13 geeft het Hof een opsomming van de plaatsen waar die gemeentelijke kopstations zich bevinden (onder meer op het dak van een flatgebouw, op een perceel in eigendom bij een gemeente en in een dorpshuis). Het Hof stelt vast:

"De gemeenten hebben met de meeste van voormelde eigenaren van de betrokken flatgebouwen een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik van een kopstation op deze gebouwen."

1.11 De Hofuitspraak heeft enige ophef veroorzaakt en commentaar uitgelokt.2

1.12 Enige onduidelijkheid heerst (bij mij) met betrekking tot de vraag of de belanghebbende op het moment van verkrijging van de litigieuze CAI's adressaat was van art. 36 Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (Wtv). Art. 36 Wtv bepaalt - kort gezegd - dat de concessiehouder die een kabelnetwerk aanlegt, daarvan eigenaar blijft. Volgens de belanghebbende (zie cassatieberoepschrift, blz. 2) was deze bepaling vóór de inwerkingtreding van de Interimwet (Stb. 1996, 320), inhoudende een wijziging van de Wtv per 15 juli 1996, niet van toepassing op een CAI. Ingevolge het bij Wet van 28 maart 19963 ingevoegde art. 40a Wtv is hoofdstuk VI van de Wtv, dus ook art. 36, van overeenkomstige toepassing op de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels en kabelwerken, verricht door (a) de houder van een vergunning in het kader van een op grond van artikel 13r, eerste lid, verleende toestemming, of (b) de houder van een infrastructuurvergunning in het kader van de op grond van de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur4 verleende vergunning. De belanghebbende zou onder letter b vallen nu de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur een voorkeursrecht verleende aan houders van een machtiging als bedoeld in art. 21 Wtv. De belanghebbende betoogt in cassatie dat zij als adressaat van art. 36 Wtv beschouwd moet worden als gevolg van die Interimwet Wtv, die per 15 juli 1996 in werking trad, dan wel als gevolg van EG-kabeltelevisierichtlijn (95/51/EG), die per 1 januari 1996 door Nederland geïmplementeerd had moeten zijn, dan wel als gevolg van een bekendmaking van de minister van V&W van 9 februari 1996 (Stcrt. 41), alsmede als gevolg van het door haar in 1996 gebruik maken van haar voorkeursrecht tot verkrijging van een infrastructuurvergunning. Ook de Staatssecretaris lijkt ervan uit te gaan dat art. 36 (interim) Wtv van toepassing is, al meent hij dat de eigendomskwestie niet van belang is voor de vraag of overdrachtsbelasting is verschuldigd (zie blz. 3 van zijn verweerschrift). Het Hof heeft uitsluitend burgerlijk recht toegepast. Het heeft geen overweging gewijd aan (de eventuele invloed van) art. 36 (interim) Wtv of Europees recht. U zie nader onder 4.

2 Geding in cassatie

2.1 De belanghebbende stelt twee middelen voor. Het eerste betoogt dat de in 1.9 geciteerde overwegingen van het Hof het recht schenden, in het bijzonder de artt. 3:3, 3:4 en 5:20 BW. Het kabelnet met toebehoren is volgens de belanghebbende een zelfstandige roerende zaak, onder meer omdat de kabels c.a. op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd en verplaatst en daarom niet aangemerkt kunnen worden als duurzaam verenigd met de grond in de zin van de art. 3:3 en 5:20, sub e, BW. Aan de door het Hof gekozen (eerst) verticale natrekking (voor het skelet van het netwerk) en (vervolgens) horizontale natrekking (voor aftakkingen naar abonnees en voor bovengrondse onderdelen op andere dan gemeentegrond) komt men niet toe. Voor zoveel nodig, worden de civielrechtelijke regelen van de artt. 3:3 en 5:20 BW doorbroken door de publiekrechtelijke speciales van art. 36 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) en art. 5.6 van de later ingevoerde Telecommunicatiewet (TW). Het netwerk vertegenwoordigt, aldus nog steeds de belanghebbende, een zelfstandige waarde en verhoogt niet de waarde van de grond. Zij betoogt:

"In de opvatting van het Hof wordt de eigendom gelegd bij de gemeente, welke geen rechtstreeks belang heeft bij het kabelnet. Een splitsing tussen belang en eigendom heeft in de rechtspraktijk grote nadelen. De gemeente is eigenaar van rechten waar hij geen of nauwelijks zicht op heeft. De exploitant/belanghebbende kan het kabelnetwerk niet tot zekerheid verbinden en hij kan de eigendom niet aan een ander overdragen."

Het kwalificeren van een kabelnet als onroerend doet naar de mening van de belanghebbende ernstig afbreuk aan de (eigendoms)positie van de netwerkaanlegger, zulks in strijd met de ratio van de genoemde Wtv- en TW-bepalingen. De aanlegger kan het netwerk in de opvatting van het Hof niet vervreemden. De voor levering vereiste inschrijving in de kadastrale registers is onmogelijk omdat een kadastrale aanduiding voor eigendom van een netwerk niet bestaat. De belanghebbende betoogt ten slotte dat een kabelnet naar verkeersopvatting geen bestanddeel is van de (zeer vele) percelen waar het in ligt (zie art. 3:4 BW), nu niet gezegd kan worden dat die percelen incompleet zouden zijn zonder kabel.

2.2 Volgens het tweede middel heeft het Hof art. 2, lid 2, Wet BvR geschonden door te oordelen dat de belanghebbende de economische eigendom van het kabelnetwerk heeft verkregen. Art. 2, lid 2, Wet BvR is ingevoerd voor gevallen waarin overdracht van economische eigendom gevolgd zou kunnen worden door levering van juridische eigendom. In de zienswijze van het Hof is het kabelnet duurzaam verenigd met de gemeentegrond en kan het niet afzonderlijk worden geleverd. Daarom is er geen sprake van een economische eigendom in de zin van art. 2, lid 2, Wet BvR. Belanghebbendes belang bij het kabelnet vormt, indien 's Hofs zienswijze juist zou zijn, een persoonlijk recht tegenover de gemeenten, vergelijkbaar met een huurrecht, aldus de belanghebbende.

2.3 Volgens de Staatssecretaris is beslissend of het kabelnet bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. In de grond gelegde werken zijn als regel bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Daarom is het kabelnet onroerend. De vraag naar de juridische eigendom, al dan niet op basis van de bepalingen van de Wtv, is een andere en niet beslissende kwestie voor de vraag naar het (on)roerende karakter van het kabelnet, welke laatste vraag beslissend is voor dit geschil. Het Hof heeft overigens volgens de Staatssecretaris terecht de civielrechtelijke natrekkingsregels toegepast en terecht de juridische eigendom bij de gemeenten gelegd.

2.4 De Staatssecretaris ziet voorts geen schending van art. 2, lid 2, Wet BvR. De transactie kan zijns inziens beschouwd worden als een transactie "waarbij belanghebbende in economische zin een recht van opstal op de kabelnetten heeft verkregen." Het economische belang bij het kabelnet berust immers volledig bij de belanghebbende. Dat levert een economische eigendomsoverdracht op in de zin van de toepasselijke bepalingen van de Wet BvR.

