Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2002:AE4663

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
28-06-2002
Datum publicatie
28-06-2002
Zaaknummer
OK 95
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AE4663
Rechtsgebieden
Civiel recht
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2002/136 met annotatie van S.M. Bartman
JOL 2002, 378
NJ 2002, 447
RvdW 2002, 112
ARO 2002, 103
Ondernemingsrecht 2004, 16
JWB 2002/249

Conclusie

Nr. OK 95 (Derde kamer A)

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 29 maart 2002

Conclusie inzake

Akzo Nobel N.V.

tegen

ING Bank N.V.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Akzo Fibers BV (hierna: Akzo Fibers) is een 100 % dochtervennootschap van eiseres tot cassatie, Akzo Nobel, waarvoor Akzo Nobel op 9 januari 1985 een per 11 december 1984 ingaande verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 onder f BW bij de Kamer van Koophandel te Arnhem heeft gedeponeerd.

1.2 Akzo Fibers en NV PGEM zijn op 8 oktober 1991 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst aangegaan tot oprichting van een vennootschap onder firma ten behoeve van de gezamenlijke exploitatie van een warmtekrachtcentrale op de Akzo-locatie "Kleefse Waard". Daartoe hebben de beide genoemde vennootschappen ieder een dochtervennootschap opgericht, te weten respectievelijk Akzo Fibers Energie Arnhem BV en PGEM WK-II BV. Deze dochtervennootschappen zijn vervolgens bovenbedoelde vennootschap onder firma, genaamd Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard (hierna: WKC VOF) aangegaan.

1.3 Eveneens op 8 oktober 1991 is WKC VOF met Akzo Fibers een overeenkomst tot levering - door eerstgenoemde aan laatstgenoemde - van elektriciteit en stoom aangegaan. Ook met andere partijen heeft WKC VOF dergelijke leveringscontracten gesloten.

1.4 Ter financiering van een nieuw te bouwen warmte-/krachtcentrale op de genoemde locatie heeft WKC VOF op 23 maart 1992 twee overeenkomsten van geldlening gesloten met verweerster in cassatie, ING Bank. Deze overeenkomsten belopen samen 102 miljoen gulden, waarvan een bedrag van ƒ 19.972.043,-- nog niet is afgelost. In beide overeenkomsten is onder meer het volgende bepaald:

"Tot zekerheid van de nakoming van alle huidige en toekomstige verplichtingen van Geldneemster jegens de Bank uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, zullen strekken:

(...)

c. stille verpanding van de vorderingen van Geldneemster uit hoofde van de Leveringsovereenkomsten;

(...)"

1.5 Op 1 juli 1998 heeft Akzo Fibers alle aandelen in Akzo Fibers Energie Arnhem BV overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Akzo Nobel Service Unit Kleefse Waard BV, later IndustriePark Kleefse Waard geheten (hierna: IndustriePark). Met ingang van diezelfde dag zijn alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers terzake van WKC VOF overgedragen aan IndustriePark. Akzo Nobel heeft ook voor IndustriePark een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 onder f BW, ingaande op 1 juli 1998.

1.6 Eind 1999 en begin 2000 heeft Akzo Nobel haar vezelactiviteiten verkocht aan Acordis BV. In het kader van die transactie zijn op 3 januari 2000 alle aandelen van Akzo in IndustriePark aan een dochtervennootschap van Acordis BV, Acordis Services BV, overgedragen. Vooruitlopend daarop heeft Akzo Nobel op 27 december 1999 de onder 1.5 bedoelde aansprakelijkheidsverklaring ingetrokken met ingang van 1 januari 2000. Ter zake van de op basis van art. 2:404 lid 2 BW nog bestaande "overblijvende aansprakelijkheid" is een mededeling van het voornemen tot beëindiging daarvan als bedoeld in art. 2:404 lid 3 onder b BW eveneens op 27 december 1999 bij de Kamer van Koophandel te Arnhem gedeponeerd. De intrekking en het voornemen tot beëindiging zijn gepubliceerd als door de wet vereist. Door Acordis is tot dusver geen "403-verklaring" afgegeven.

1.7 Bij brief van 23 februari 2000 heeft ING Akzo Nobel verzocht "spoedig afdoende vervangende zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van IndustriePark uit hoofde van de leveringsovereenkomsten met WKC VOF te verstrekken" dan wel het "voornemen in te trekken", bij gebreke waarvan ING zich genoodzaakt zou zien haar pandrecht "te effectueren".