3 (On)roerend

3.1 De CAI kan onroerend zijn (i) doordat zij - althans haar hoofdzaak: het kabelnet - een werk is dat duurzaam met de grond verenigd is in de zin van art. 3:3 BW, (ii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de (percelen) grond waarin het kabelnet ligt als gevolg van zodanige vereniging met die grond dat afscheiding niet mogelijk is zonder betekenende beschadiging in de zin van art. 3:4, lid 2, BW, of (iii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de grondpercelen (of van één "moedererf") waarin het kabelnet ligt omdat het volgens verkeersopvatting onderdeel (of een heleboel onderdelen) uitmaakt van die percelen (of van dat "moedererf"). U zie art. 3:4, lid 1, BW.

3.2 Mogelijkheid (ii) kan aanstonds afgevoerd worden. Onweersproken is dat verlegging, toevoeging, vervanging, verplaatsing etc. van kabels en bovengrondse onderdelen van de kabelinfrastructuur vrij eenvoudig is, althans zonder beschadiging, al dan niet van betekenis, aan de grond of aan de infrastructuur kan geschieden. Dan resteren als te onderzoeken criteria de duurzame vereniging en de verkeersopvatting.

3.3 Hetgeen zich op of in de grond bevindt zonder daarvan een natuurlijk bestanddeel te zijn, is niet van nature onroerend, maar kan wel door vereniging met die grond onroerend zijn. Bij (bouw)werken is een duurzame vereniging met de grond vereist.5 Doorslaggevend is of het bouwsel of werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.6

3.4 Een onzelfstandig zaaksdeel kan een bestanddeel zijn van een roerende of van een onroerende zaak. Goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals eigendomsoverdracht, met betrekking tot afzonderlijke bestanddelen van een zaak zijn niet mogelijk. Om volgens verkeersopvatting bestanddeel te zijn (in de zin van art. 3:4 BW) moet het bestanddeel zodanig onderdeel uitmaken van een hoofdzaak (roerend of onroerend) dat die hoofdzaak daarzonder als incompleet beschouwd moet worden en daarzonder niet aan zijn bestemming kan beantwoorden.

3.5 Aldus oordeelde u dat bestanddeel waren (en daarmee in casu onroerend en executabel voor de hypotheekhouder): een verwarmingsinstallatie, licht- en krachtleiding, waterleiding en sanitaire installaties in een moderne fabriek (HR 11 december 1953, NJ 1954, 115, met conclusie Eggens en noot J.D.; Stafmateriaal). Als de (fabrieks)installaties in een (fabrieks)gebouw en dat gebouw constructief op elkaar zijn afgestemd, is dat een (sterke) aanwijzing dat die installaties en dat gebouw tezamen naar verkeersopvatting als één (onroerende) zaak beschouwd moeten worden. U zie HR 15 november 1991 (Depex/Van Ratingen), NJ 1993, 316, met conclusie Hartkamp, en HR 27 november 1992, (Ontvanger/Rabobank), NJ 1993, 317, met conclusie Mok en noot WMK, V-N 1993, blz. 855. U zie voorts Huijgen7 en Mijnssen/De Haan,8 alsmede, in het kader van een opstalrisico-aansprakelijkheid voor twee neerstortende kraanbalken in een fabriekshal: HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 met conclusie Ten Kate en noot G.J.S.

3.6 Van Velten9 behandelt in de WPNR-special "Ondergrondse infrastructuur" (1997) de vragen naar de eigendom van en het goederenrechtelijke karakter van een kabelnet. Hij concludeert dat er vele onzekerheden zijn, dat publiek- en privaatrecht niet op elkaar afgestemd zijn, dat het wellicht wenselijk is de eigendom van ondergrondse infrastructuur afzonderlijk in het BW te regelen, maar ook dat:

"Kabelnetten die zijn aangebracht op basis van de (interim) Wet op de telecommunicatievoorzieningen (...) krachtens art. 36 van die wetgeving (...) altijd als roerende zaken (zullen) dienen te worden aangemerkt."

3.7 Ploeger10 leidt uit de jurisprudentie af dat niet zozeer de fysieke verbinding met de grond, maar de bestemming tot duurzame verbondenheid tot de kwalificatie onroerend leidt. Ook zaken in de grond kunnen hun zelfstandigheid behouden. Hij noemt als "klassieke voorbeelden" de begraven pot met munten of de ingekuilde aardappelen.11 Volgens hem is een voldoende naar buiten kenbaar zelfstandig belang beslissend.

3.8 Voor de CAI-gerechtigde is van belang dat hij, zonder last te hebben van de eigenaren van de percelen waardoorheen de infrastructuur loopt of waarop die infrastructuur staat, "zijn" net kan bestieren en exploiteren. In het geval van onze belanghebbende wordt dit kennelijk bewerkstelligd door eenzijdige toestemming van de gemeente of de abonnee of door wederkerige overeenkomsten zoals huurovereenkomsten.12 Ten behoeve van de belanghebbende zijn geen zakelijke rechten van opstal of erfdienstbaarheid gevestigd.

3.9 Voorwerpen die in de grond zijn begraven, zoals schatten, zijn slechts tijdelijk aan de grond toevertrouwd. Zij zijn niet duurzaam verbonden in de zin van: bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Zij blijven roerend.13 Eén van de vragen die u daarom in casu moet beantwoorden, is (zie criterium (i) in 3.1 hierboven) of kabelnetten slechts aan de grond zijn toevertrouwd of bestemd zijn om duurzaam in de grond te blijven. Ploeger schrijft daarover:14

"Het is (...) nog nodig vast te stellen of nutsleidingen roerend of onroerend zijn. Het eerste is een aantrekkelijke optie.15 Als men elektriciteitskabels of waterleidingen als een verzameling roerende zaken ziet, betekent dit natuurlijk dat zij niet door de superficies-regel van art. 5:20 BW getroffen worden. De eigenaar van de leidingen e.d. zal slechts de bevoegdheid moeten hebben om deze in eens anders de grond te leggen. [Dit is] de weg die in Duitsland gevolgd is. (...) De [Nederlandse] norm is (...) of de constructie naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven, zoals de uitleg van de Hoge Raad van art. 3:3 BW luidt; een criterium dat nader ingevuld kan worden aan de hand van gezichtspunten als de verbinding met de grond, de aard van de opstal en inrichting van het erf (...).