1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Arnhem op 25 februari 2000, heeft ING de rechtbank verzocht primair te verklaren voor recht, althans te bepalen dat de aansprakelijkheid van Akzo Nobel voortvloeiend uit jegens ING voor de datum van het beroep op intrekking van haar aansprakelijkheidsverklaring, verrichte rechtshandelingen van IndustriePark blijft voortbestaan, althans deze aansprakelijkheid te laten voortbestaan, en subsidiair Akzo Nobel te veroordelen om jegens ING voldoende waarborgen te verschaffen voor de voldoening van haar vorderingen op IndustriePark waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. ING heeft haar verzoek gegrond op art. 2:404 lid 5 BW.

1.9 Akzo Nobel heeft verweer gevoerd en verzocht ING niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzochte af te wijzen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling op 27 september nader toegelicht.

1.10 Bij beschikking van 1 februari 2001 heeft de rechtbank ING in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard(2). De rechtbank heeft daartoe overwogen dat - daargelaten de door Akzo Nobel gevoerde verweren terzake van het bestaan en de geldigheid van het pandrecht van ING - ING als pandhouder niet kan worden aangemerkt als "de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt", als bedoeld in art. 2:404 lid 5 BW.

1.11 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam op 22 februari 2001, is ING in hoger beroep gekomen van deze beschikking. ING heeft aangevoerd dat zij als schuldeiser in de zin van art. 2:404 lid 5 BW is te beschouwen. Voorts heeft zij gesteld dat ING als pandhouder na mededeling van het pandrecht, bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen, zoals het instellen van verzet op grond van art. 2:404 lid 5 BW.

1.12 Akzo Nobel heeft in appel betwist dat ING als schuldeiser in de zin van art. 2:404 lid 5 kan worden aangemerkt en voorts betoogd dat ING geen geldig pandrecht heeft verkregen op vorderingen van WKC op IndustriePark. Zij heeft tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank geconcludeerd.

Ook in appel hebben partijen hun stellingen tijdens een mondelinge behandeling nader toegelicht.

1.13 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 31 juli 2001 geoordeeld dat de grieven van ING gegrond zijn(3). Zij heeft Akzo Nobel in de gelegenheid gesteld uiterlijk 20 september 2001 ten behoeve van WKC zekerheid te stellen tot een bedrag van ƒ 19.972.043,-- en iedere verdere beslissing aangehouden(4).

1.14 Akzo Nobel heeft bij verzoekschrift tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. ING heeft een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Bespreking van het middel

2.1 Akzo Nobel heeft een middel voorgesteld dat uit negen onderdelen bestaat.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

Een aansprakelijkstelling in de zin van art. 2:403 lid 1 onder f BW kan worden ingetrokken door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring ten kantore van het handelsregister (art. 2:404 lid 1 BW), waarmee aansprakelijkheid niet langer bestaat voor (nieuwe) schulden uit rechtshandelingen verricht nadat jegens de schuldeiser een beroep op intrekking kan worden gedaan. Door intrekking van de aansprakelijkstelling eindigt niet de aansprakelijkheid voor "oude" bestaande schulden. Deze "overblijvende aansprakelijkheid" wordt ten opzichte van de schuldeisers beëindigd indien aan de in art. 2:404 lid 3 onder a t/m d BW genoemde voorwaarden is voldaan. Binnen twee maanden na de aankondiging van de mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in een landelijk verspreid dagblad, kan de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, verzet doen.

ING heeft bij verzoekschrift op grond van art. 2:404 lid 5 BW verzet gedaan.

2.3 In deze procedure is (uiteindelijk) beslissend of ING als pandhouder van vorderingen van WKC VOF uit hoofde van de leveringsovereenkomsten is aan te merken als "de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt" in de zin van art. 2:404 lid 5 BW, zodat ING op grond van die bepaling verzet kan instellen(6), dan wel of ING op andere grond het recht van verzet in de zin van art. 2:404 lid 5 BW toekomt.

2.4 De Ondernemingskamer heeft, alvorens die vraag te beantwoorden, eerst in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat ING, na de overdracht van alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers ter zake van WKC aan IndustriePark, een geldig pandrecht heeft behouden op vorderingen van WKC.

Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"Gelet op de in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 vermelde feiten en omstandigheden komt - althans voor zover het gaat om de vraag of ING pandrecht heeft behouden - de overdracht van de contracten - mede gezien de inhoud en de samenhang van die contracten - door Akzo Fibers aan Industriepark zo nabij aan een overdracht (afsplitsing) van vermogen onder algemene titel dat het bij akte door WKC ten behoeve van ING gevestigde stille pandrecht zijn werking behoort te houden als ware Industriepark de rechtsopvolgster onder algemene titel van Akzo Fibers. Met betrekking tot de vorderingen uit na de contractsoverdracht plaatsvindende leveringen van WKC aan Industriepark - welke vorderingen gelet op het vorenoverwogene geacht kunnen worden voort te vloeien uit een bestaande rechtsverhouding - behoefde derhalve niet opnieuw een pandrecht te worden gevestigd. Hieraan doet niet af dat ING in haar brief van 27 januari 1999 aan WKC te kennen heeft gegeven dat "een aantal verpandingsakten...ook vernieuwd (dienen) te worden". Gelezen in de context van die brief kan daarmee slechts zijn gedoeld op een formalisering van hetgeen naar de opvatting van ING - in zoverre gedeeld door de Ondernemingskamer - rechtens reeds had te gelden."

2.5 Tegen deze rechtsoverweging zijn de onderdelen 1-3 gericht.

Indien de kernvraag of ING als pandhouder verzet kan instellen tegen de beëindiging door Akzo Nobel van de overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:404 lid 5 BW, negatief dient te worden beantwoord, kan de vraag of ING haar stil pandrecht heeft behouden na de overdracht van de contracten, in het midden blijven, zodat de onderdelen 1-3 geen bespreking behoeven.

Ik behandel deze onderdelen, de opbouw van de beschikking van de Ondernemingskamer en van het middel volgend, niettemin als eerste.

2.6 Onderdeel 1 stelt voorop dat de Ondernemingskamer haar in rechtsoverweging 4.7 vervatte oordeel niet baseert op contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW en evenmin op schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW(7) en daaromtrent ook niets heeft vastgesteld.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat de Ondernemingskamer in rov. 4.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging van de Ondernemingskamer dat "de overdracht van de contracten" door Akzo Fibers aan IndustriePark "zo nabij aan een overdracht (afsplitsing) van vermogen onder algemene titel" komt, kan niet leiden tot het oordeel dat het destijds gevestigde stille pandrecht zijn werking behoort te houden als ware IndustriePark de rechtsopvolgster onder algemene titel van Akzo Fibers en zeker niet - aldus nog steeds het onderdeel - dat het die werking heeft behouden.

Deze oordelen van de Ondernemingskamer zijn volgens het onderdeel onjuist omdat het strak geregelde systeem van het goederenrecht niet toelaat dat aan een figuur die "nabij" of "zo nabij" komt aan een overgang onder algemene titel op die grond de rechtsgevolgen worden toegekend van een overgang onder algemene titel.

2.7 De rechtbank heeft onder 1 d van haar beschikking vastgesteld dat alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers ter zake van WKC VOF zijn overgedragen aan IndustriePark. Deze vaststelling is in appel niet bestreden, zodat ook de Ondernemingskamer hiervan is uitgegaan.

De Ondernemingskamer heeft vervolgens in het midden gelaten hoe de "overdracht van de contracten" exact moet worden gekwalificeerd, maar geoordeeld dat deze overdracht het meeste weg heeft van een overdracht van vermogen onder algemene titel, zodat het stille pandrecht zijn werking heeft behouden als ware IndustriePark de rechtsopvolgster onder algemene titel van Akzo Fibers. Aan dit oordeel heeft de Ondernemingskamer de gevolgtrekking verbonden dat de vorderingen van WKC op IndustriePark die zijn ontstaan na de contractsoverdracht, geacht kunnen worden voort te vloeien uit een bestaande rechtsverhouding, zodat niet opnieuw een pandrecht behoeft te worden gevestigd.

2.8 De wijze van verkrijging onder algemene titel wordt in de wet omschreven. Art. 3:80 lid 2 BW bepaalt dat men goederen onder algemene titel verkrijgt door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in art. 2:308 en door splitsing als bedoeld in art. 2:334a BW. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat art. 3:80 lid 2 BW een limitatieve opsomming bevat(8). Verkrijging onder algemene titel vindt derhalve slechts plaats op de in de wet genoemde vier gevallen.