De ligging van de kabels en buizen in de grond lijkt zich er inderdaad tegen te verzetten om deze als roerende zaken te beschouwen. Wat zou minder16 onroerend zijn dan iets dat slechts door vergraving van de grond weer te verwijderen is? Wellicht pleiten toch enkele argumenten voor de stelling dat de leiding desondanks niet de bestemming heeft om duurzaam ter plaatse te blijven. Niet alles wat in de grond is gebracht verliest immers zijn status als roerende, zelfstandige zaak. Een typisch voorbeeld is de schat (...). Dat de schat geen deel uitmaakt van de grond en niet door de superficies-regel getroffen wordt, heeft niet zozeer te maken met het gebrek aan een fysieke verbinding tussen schat en grond, maar dat deze gelet op de zelfstandige waarde die deze vertegenwoordigt naar verkeersopvattingen een zelfstandige zaak is gebleven. Zoals Pitlo opmerkt: 'de schat behoort niet in de grond en blijft zich daar ongetwijfeld een vreemdeling voelen'.17 Dit laatste zou ook op kunnen gaan voor zaken die geen 'schat' in de zin van art. 5:13 BW zijn. Men zie met name een uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch uit 1939 over de vraag of de leverancier van een olietank voor een CV-installatie zijn voorbehouden eigendom heeft verloren. Het Hof overweegt dat 'door Nierstraz is gesteld en van de zijde van partij van Meerwijk niet, althans onvoldoende is weersproken dat dit een voorwerp is, dat weliswaar uit aesthetische overwegingen in den grond is ingegraven met het uitsluitend doel om het aan het gezicht te onttrekken, doch dat het zonder meer en zonder beschadiging weer tevoorschijn zou kunnen worden gebracht en verplaatst, zoodat ook deze tank niet kon worden geacht vast met den bodem te zijn verbonden'.18

Voor een nutsleiding die door mijn grond is getrokken zou hetzelfde kunnen gelden. Weliswaar bevindt de leiding zich fysiek in de grond, dit wil niet zondermeer zeggen dat hij ook de bestemming heeft om duurzaam met dit erf verbonden te zijn. Hiervoor spreekt dat, zeker voor die delen van netwerken die niet direct leiden naar de afnemers, elke binding ontbreekt met het erf waarin zij gelegd zijn. Mijn grond is slechts het medium waarin de leiding verkeert. Evenals de schat, zou men over de leiding kunnen zeggen dat deze een vreemdeling in mijn grond is, in dit geval een gast die op doorreis is naar een verdergelegen doel."

3.10 Ik zou daaraan willen toevoegen dat kabels heel wel door een ander medium dan grond, nl. door de lucht geleid kunnen worden. In landen zoals Frankrijk en Spanje worden elektriciteits-, telefoon- en dergelijke kabels vaak tot aan de particuliere aansluiting door de lucht geleid. Aldaar op vakantie is het dan ook vaak niet mogelijk een kiekje te maken zonder hinderlijke kabels en palen in de zoeker. In Nederland wordt bijna alles ingegraven, vermoedelijk omdat bij onze dichtbevolkt- en -bebouwdheid intolerabele paal-, kabel- en aftakwouden en -knopen zouden ontstaan, omdat graven in onze moerasdelta fysiek relatief makkelijk is en misschien ook omdat wij het minder lelijk vinden. Het gegeven dat kabels ook door de lucht kunnen worden geleid, zegt nog niet alles, want ook in dat geval zou naar Nederlands recht de vraag rijzen of zij, via de geleidepalen en beugels aan gebouwen, duurzaam met de grond verenigd zijn.19

3.11 Ploeger verwerpt uiteindelijk de roerend-optie voor een ingegraven kabelnetwerk vanwege de zijns inziens daaraan verbonden bezwaren:20

"Allereerst is deze opvatting volledig in strijd met de traditie en de hierop voortbouwende praktijk waar opstalrechten gevestigd worden voor kabels en buizen. Kennelijk heeft de bestaande verkeersopvatting zich zodanig ontwikkeld dat nutsleidingen ondanks het gebrek aan exploratief verband met het erf waarin zij gelegd zijn wel degelijk als onroerende zaken beschouwd worden. Ook de wetgever heeft altijd in deze veronderstelling gehandeld.21 Dat in de Telefoon en Telegraafwet en sinds 1988 in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen de superficies-regel wordt doorbroken voor de door de concessionaris aangelegde telecommunicatiekabels is een volkomen zinloze maatregel als zij als roerende zaken beschouwd kunnen worden. Ook uit art. 6:174 lid 2 BW, waar de risicoaansprakelijkheid voor opstallen, dus onroerende zaken, bij leidingen bij de leidingbeheerder gelegd wordt, blijkt dat men deze niet als roerende zaken heeft willen zien.

Tot slot het mijns inziens belangrijkste punt van bezwaar: wellicht kan het verband met het gebruik van het erf een rol spelen in het oordeel of deze kabel, enz. roerend of onroerend is, dit oordeel kan nooit de (objectieve) bouwkundige kwaliteiten van de constructie opzij stellen. Het is misschien nog verdedigbaar om een enkele kabel in de grond als een roerende zaak te beschouwen, voor een buisleiding van enige omvang lijkt dit al moeilijker, terwijl dit voor een tunnel met een diameter van 10 meter geheel in strijd zou komen met de bestaande verkeersopvattingen. Desondanks geldt zowel voor de kabel als de tunnel dat een verband met het bovengrondse gebruik van het erf ontbreekt. Kortom: een harde grens tussen roerende en onroerende zaken in de grond zou niet te geven zijn. Door de grote rechtsonzekerheid waartoe dit leidt, is het middel erger dan de kwaal die men wil bestrijden."