2.9 In het oordeel van de Ondernemingskamer ligt het oordeel besloten dat de "overdracht van de contracten" niet valt onder een van de in art. 3:80 lid 2 BW opgesomde wijzen van verkrijging onder algemene titel. De Ondernemingskamer spreekt immers van een overdracht van contracten die nabij komt aan een overdracht (afsplitsing) van vermogen onder algemene titel(9). Daarmee drukt de Ondernemingskamer uit dat ofschoon geen sprake is van een afsplitsing als bedoeld in art. 2:334a lid 3 BW, desondanks sprake is van verkrijging onder algemene titel door IndustriePark.

De Ondernemingskamer heeft daarmee miskend dat verkrijging onder algemene titel plaatsvindt op de in art. 3:80 lid 2 BW beschreven wijze en niet door een - volgens de Ondernemingskamer - op afsplitsing sterk gelijkende rechtshandeling en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.10 De vraag of de overdracht van de contracten aan IndustriePark niet slechts nabij komt aan een afsplitsing in de zin van de wet, doch in werkelijkheid een afsplitsing betreft, behoeft - nu de Ondernemingskamer dit niet heeft overwogen - geen bespreking. Op grond van de tekst van art. 2:334a lid 2 BW zou ik overigens menen dat op basis van de in cassatie vaststaande feiten van een afsplitsing geen sprake kan zijn.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien.

2.11 Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.7. Het klaagt dat onduidelijk is hoe de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer vermeldt in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6, en waarnaar in rechtsoverweging 4.7 wordt verwezen, kunnen bijdragen aan het oordeel dat de "overdracht van de contracten" zo nabij aan een overdracht (afsplitsing) van vermogen onder algemene titel komt.

2.12 Ook de motiveringsklacht - voor zover deze al aan de orde komt - is terecht voorgesteld.

Rechtsoverweging 4.4 heeft betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot de overdracht van de contracten aan IndustriePark en die voor de interpretatie/kwalificatie (als afsplitsing) van die overdracht niet van belang zijn. Rechtsoverweging 4.6 rept slechts van het akkoord van ING Bank met deze overdracht onder de voorwaarde dat de keten van aansprakelijkheidsverklaringen in stand blijft. De Ondernemingskamer kan dus slechts het oog op rechtsoverweging 4.5 hebben gehad.

2.13 In deze rechtsoverweging wordt de brief van 21 augustus 1998 van (de directeur van) IndustriePark aan ING Bank geciteerd, waarin wordt medegedeeld dat alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers worden overgedragen aan een daartoe opgerichte besloten vennootschap (IndustriePark). Het verband tussen deze mededeling en een overdracht die nabij komt aan een afsplitsing van vermogen als bedoeld in art. 2:334a BW wordt niet inzichtelijk gemaakt. De verwijzing naar rechtsoverweging 4.5 kan m.i. het oordeel van de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 4.7 dan ook niet dragen.

2.14 Onderdeel 2 - dat subsidiair is voorgesteld - betoogt dat ook al zou verdedigbaar zijn dat in casu aan "de overdracht van de contracten" dezelfde rechtsgevolgen moeten worden toegekend als ware het een overgang onder algemene titel, dan nog onjuist zou zijn dat daarmee zou vaststaan dat het destijds gevestigde pandrecht ook kan gelden als een pandrecht op de vorderingen van WKC VOF op IndustriePark. Weliswaar zou dan vaststaan dat bedoelde vorderingen op IndustriePark voortvloeien uit een destijds bestaande rechtsverhouding, maar nog steeds zou gelden dat het gaat om toekomstige vorderingen op IndustriePark en niet om toekomstige vorderingen op Akzo Fibers terwijl alleen die laatste destijds (bij voorbaat) zijn verpand.

2.15 Het onderdeel faalt. Wanneer er vanuit gegaan zou moeten worden dat IndustriePark de rechtsopvolgster onder algemene titel van Akzo Fibers is, kunnen de vorderingen uit toekomstige leveringen van WKC VOF aan IndustriePark geacht worden stil verpand te zijn aan ING. IndustriePark moet in dat geval als de voorzetter van de volledige rechtspositie van Akzo Fibers worden beschouwd(10). Het vorderingsrecht van WKC VOF vloeit aldus voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Op grond van art. 3:239 lid 1 BW valt dan hetgeen IndustriePark aan WKC VOF verschuldigd wordt onder het pandrecht van ING, zoals dit voorheen voor de (betalings)verplichtingen van Akzo Fibers gold.