3.12 Ik til minder zwaar aan deze bezwaren. Traditie en praktijk kunnen uiteraard veranderen. Dat is zelfs toe te juichen als zulks het rechtsverkeer helpt. In onze zaken is geen opstalrecht gevestigd. Wellicht zijn traditie en praktijk dus niet (meer) zoals Ploeger veronderstelt. De stelling dat telecomkabelnetwerken volgens huidige verkeersopvatting onroerend zouden zijn, is mijns inziens discutabel. Het kabelnet wordt vernieuwd, ontvangstpunten worden gewijzigd; aansluitingen worden toegevoegd; het is in beweging. Ik breek in mijn woonplaats en ook in Den Haag als voetganger voortdurend mijn nek over opgravingen en opgravinkjes waarin of waaruit felgekleurde kabelgeleidingen steken (elke exploitant zijn eigen kleur, want het wordt steeds drukker daar beneden). Naar mijn indruk heerst in het kabel(aanleg)gebeuren een min of meer permanente revolutie als gevolg van zowel voortdurende en snelle technologische ontwikkeling als liberalisering van de markt als economische voorspoed als veeleisende gebruikers, een gegeven dat zich in elk geval moeizaam verhoudt met de etymologische betekenis van het woord onroerend. Erg duurzaam lijkt er niets, ook niet in de fysieke signaalgeleiding. De verkeersopvatting is overigens volgens u geen zelfstandig criterium bij de vraag naar de duurzame verbinding met de grond in de zin van art. 3:3 BW (zie het Portakabin-arrest in 3.14 hieronder). Het feit dat art. 6:174, lid 2, BW bepaalt dat de leidingbeheerder risico-aansprakelijk is voor schade door verwezenlijking van gevaar van een ondeugdelijke leiding, zou een aanwijzing kunnen zijn dat de ontwerper van die bepaling dacht dat een kabelnet onroerend is. Maar dan zou vast moeten staan dat die ontwerper bij "leiding" aan een CAI gedacht heeft. De tekst van de bepaling wijst daar niet op en bij mijn weten is er geen jurisprudentie in die zin, zodat art. 6:174, lid 2, BW geen uitsluitsel geeft, daargelaten dat het de opstellers van de genoemde bepaling slechts om de vestiging van risico-aansprakelijkheid ging, niet om interessante goederenrechtelijke kwesties. De doorbreking van de superficies-regel in de Telefoon- en Telegraafwet en in de Wtv vervolgens, gaat uitsluitend over eigendom(sbescherming), niet over roerend of onroerend. Overigens lijkt die bepaling mij even ongerijmd in de onroerend-optie als in de roerend-optie, want het doel van de doorbreking (bescherming van eigendom van de netaanlegger) kan in de onroerend-optie niet bereikt worden: de netwerkeigenaar kan goederenrechtelijk weinig of niets beginnen met een onroerende eigendom die kadastraal ondenkbaar is. Ik meen met Van Velten (zie 3.6 hierboven) dat art. 36 Wtv vooral hout snijdt als men ervan uitgaat dat een netwerk een roerende zaak is. Ook het laatste (en volgens Ploeger belangrijkste) argument (rechtsonzekerheid en -onduidelijkheid), is mijns inziens here nor there. Het gegeven dat het niet makkelijk is om een grens te trekken tussen roerende en onroerende zaken in de grond wijst geen van beide kanten op. Over de goederenrechtelijke status van een kabelnet is in de wetsgeschiedenis geen standpunt ingenomen zodat per net zal moeten worden beoordeeld of het roerend dan wel onroerend is. Dat is niet rechtszeker, maar het is niet anders. Beide opties hebben nadelen. Het ondergrondse kabelgebeuren is domweg niet adequaat juridisch begeleid door de wetgever, noch in de roerend-optie, noch in de onroerend-optie. Niettemin lijkt de roerend-optie systematisch een belangrijk voordeel te hebben: indien een kabelnetwerk zoals het onderhavige als één roerende zaak opgevat wordt, al dan niet door zaaksvorming ex art. 5:16 BW (met zeer vele bestanddelen, al is - zeker in het zaaksvormingscenario - niet duidelijk of er een hoofdzaak is in de zin van art. 5:14 BW), dan blijft of komt de volle eigendom bij de aanlegger/exploitant/zaaksvormer (zie art. 5:3 en 5:14 dan wel 5:16 BW) - hetgeen kennelijk de bedoeling is van de Wtv- en Tw-gever - en kan deze met één bezitloos pandrecht tot zekerheid volstaan jegens zijn financier. In de onroerend-optie kan dat resultaat slechts bereikt worden als die aanlegger/exploitant/zaaksvormer eigenaar is van het horizontaal natrekkende "moedererf." In casu is dat niet het geval (het Hof heeft althans kennelijk de gemeentegrond als "moedererf" aangewezen) en ik neem aan dat zulks in de overgrote meerderheid van de gevallen niet zo zal zijn.

3.13 Ondergrondse pijpleidingen voor vloeistof zijn niettemin in beginsel onroerend door bestemming (naar huidig recht vermoedelijk: volgens verkeersopvatting) indien de installatie(s) (vloeistoftanks) waartussen zij lopen onroerend zijn. U oordeelde in het onder oud BW gewezen vloeistoftankarrest (betreffende een overdrachtsbelastinggeschil):22

"dat (...) het Hof heeft vastgesteld, dat de in geschil zijnde opslagtanks specifiek nodig zijn om de vloeistoffen op te slaan en dat de overige in geschil zijnde goederen alle een wezenlijke functie ten behoeve van de opslag vervullen, doordat zij nodig zijn voor het vullen en legen van de opslagtanks of bij de beveiliging;

dat het Hof, uitgaande van deze feitelijke en in cassatie te eerbiedigen vaststelling, terecht heeft geoordeeld, dat al deze goederen als onroerend door bestemming moeten worden aangemerkt;

(...)

dat belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak aangaande de hierbedoelde pijpleidingen met kleppen heeft gesteld, dat deze ondergronds zijn aangebracht in het terrein van een ander en dat zij "de verbinding vormen'' tussen enerzijds het door belanghebbende in eigendom verkregen perceel waarop de bewuste tanks zijn geplaatst, en anderzijds het perceel waarvan zij het recht van erfpacht heeft verkregen;

dat echter de enkele omstandigheid, dat de pijpleidingen ten dele in het terrein van een ander zijn aangebracht, het Hof niet ervan behoefde te weerhouden om die leidingen, waarvan het Hof kennelijk heeft aangenomen dat zij tot het wezen van het onderhavige opslagterrein behoren, aan te merken als onroerend door bestemming."

3.14 In een geschil tussen een hypotheekhouder en een ontvanger van rijksbelastingen moest u beslissen of een zogenoemde portakabin roerend of onroerend is. De ontvanger had (bodem)beslag gelegd op de portakabin als ware het roerende bedrijfsinventaris. U moest criteria geven voor de vraag of de portakabin duurzaam met de grond was verenigd. U overwoog:23

"3.3. Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat ingevolge art. 69 Overgangswet NBW het vóór 1 januari 1992 geldende recht nog van toepassing is doch dat dit recht niet afwijkt van het huidige recht voor zover hier van belang. Voorts moet het volgende worden vooropgesteld.

a) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven; (...) Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen (...)

b) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet (...) worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht.

c) [Het vereiste van kenbaarheid, PJW] vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.

d) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als "duurzaam", onderscheidenlijk "verenigd" en in verband daarmee als "bestemming" en als "naar buiten kenbaar" heeft te gelden."

Volgens dit arrest kan een als kantoor gebruikte, op alle openbare voorzieningen aangesloten portakabin onroerend zijn.

3.15 Ik meen dat in casu ook mogelijkheid (iii) (bestanddeel van de grond naar verkeersopvatting) afvalt. Het kabelnetwerk is mijns inziens volgens verkeersopvatting geen bestanddeel van de gronden waarin het ondergrondse deel ervan ligt. De grond als geheel noch een individueel perceel is incompleet zonder kabelnetwerk, resp. zonder stukje kabel. Andersom is evenmin het netwerk incompleet zonder de grond (het kan immers ook door de lucht geleid worden). De stukjes passerende kabel dienen niet de stukjes grond; evenmin dient het netwerk als geheel de aarde; netwerk noch individuele kabel is essentieel onderdeel van de gepasseerde grond (zoals steigers wel een essentieel onderdeel zijn van een jachthaven24). Grond en kabel(netwerk) zijn noch fysiek, noch constructief, noch functioneel of anderszins op elkaar afgestemd (de kabel moet juist beschermd worden tegen de invloed van de grond); zij verhogen niet elkaars waarde; zij zijn niet naar het spraakgebruik één "ding". De kabel is mijns inziens een zelfstandige passant door de grond en heeft meer te maken met het bovengrondse deel van de infrastructuur dan met de grond (hij kan immers bij dezelfde infrastructuur ook door de lucht geleid worden). Een bestanddeel van de grond (of een heleboel bestanddeeltjes van een heleboel percelen) in de zin van art. 3:4 BW is het kabelnetwerk daarom mijns inziens niet.