2.16 Onderdeel 4 heeft betrekking op de strekking en de gevolgen van de verklaring van art. 2: 403 lid 1 onder f BW. De Ondernemingskamer heeft dienaangaande in de rechtsoverweging 4.9 en 4.10 als volgt overwogen:

"4.9 De strekking van de "artikel 403-verklaring"is bescherming te bieden aan potentiële schuldeisers die ingevolge de toepassing van de vrijstellingsregeling als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 BW hun beslissing om al of niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van die dochter kunnen baseren. De bescherming bestaat erin dat de vennootschap die zich op vrijstelling beroept (hierna, om redenen van eenvoud, aan te duiden als: de moedervennootschap) in een bij het Handelsregister gedeponeerde verklaring heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. In de wet worden de aard en de rechtsgevolgen van deze hoofdelijke aansprakelijkheid niet (verder) uitgewerkt.

4.10 Anders dan Akzo heeft betoogd gaat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap niet zover dat de contractant van de dochtervennootschap de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wordt aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap ten gevolge van de "artikel 403-verklaring" jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 BW genoemde schulden, jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus beschouwd is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan artikel 2:403 BW ontleent, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW, dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering uitgeoefend kan worden."

2.17 Onderdeel 4 (nr. 26) klaagt dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 4.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de Ondernemingskamer heeft beoogd de betekenis van de 403-verklaring door uitleg vast te stellen, houdt deze klacht mede in dat de Ondernemingskamer daarbij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer niet vastgesteld hoe de tekst van de verklaring luidde, maar is zij uitgegaan van een bij art. 2:403 lid 1 onder f BW aansluitende tekst. In die tekst wordt echter niet gesproken over borgtocht. Het onderdeel bevat tevens een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer.

2.18 Art. 2: 403 lid 1 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon, wiens gegevens zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening, zijn jaarrekening onder bepaalde voorwaarden niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW behoeft in te richten, mits aan een aantal in het artikellid opgenomen voorwaarden is voldaan. De onder f genoemde voorwaarde houdt in dat de consoliderende rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden(11).

2.19 Ratio van de 403-verklaring is dat de mogelijkheid tot kennisneming van de openbaar gemaakte geconsolideerde jaarrekening en de aansprakelijkheidsverklaring, compenserende waarborgen bieden aan de (potentiële) crediteuren van de vrijgestelde vennootschap die immers niet kunnen afgaan op de volledige enkelvoudige jaarrekening van deze vennootschap(12). Deze ratio is overgenomen van de voorloper van art. 2:403 BW, art. 13 lid 3 WJO. Uit de parlementaire geschiedenis tot deze bepaling blijkt dat de vermogenspositie van de dochtervennootschap door de interne bedrijfseconomische eenheid van het concern vaak een verkeerde indruk van haar positie in het geheel van het concern geeft en dat de financiële positie van de dochtervennootschap vaak geen zelfstandige betekenis heeft, zodat alleen over het concern als geheel een zinvol oordeel kan worden gevormd(13). Het inzicht geven in deze financiële positie is dan ook de enige ratio van de hoofdelijke aansprakelijkheid(14).

2.20 De verklaring is een eenzijdig (ongerichte) rechtshandeling die de aansprakelijkstelling doet ontstaan(15).

Gevolg van de verklaring is vrijwillig aanvaarde(16) hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die deze heeft afgelegd, naast de aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de rechtshandeling heeft verricht(17). De schuldeisers van de vrijgestelde dochtervennootschap kunnen dan zowel de dochter- als de moedervennootschap aanspreken voor het geheel tot nakoming van de verbintenissen van de vrijgestelde dochtervennootschap(18).

2.21 De Nederlandse wetgever heeft hoofdelijke aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij voorgeschreven, terwijl de EG-richtlijn een garantverklaring vereist(19). Daarmee heeft de wetgever voor een zwaardere vorm gekozen(20). De richtlijn spreekt daarnaast over 'de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen' en art. 2: 403 over 'de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden'. Volgens Beckman houdt de richtlijn in dat de moedermaatschappij aan de vrij te stellen groepsrechtspersoon verklaart in te staan voor door de groepsrechtspersoon aangegane verplichtingen(21).