3.16 Dan resteert - als enige (zie art. 3:3, lid 2, BW) - mogelijkheid tot duiding als onroerend mogelijkheid (ii) (duurzame vereniging). Ik acht kabelnetwerken als netwerken weliswaar als geheel wel min of meer duurzaam (al moet nog blijken of draadloze transmissie niet sommig kabelgedoe overbodig maakt), maar ik heb twijfels bij de duurzaamheid van de vereniging met de grond en zelfs bij de "vereniging" op zichzelf. Mijns inziens levert enkele ingraving nog geen "vereniging" met de grond op, anders ben ook ik afgelopen weekend even onroerend, althans "verenigd" geweest nadat mijn dochtertjes mij ingegraven hadden aan het strand te Bloemendaal. Het gaat, zoals uit uw boven genoemde jurisprudentie blijkt, met name uit het portakabin-arrest, om de naar buiten kenbare bestemmingsbedoeling van de aanlegger van het kabelnetwerk op lange termijn. Zijn overheersende bedoeling is om (tegen betaling door abonnees) (satelliet)signaal op te vangen en door te geven langs wettelijk toegestane en exploiteerbare wegen en om die wegen ook anderszins (telefonie, e-mail, internet) te exploiteren. Het maakt hem op zichzelf niet uit of dat boven of onder de grond of draadloos gebeurt. Indien de datatransmissie door een (in hoofdzaak) ondergronds kabelnetwerk geschiedt, dan maakt het de aanlegger weer weinig uit in welk of wiens perce(e)l(en) grond de kabels c.a. liggen, als de data maar snel en onvervormd doorkomen. Zijn bedoeling is om het netwerk voortdurend bij de tijd te houden (beter - sneller, ongestoorder - te maken dan dat van de concurrent) en uit te breiden naar nieuwe abonnees. Dat duidt mijns inziens niet op "duurzame vereniging met grond" in de zin van art. 3:3 BW. Ik verwijs ook naar het in 3.12 betoogde: de kabelnetwerken lijken - althans in grote steden - in een voortdurende staat van gedeeltelijke uitgraving, vervanging, vermenigvuldiging en verwijding te verkeren. De kabel is weliswaar bedoeld om in grond te liggen omdat bovengronds kabelen niet mag, maar is daardoor mijns inziens nog niet duurzaam verenigd met de grond waarin hij ligt. Mede omdat (onderdelen van) het netwerk c.a., naar onweersproken gesteld is, relatief eenvoudig is (zijn) op te graven, te ontkoppelen, te herkoppelen, te verplaatsen, te vervangen, om te leiden, etc. (hetgeen de kabelaar ook verplicht is te doen als de grondeigenaar iets anders in zijn grond wil, bijvoorbeeld heipalen), is de kabel c.a. niet zozeer bestemd om duurzaam op enige bepaalde plaats in de grond te blijven (ook in een onroerend-scenario ligt daardoor trouwens horizontale natrekking - door het kopstation, althans enig "moedererf" - meer voor de hand dan verticale). Het kabelnetwerk lijkt, naar de omschrijvingen ervan in het dossier te oordelen, zelfs in zijn geheel opgraafbaar, in onderdelen te ontkoppelen en verplaatsbaar (en verkoopbaar), bijvoorbeeld naar een ander land waar men nog niet zo bekabeld is. Op zichzelf is dat overigens niet doorslaggevend. Uit het Portakabin-arrest blijkt immers dat de technische mogelijkheid om een bouwsel (of, zoals in casu: een werk) te verplaatsen niet meer van belang is als reeds (anderszins) geoordeeld moet worden dat het werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.

3.17 De belanghebbende heeft in haar beroepschrift voor het Hof (blz. 23-24) expliciet betwist dat sprake zou zijn van een duurzame vereniging met de grond:

"(...) Bovendien worden onderdelen van een CAI zoals de antenne-installatie feitelijk wel degelijk verplaatst. Schotels staan gericht op satellieten. Deze worden geregeld in een andere koers gebracht of vervangen. Dan moeten de betreffende schotels eveneens worden verplaatst, of zelfs vervangen. Zo zijn naar aanleiding van recente ontwikkelingen in het afgelopen jaar de meeste schotels vervangen door zogenaamde Astra-schotels en tegelijkertijd verplaatst. Ook intensivering van het etherverkeer heeft gevolgen voor de ontvangststations. Het etherverkeer wordt bepaald door zogenaamde horizontale banen van een zendstation (bijvoorbeeld: Lopik) naar het ontvangststation. Daarmee doorkruisen deze paden geregeld de vertikale paden tussen satelliet en schotel, als gevolg waarvan de schotel moet worden verplaatst. Ook het toenemende mobiele telefoonverkeer maakt dat schotels steeds vaker worden verplaatst. Voorts heeft vervanging van glasvezelkabels gevolgen voor het voortbestaan van de huidige ontvangststations. Door de technische ontwikkelingen kunnen ontvangststations worden geconcentreerd als gevolg waarvan de meeste ontvangststations in de nabije toekomst zullen worden ontmanteld. Ook kabels worden veelvuldig omgelegd.

(...)

Op het punt van de bestemming is er onvoldoende verband tussen de CAI en de opstallen en percelen waarop of waarin de CAI zich bevindt en deze relatie is ook niet duurzaam."

3.18 De Staatssecretaris betoogt25 dat ingeval werken in de grond zijn gelegen, als regel kan worden aangenomen dat deze bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, en dat:

"Een andersluidende conclusie zou gelet op het uitzonderlijke daarvan door belanghebbende aannemelijk gemaakt moeten worden aan de hand van door belanghebbende gestelde feiten en gebezigde bewijsmiddelen. Dienaangaande is voor het Hof feitelijk niets gesteld of gebleken, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het kabelnet duurzaam met de grond is verenigd als bedoeld in artikel 3:3 BW. (...) Mitsdien is mijns inziens het onderhavige kabelnet onroerend."

Hij maakt er dus een bewijs(lastverdelings)kwestie van, met de bewijslast aan de kant van de belanghebbende. Dat lijkt mij niet juist: de fiscus stelt dat zich een belastbare verkrijging heeft voorgedaan, dus de fiscus moet de feiten aanvoeren - en bij betwisting, zoals in casu, bewijzen - die wijzen op een onroerend karakter van het verkregene.

3.19 Gezien het in 3.17 opgenomen citaat uit belanghebbendes beroepschrift is de stelling van de Staatssecretaris in diens verweerschrift feitelijk onjuist. De belanghebbende heeft voor het Hof immers betoogd dat van duurzame vereniging met de grond geen sprake is. Ook in de motivering van haar beroepschrift in cassatie betwist de belanghebbende de duurzame verbondenheid met de grond:26

" Verplaatsing van de apparatuur is mogelijk zonder dat dit schade aanbrengt aan de flat. Ontvangstinstallaties worden ook daadwerkelijk verplaatst. Ook kabels worden veelvuldig omgelegd.

- op het punt van de bestemming is er onvoldoende verband tussen de CAI en de opstallen en percelen waarop of waarin de CAI zich bevindt en deze relatie is ook niet duurzaam. (...) De leidingen hebben (...) geen invloed op de waarde van de grond maar vertegenwoordigen een zelfstandige waarde."