2.22 Wil de aansprakelijkstelling tot de in art. 2:403 BW bedoelde vrijstelling leiden dan zal zij een aansprakelijkstelling voor de schulden als bedoeld in art. 403 lid 1 onder f moeten inhouden. Een uitgebreidere aansprakelijkstelling is mogelijk, bijvoorbeeld voor schulden die niet uit rechtshandelingen voortvloeien(22).

In deze zaak dient in cassatie te worden uitgegaan van een "403-verklaring" die de tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW volgt, althans daarvan inhoudelijk nauwelijks afwijkt(23). Deze verklaring heeft tot gevolg dat Akzo Nobel hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen van IndustriePark voortvloeiende schulden, naast de aansprakelijkheid van IndustriePark(24).

2.23 In rechtsoverweging 4.10 stelt de Ondernemingskamer deze hoofdelijke aansprakelijkheid gelijk aan borgtocht.

Borgtocht is een overeenkomst. Art. 7:850 BW omschrijft borgtocht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal verkrijgen(25).

2.24 Het derde lid van art. 7:850 lid 3 BW bepaalt dat op borgtocht de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing zijn, voor zover daarvan in de titel over borgtocht niet wordt afgeweken. De regeling van de borgtocht is dus lex specialis ten opzichte van de bepalingen omtrent passieve hoofdelijkheid(26).

2.25 Volgens de toelichting gaat het er bij borgtocht om te bepalen dat de schuldeiser weet dat degene die zich hoofdelijk verbindt de schuld van een ander te voldoen, deze schuld in feite niet aangaat - de borg presenteert zich jegens de schuldeiser als iemand die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar buiten de verhouding tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar staat(27) - en dat hij in de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke schuldenaren niet draagplichtig is(28). Voor deze objectieve maatstaf van wetenschap bij de schuldeiser is geopteerd "opdat de dwingende bepalingen ter bescherming van de borg niet kunnen worden ontgaan door de overeenkomst een vorm te geven die tot hetzelfde resultaat leidt, maar waarop die bepalingen niet van toepassing zijn."(29).

De Ondernemingskamer heeft omtrent deze wetenschap niets vastgesteld.

2.26 Gelet op de hiervoor omschreven inhoud van de 403-verklaring in deze zaak heeft de Ondernemingskamer aldus hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van de 403-verklaring, hetzij onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtermaatschappij pas voldoende recht wordt gedaan indien de moedermaatschappij in de positie van borg komt te verkeren.

Het hof heeft ook niet inzichtelijk gemaakt waarom de 403-verklaring met borgstelling moet worden gelijkgesteld, nu het hof niets omtrent de wezenskenmerken van borgstelling heeft vastgesteld.

Onderdeel 4 slaagt mitsdien.

2.27 In het verweerschrift in cassatie wordt gesteld dat art. 43 van de Zevende EEG-richtlijn(30) bepaalt dat "de moederonderneming zich garant heeft verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen" en dat dit impliceert dat de (zekerheids)rechten voortvloeiend uit de 403-verklaring nauw verwant zijn aan het recht van borgtocht(31).

Aldus wordt miskend dat een garantstelling nog geen borgtocht behoeft in te houden(32).

Daarnaast heeft de Ondernemingskamer niet geoordeeld dat de 403-verklaring op basis van de richtlijn een borgstelling inhoudt, maar dat aan de strekking van die verklaring voldoende recht wordt gedaan indien de moedermaatschappij in de positie van borg komt te verkeren. De Nederlandse wetgever heeft echter de garantstelling van de richtlijn niet in de vorm van borgstelling gegoten, maar in de ten opzichte van de richtlijn zwaardere vorm van hoofdelijke aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij.

2.28 Aan haar oordeel omtrent de gelijkstelling met borgtocht verbindt de Ondernemingskamer de gevolgtrekking dat het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan art. 2:403 BW ontleent, een afhankelijk recht is. De Ondernemingskamer oordeelt vervolgens dat dit recht, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder kan worden uitgeoefend. Beide oordelen worden in onderdeel 4 onder nr. 25 en in onderdeel 5 bestreden.