3.20 Het eerste middel bestrijdt onder meer 's Hofs oordeel dat het kabelnet op grond van art. 3:3 BW onroerend is. Het Hof heeft overwogen dat "het kabelnet duurzaam met de grond van de gemeente is verenigd" en er dus blijk van gegeven de juiste maatstaf aangelegd te hebben. Maar 's Hofs motivering laat mijns inziens te wensen over. Deze luidt als volgt:

"(7.2) (1) tussen partijen is niet in geschil dat de in de overname-overeenkomst omschreven en aan belanghebbende overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in de grond is gelegen die eigendom is van de Gemeenten.

(2) Dit brengt mee dat het kabelnet dient te worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met deze grond is verbonden in de zin van artikel 3:3 BW samen met artikel 5:20 BW."

3.21 Het een "(2)" volgt echter niet uit het ander "(1)": dat de kabel hoofdzakelijk in de grond ligt maakt hem nog niet duurzaam verbonden met die grond. Een zuiver rechtsoordeel behoeft weliswaar geen motivering,27 maar het gaat hier om een juridische kwalificatie van feiten, dus om een gemengd oordeel. Het als vaststaand aannemen van een betwist feit (duurzame verbinding met de grond) behoeft motivering, met name explicitering van de bewijsgrond.28 Het Hof verwijst naar 5:20 BW. Die bepaling gaat over eigendom van grond en natrekking. De eigendomsvraag staat echter los van de vraag naar het goederenrechtelijke karakter (roerend of onroerend) van het kabelnet en is dus ook geen juiste maatstaf voor de beantwoording van laatstbedoelde vraag.29 Indien de belanghebbende een concessiehouder is in de zin van art. 36 Wtv, wordt de eigendomsvraag behandeld in art. 36 Wtv en heeft het Hof die vraag mijns inziens overigens onjuist beantwoord (zie nader 4 hieronder).

3.22 Ik meen daarom dat het eerste middel doel treft. Ik meen ook dat u desgewenst de kwestie zelf kunt afdoen. Verwijzing zal vermoedelijk niet méér duidelijkheid geven over de fysiek van de CAI en van u wordt gevraagd om een knoop door te hakken: is deze CAI roerend of onroerend? Ik zou menen, gezien het bovenstaande: roerend. Niettemin acht ik denkbaar dat u - net als in het Portakabin-arrest - een aantal nieuwe criteria wilt stellen die dan wellicht niet alle in cassatie toegepast kunnen worden doordat het Hof de feiten niet met het oog op die toen nog niet gegeven criteria heeft vastgesteld. Alsdan zou verwijzing moeten volgen.

4 Eigendom

4.1 De eigendomsvraag is voor dit geding minder interessant. Ik wijd er niettemin enige opmerkingen aan.

4.2 Voorzover de wet niet anders bepaalt, is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen (art. 5:3 BW). De eigendom van grond omvat volgens art. 5:20, sub e, BW, "voor zover de wet niet anders bepaalt:

a. de bovengrond;

b. de daaronder zich bevindende aardlagen;

c. het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen;

d. het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat;

e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak;

f. met de grond verenigde beplantingen."

4.3 Een uitzondering op de bepaling sub e doet zich voor indien een bestanddeel van een andere onroerende zaak zich weliswaar in op of boven een perceel grond bevindt, maar bestanddeel is van een hoofdzaak die niet toebehoort aan de eigenaar van die grond waarin, -op of -boven het bestanddeel zich bevindt maar aan een ander.30

4.4 Als uitzondering op de hoofdregel van art. 5:3 BW en tot voorkoming van natrekking kan de bouwer van een gebouw of werk in, op of onder grond een opstalrecht vestigen (art. 5:101 BW). In casu is geen recht van opstal gevestigd.

4.5 De overdracht van de litigieuze CAI vond plaats op 1 oktober 1996. Op dat tijdstip gold de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv).31 Art. 36 van die wet luidde:

"1. De aanleg van kabels en aansluitpunten door de houder van de concessie in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen brengt geen wijziging in de eigendom van hetgeen is aangelegd.

2. Dit artikel is mede van toepassing op kabels en aansluitpunten aangelegd voor het in werking treden van deze bepaling."

4.6 Art. 36 Wtv is overgenomen uit de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (Stb. 7) waarin zij in 1938 werd ingevoegd als art. 7bis.32 De toelichting op dit artikel luidde als volgt:33

"Blijkens de jurisprudentie en de literatuur ter zake bestaat twijfel, of van den regel van artikel 626 Burgerlijk Wetboek, welk artikel bepaalt, dat de eigendom van den grond in zich bevat den eigendom van hetgeen op en in den grond is, bij overeenkomst kan worden afgeweken. In het bijzonder zijn de meeningen verdeeld over de vraag, of in een dergelijke overeenkomst, indien daarbij niet uitdrukkelijk en formeel het recht van opstal wordt gevestigd, aan derden kan worden tegengeworpen.

Ten einde de aangelegenheid op de eenvoudigste wijze te regelen, wordt voorgesteld ten aanzien van de door den Staat of den concessionaris aangelegde lijnen, die in eens andermans grond worden gelegd, bij de wet van het bepaalde in artikel 626 Burgerlijk Wetboek af te wijken."

4.7 Ingevolge art. 37 Wtv is de concessiehouder verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van telecommunicatie-infrastructuur over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.34

4.8 Louwman betoogt dat indien de kabel in andermans grond is aangelegd, het in art. 5.6 Telecommunicatiewet (Tw) (de opvolger van art. 36 Wtv) bedoelde recht van eigendom van de kabel kan worden overgedragen:35

"Door de bepalingen uit de TW wordt verticale natrekking verhinderd. In de kadastrale registratie wordt de verkrijger vermeld met een tekst dat het gaat om een recht als bedoeld in artikel 5.6. TW."

Uit de thans in cassatie bestreden Hofuitspraken leidt hij af dat indien het kabelnet van één CAI in bijna alle percelen in de betreffende gemeente ligt, het als een autonome onroerendezaakseenheid wordt aangemerkt waarvan de eigendom horizontaal wordt nagetrokken door kernobjecten. In dat geval hoeft zijns inziens alleen van het kernobject de kadastrale aanduiding te worden opgenomen in het Kadaster. Maar onduidelijk is wat het kernobject is. Volgens Louwman beschouwde het Hof in de thans bestreden zaken de gemeentegrond, waarin het grootste deel van het netwerk lag, als kernobject.

4.9 Op een vraag van het parlement over de eigendom van kabels in gronden en in en aan gebouwen van derden36 antwoordde de Staatssecretaris als volgt:37

"Het antwoord op deze vraag is te vinden in artikel 5.6, eerste lid, van het wetsvoorstel. Hierin is bepaald dat de aanleg van kabels door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. Hiermee wordt het regime, vastgelegd in artikel 36 van de WTV, gecontinueerd. Met artikel 5.6 wordt in het wetsvoorstel duidelijk vastgelegd dat kabels niet ingevolge artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek worden nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd. De eigendom gaat dus niet over op de eigenaar van de grond, maar blijft in handen van de aanbieder van het netwerk."

4.10 Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam de Staatssecretaris terug op de eigendomsvraag:38

"In artikel 5.6, eerste lid, wordt in het wetsvoorstel vastgelegd dat kabels niet ingevolge artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek worden nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd. De eigendom gaat dus niet over op de eigenaar van de grond maar blijft in handen van de aanbieder van het netwerk.

Oorspronkelijk is dit artikel in 1938 aan de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 toegevoegd (artikel 7bis). De aanleiding hiervoor was een uitspraak van de Hoge Raad waarbij in twijfel werd getrokken of bij overeenkomst kon worden afgeweken van artikel 626 BW (het huidige artikel 5:20 BW). Het tweede lid van het artikel zorgde ervoor dat de bepaling van het eerste lid ook gold voor kabels die reeds waren aangelegd. Met de overneming van dit artikel in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en nu in het ontwerp Telecommunicatiewet wordt met het tweede lid gewaarborgd dat het eerste lid van toepassing is op alle kabels die ooit reeds eerder zijn aangelegd.

Het tweede lid is derhalve geschreven voor een zeer specifieke situatie. Het betreft hier een bepaling die in 1938 er voor zorgde dat het eerste lid met terugwerkende kracht van toepassing werd op reeds eerder aangelegde kabels en dat nu zeker stelt dat van alle kabels die na 1938 zijn aangelegd de eigendom blijft berusten bij de aanbieder van het netwerk."

4.11 De belanghebbende lijkt op het overdrachtstijdstip inderdaad - als gevolg van de inwerkingtreding van de Interimwet en van de gebruikmaking van haar voorkeursrecht op een vergunning; zie 1.12 hierboven - adressaat te zijn geweest van art. 36 Wtv. Zij was, voor zover kenbaar uit het dossier, weliswaar geen concessiehouder, maar wel gemachtigde en houder van een infrastructuurvergunning. Uit Bijlage 10a, 7 bij de aanvulling van het beroepschrift blijkt het volgende: ex art. 21 Wtv ("Het is anders dan krachtens de concessie verboden een draadomroepinrichting aan te leggen, in stand te houden, te exploiteren of te doen exploiteren, tenzij met machtiging van Onze Minister") is aan de gemeente RR39 op 18 december 1995 namens de Minister van Verkeer en Waterstaat een machtiging afgeven. Volgens de overdrachtovereenkomst is deze machtiging aan de belanghebbende overgedragen. De Machtiging houdt in:

"Gelet op hoofdstuk III 'Telecommunicatie-inrichtingen van bijzondere aard of beperkte omvang' van de (...) (Wtv);

BESLUIT:

het bestuur van de gemeente RR

behoudens rechten van derden, machtiging te verlenen voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van een centrale antenne-inrichting in de gemeente RR, voor het gebied dat op de gewaarmerkte bijlage 1 bij deze beschikking is aangegeven."

4.12 Het staat hiermee echter niet vast dat de belanghebbende adressaat was van art. 36 Wtv. De ter beoordeling daarvan benodigde feiten zijn door het Hof niet vastgesteld. Beide partijen lijken in cassatie van toepasselijkheid (althans relevantie voor dit geschil) van art. 36 Wtv uit te gaan door er zonder betwisting van feitelijke grondslag naar te verwijzen. Het Hof heeft aan art. 36 Wtv echter geen overweging gewijd.

4.13 Het eerste middel bestrijdt ook 's Hofs oordeel dat de gemeente, als eigenaar van het overgrote deel van de grond waarin het netwerk ligt, door natrekking eigenaar is geworden van de kabel en van ontvangststations, versterkers en verdeelkasten, en door horizontale natrekking ook van de stukken netwerk in particuliere grond. Dit onderdeel van het middel is gegrond indien art. 36 Wtv in casu van toepassing is. Art. 36 Wtv houdt immers in dat de kabelinfrastructuur eigendom blijft van de netaanlegger/exploitant/gerechtigde (de gemeenten) en niet nagetrokken wordt. De artikelen 5:3 (natrekking) en 5:20 BW (eigendom van grond) worden - zoals zij zelf voorzien ("voor zover de wet niet anders bepaalt") opzij gezet door een bepaling in een bijzondere wet. In 's Hofs opvatting is de gemeente door natrekking eigenaar van het netwerk, hetgeen echter onverenigbaar is met art. 36 Wtv indien die bepaling van toepassing is. Art. 36 Wtv zou weliswaar eveneens de gemeenten aanwijzen als eigenaren van de netwerken, maar niet in hun hoedanigheden als grondeigenaren door natrekking, maar zelfstandig, door wetsduiding. Het ziet er naar uit (zie 1.12 en 4.11) dat art. 36 Wtv in casu inderdaad van toepassing is, zij het dat de voor beoordeling daarvan benodigde feitelijke vaststellingen onvolledig zijn. Indien u meent dat de eigendomskwestie relevant is en dat de zaak niet op uitsluitend het privaatrecht kan worden afgedaan, maar dat ook het publiekrecht, met name (art. 36 van) de Wtv, in casu een rol speelt voor de vraag of de CAI roerend of onroerend is, dan moet mijns inziens vernietigd worden en verwijzing volgen voor feitelijk onderzoek.

5 Het tweede middel

5.1 Voor het geval u zonder verwijzing mocht beslissen dat de overgedragen infrastructuur onroerend is, ga ik nog in op belanghebbendes tweede middel.

5.2 Anders dan de belanghebbende, meen ik dat voor de toepassing van art. 2, lid 2, Wet BvR niet van belang is of levering van de economische eigendom gevolgd kan worden door levering van de juridische eigendom. Weliswaar is art. 2, lid 2, Wet BvR ingevoerd vooral met het oog op misbruiksituaties, maar tekst noch (parlementair kenbare) strekking wijzen erop dat het buiten toepassing zou moeten blijven in niet-misbruiksituaties. De bepaling strekt er immers ook toe om het materieel (economisch) gelijke ook juridisch gelijk te behandelen.

5.3 Mede van ambtswege meen ik echter dat 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Op het tijdstip waarop de overdracht plaatsvond (1 oktober 1996) was voor de toepassing van art. 2, lid 2, Wet BvR slechts van belang of enig risico van waardeverandering en tenietgaan werd overgedragen. Uit de in § 1.9 hiervóór geciteerde overwegingen leidt het Hof het volgende af:

7.3. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de verkrijging door belanghebbende van de economische eigendom van de infrastructuur van de CAI een verkrijging is in de zin van artikel 2, tweede lid, van de wet, zodat de Inspecteur deze verkrijging terecht heeft belast. Uit deze rechtsoverwegingen vloeit tevens voort dat geen van de onderdelen van de infrastructuur van deze verkrijging is uitgezonderd. De door belanghebbende naar voren gebrachte stellingen voor zover die uitgaan van een andere rechtsopvatting, stuiten op voormelde oordelen af.

5.4 Dit gevolg kan mijns inziens echter niet zonder nadere motivering getrokken worden. Het Hof heeft niet feitelijk vastgesteld dat belanghebbendes verkrijging mede risico van waardeverandering en tenietgaan (zoals bedoeld in art. 2, lid 2, Wet BvR) van de kabelinfrastructuur omvatte. De overname-overeenkomst (art. 4; zie 1.6 hierboven) duidt mogelijk wel op desgerichte partijbedoelingen, maar de gevolgtrekking lijkt mij onvoldoende geschraagd door feitelijk onderzoek. De belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld dat geen sprake is van economische eigendom, maar van een persoonlijk gebruiksrecht (beroepschrift blz. 34-36):

"Aan de verkrijging door de gemeenten van hun rechten op de CAI liggen niet overeenkomsten ten grondslag tussen de gemeenten en de perceeleigenaren aan wie (een deel van) de CAI moet worden toegerekend op grond waarvan een belang overgaat. Op het moment dat een gemeente een leiding legt in de grond van een ander of de ontvangstinstallatie plaatst op een flat, verkrijgt de gemeente rechtstreeks die rechten op die leiding en de ontvangstinstallatie. Het is niet zo dat de perceeleigenaar eerst het belang heeft en dit vervolgens overdraagt aan de gemeente.

(...)

De huurder is volgens de wetgever geen economisch eigenaar. (...) In casu worden rechten verkregen uit de infrastructuur- en exploitatie-overeenkomsten (...), en voor wat betreft de gemeente W de vestiging van een kwalitatief recht met kettingbeding (...).De conclusie is dat ook hierdoor geen economische eigendom ontstaat. De persoonlijke rechten tegenover de eigenaar vormen een economisch goed te vergelijken met een huurrecht."

5.5 Het Hof gaat hieraan mijns inziens onvoldoende gemotiveerd voorbij.

5.6 Mocht u oordelen dat het kabelnet een onroerende zaak is, dan moet naar mijn mening verwezen worden voor feitelijk onderzoek naar de vraag of risico van waardeverandering en tenietgaan is overgedragen door de gemeenten aan de belanghebbende.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de uitspraak van het Hof en de naheffingsaanslag te vernietigen, subsidiair te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a-g

1 Op 2 april 1997 is de naam van A BV gewijzigd in X BV. (Motivering beroepschrift d.d. 9 december 1998 blz. 5).

2 Zie onder meer O.P.N. Blom: Is een kabelnet onroerend?, FBN april 2000, blz. 15, B. Wessels en R.G. Snouckaert van Schauburg: Telecom-kabels zijn van rechtswege roerend; WPNR 2000/6411, blz. 533, T.H.D. Struycken: Het goederenrechtelijke karakter van telecom-kabels (reactie); WPNR 2000/6421, blz. 836, met naschrift van Wessels en Snouckaert van Schauburg op blz. 838, L. de Kok: Uitspraak Hof Den Haag zet telecomwereld op zijn kop, Bb 14 november 2000/ nr 21, blz. 207, W. Louwman: Levering van rechten op transportleidingen en telecomnetten; JBN november 2000, blz. 4. 3 Stb. 1996/320. Dit artikel gold van 15-07-1996 - 14-12-1998.

4 Stb. 1996/321.

5 H.D. Ploeger: Horizontale splitsing van eigendom, Kluwer Deventer 1997, § 50.

6 Zie HR 13 juni 1975 met conclusie A-G Berger, NJ 1975, 509, m.nt. G.J.S. (Amercentrale).

7 W.G. Huijgen 2001 (Tekst & Commentaar BW), art. 3:4 BW, aant. 1-4.

8 Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht deel I, Algemeen goederenrecht, 1992, nr. 70 blz. 52.

9 A.A. van Velten, De eigendom van ondergrondse telecomnetten, WPNR 1997/6285, blz. 667 rk.

10 H.D. Ploeger: Horizontale splitsing van eigendom, Kluwer Deventer 1997, § 59.

11 H.D. Ploeger, a.w., § 81.

12 Zie de Motivering beroepschrift van 9 december 1998, blz. 6-7.

13 Asser-Mijnssen-De Haan a.w. nr. 102.

14 H.D. Ploeger a.w. § 303.

15 Zie Asser-Beekhuis II (1990): nr 86. Meer recenter noemt Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (1994), nr 540 de mogelijkheid dat leidingen roerend zijn.

16 Bedoeld zal zijn "meer"; PJW.

17 Pitlo-Brahn (1987), p. 33.

18 Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 1939, NJ 1939, 994 (klooster Onsenoort).

19 Zie HR 16 april 1980, BNB 1980/183 m.nt. H.J. Hofstra over de werktuigenvrijstelling in de onroerendezaakbelasting voor een hoogspanningsleiding met masten .

20 H.D. Ploeger a.w., § 304.

21 Vgl. Asser-Beekhuis II (1990), nr 86.

22 HR 18 januari 1978, NJ 1979, 565 m.nt. WMK.

23 HR 31 oktober 1997 met conclusie De Vries Lentsch-Kostense, NJ 1998, 97, BNB 1998/252 m.nt. Kruimel, AA 1998, blz. 101.

24 Zie Hof Den Haag 21 december 2000, Futd 2001-0420.

25 Verweerschrift staatssecretaris, blz. 1-2.

26 Motivering beroepschrift in cassatie 28 juni 2000, blz. 2.

27 HR 18 maart 1987, BNB 1987/139; HR 30 oktober 1963, BNB 1964/1.

28 HR 24 november 1954, BNB 1955/12.

29 MvA TK in: vermogensrecht in het algemeen (boek 3), a.w., blz. 68: "de ondergetekende (wil) vooropstellen dat [art. 3:3 BW, PJW] niet van doen heeft met de vraag wat door natrekking eigendom van de grondeigenaar wordt."

30 HR 28 oktober 1994 met conclusie De Vries Lentsch-Kosterse, NJ 1995, 96.

31 Wet van 26 oktober 1988, houdende regels met betrekking tot voorzieningen voor telecommunicatie, Stb. 520. In werking getreden op 1 januari 1989 (Stb. 1988/550); zoals gewijzigd bij Wet van 19 mei 1994, Stb. 1995/386, iwtr 25 augustus 1995 (in werking tot 14 juli 1996).

32 Kamerstuk 574.

33 Stb. 1938/302; MvT TK nr. 574, 1937-1938, blz. 5.

34 Hoofdstuk VI Wtv behelst "Bepalingen inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en kabelwerken, behorende tot de telecommunicatie-infrastructuur." Art. 32 Wtv bepaalt:

"1. Een ieder is, behoudens het bepaalde in artikel 33 en onverminderd recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur in en op openbare gronden, benevens de opruiming daarvan, te gedogen.

2. Deze verplichting strekt zich wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

3. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht. "

35 W. Louwman, Levering van rechten op transportleidingen en telecomnetten, JBN nov 2000 (2000/87), § 2.1.

36 Verslag bij het voorstel van wet, leidende tot de Wet van 19 oktober 1998, Stb. 610 (Telecommunicatiewet), TK 1997-1998, 25 533 nr. 4 blz. 31.

37 Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 1997-1998, 25 533 nr. 5 blz. 74.

38 Memorie van Antwoord EK 1997-1998, 25 533 nr. 309b blz. 17.

39 Ik neem de gemeente RR als voorbeeld. Niet alle 7 machtigingen zijn in het dossier aanwezig.