2.29 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de contractant (van de dochtervennootschap, toevoeging W-vG) een afhankelijk recht als bedoeld in de art. 3:7 en 3:82 BW jegens de moedermaatschappij heeft, deelt het lot van het oordeel van de Ondernemingskamer dat de moedermaatschappij als borg dient te worden gezien, nu het eerste oordeel het gevolg is van laatstgenoemd oordeel en het hof daarnaast geen andere gronden heeft gegeven voor het oordeel dat sprake is van een afhankelijk recht.

2.30 Onderdeel 6 is gericht tegen rechtsoverweging 4.11, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen :

"Alvorens het verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in te stellen heeft ING aan Industriepark en Akzo Nobel mededeling gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd "de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen". Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 onder d BW, brengt een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, in ieder geval met zich dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van artikel 2:404 lid 5 BW kan instellen. Hieraan kan de in artikel 3:245 vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt opgeroepen niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van artikel 2:404 BW niet te willen inroepen."

2.31 Het onderdeel betoogt dat, voor zover de Ondernemingskamer aldus(33) een zelfstandige grondslag aanvoert waarom ING Bank verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 BW kan instellen, het oordeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd is. De Ondernemingskamer doet voor de overweging dat een redelijke uitleg van art. 2:404 BW verzetrecht voor ING meebrengt, alleen een beroep op de samenhang met art. 3:245 BW. Volgens het onderdeel wordt in art. 3:245 BW niets gezegd over een eventueel schuldeiserschap van de pandhouder. Op dat punt bevat het onderdeel een motiveringsklacht.

Voorzover de Ondernemingskamer bedoelt te zeggen dat het doen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 BW een rechtsvordering is tot bescherming van de verpande vordering op IndustriePark gaat dit - aldus het onderdeel - uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.32 De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 4.10 geconcludeerd dat de contractant van de dochtermaatschappij, die op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid de moedermaatschappij niet onmiddellijk en rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken, dit recht wel heeft op grond van gelijkstelling van de 403-verklaring aan borgtocht. Ook de pandhouder kan dit recht uitoefenen, aldus de Ondernemingskamer, indien daartoe gronden zijn.

2.33 De eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.11 bouwen op dit laatste oordeel voort en geven aldus de gronden aan waarop de pandhouder dit hiervoor omschreven recht heeft, te weten mededeling van ING Bank aan IndustriePark en Akzo Nobel van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht en haar op grond van de pandakte toekomende bevoegdheid de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat ook de pandhouder de moedervennootschap onmiddellijk en rechtstreeks kan aanspreken hangt daarmee af van de juistheid van het oordeel dat de 403-verklaring met borgtocht gelijk te stellen is. Nu dat m.i. een onjuist oordeel is, behoeft het oordeel van het hof dat ING de hoedanigheid van schuldeiser bezit in het eerste deel van rechtsoverweging 4.11 geen bespreking.

2.34 Het tweede deel van rechtsoverweging 4.11 bevat een zelfstandig dragende pijler van de beslissing.

Deze overweging moet aldus worden begrepen dat voor zover er vanuit moet worden gegaan dat ING Bank, nadat zij mededeling had gedaan van het pandrecht en bevoegd werd de vordering te innen en nakoming te eisen(34), geen schuldeiser in de zin van art. 2:404 lid 3 onder d BW is, ING Bank op grond van een redelijke uitleg van art. 3:245 BW in verbinding met art. 2:404 BW verzet kan instellen(35). In de visie van de Ondernemingskamer kan verzet in de zin van art. 2:404 lid 5 BW worden geëffectueerd door het op de voet van art. 3:245 BW instellen van een rechtsvordering door de pandhouder ter bescherming van de verpande vorderingen. Het indienen door ING Bank van het verzoekschrift bij de rechtbank kan volgens de Ondernemingskamer aldus worden beschouwd als het instellen van een rechtsvordering in de zin van art. 3:245 BW.

2.35 Het pandrecht ten behoeve van ING Bank is gevestigd op vorderingen van WKC VOF op haar wederpartijen uit de leveringsovereenkomst, zoals Akzo Fibers. Ten aanzien van die vorderingen geldt op grond van de 403-verklaring hoofdelijke aansprakelijkheid van Akzo Fibers en Akzo Nobel.

Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat ING Bank een geldig pandrecht heeft behouden op vorderingen van WKV VOF na overdracht van de rechten en verplichtingen uit de leveringsovereenkomst aan IndustriePark, dan heeft ING Bank een (stil) pandrecht op de vorderingen van WKC VOF op IndustriePark. Door omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht kan ING Bank tegen derden rechtsvorderingen instellen (art. 3:245 BW). Deze rechtsvorderingen strekken echter tot bescherming van het verpande goed. Het doen van verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel is echter niet zo'n rechtsvordering tot bescherming van de verpande vordering, omdat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel het pandrecht van ING op de vorderingen van WKC VOF op IndustriePark intact laat en er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING Bank op vorderingen van WKC VOF op Akzo Nobel.

Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 3:245 BW.

2.36 Het instellen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 BW komt volgens de tekst van de wet aan de schuldeiser toe. Parlementaire geschiedenis noch literatuur geven grond voor het oordeel dat deze bevoegdheid daarnaast aan anderen toekomt(36). Bij gebreke van een dergelijke aanwijzing dient aan de tekst van de wet te worden vastgehouden. Dit brengt mee dat ING Bank - als niet-schuldeiser - geen verzet kan instellen op de voet van art. 2:404 lid 5 BW door het instellen van een rechtsvordering in de zin van art. 3:245 BW.

2.37 M.i. is de motiveringsklacht van onderdeel 6 eveneens terecht voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan "een redelijke uitleg van art. 2:404 BW in samenhang met art. 3:245 BW" meebrengt dat een niet-schuldeiser verzet kan instellen(37).

2.38 Onderdeel 8 klaagt nog dat de overweging dat ING Bank na mededeling te hebben gedaan van haar pandrecht bevoegd werd "de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen" in strijd is met art. 3:246 BW. Deze bepaling geeft, aldus het onderdeel, een limitatieve opsomming van aan de pandhouder toekomende bevoegdheden (waaronder de "inningsbevoegdheid") maar maakt de pandhouder niet tot schuldeiser in verbintenisrechtelijke of goederenrechtelijke zin.

Deze klacht behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.

2.39 Onderdeel 7 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar oordeel vervat in de laatste volzin van rechtsoverweging 4.11 - inhoudende dat aan haar oordeel niet kan afdoen dat ING Bank heeft nagelaten de schuldeiser (WKC) in het geding te roepen zoals art. 3:245 BW voorschrijft - blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans dit oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.40 De Memorie van Antwoord tot art. 3:245 BW vermeldt ten aanzien van het in het geding oproepen van pandgever of pandnemer het volgende(38):

"Overeenkomstig de opmerkingen van de Commissie is het artikel zodanig gewijzigd dat zowel de pandhouder als de pandgever zelfstandig rechtsvorderingen tegen derden kunnen instellen die strekken tot bescherming van het verpande goed. Aangezien op diegene van hen die zulk een geding begint, voorts de verplichting is gelegd er voor zorg te dragen dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen, zijn hun wederzijdse belangen daarbij voldoende gewaarborgd. Men denke hier in verband met artikel 3.9.2.18 b.v. aan het belang van de bestolen pandhouder dat het pand bij terugvordering uit handen van een derde niet in de macht van de pandgever komt. Doordat ingevolge deze aan artikel 3.8.17 ontleende regeling de een steeds de ander in het geding zal roepen, staat tevens vast dat alsdan de pandgever gebonden zal zijn aan de beslissing in het door de pandhouder aangevangen geding, voor zover deze beslissing zijn rechten betreft en omgekeerd

2.41 Uit deze passage blijkt dat de wetgever "steeds" een "verplichting" tot oproeping van de ander heeft beoogd(39). Ik meen dat hieraan vastgehouden behoort te worden, ook in het onderhavige geval waarin de pandgever ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van art. 2:404 BW niet te willen inroepen. WKC VOF zou om haar moverende redenen hebben kunnen afzien van het zelfstandig instellen van verzet op grond van art. 2:404 BW, maar - eenmaal opgeroepen door ING Bank in de procedure op grond van art. 3:245 BW - het nodige kunnen stellen omtrent de intrekking van de overblijvende aansprakelijkheid door Akzo Nobel en in dat kader omtrent de positie van ING Bank met betrekking tot haar pandrecht. Bovendien is niet vereist dat WKC VOF in het geding verschijnt, maar dat zij wordt opgeroepen.

Het onderdeel slaagt.

2.42 Onderdeel 9 richt zich tegen het dictum van de beschikking dat luidt als volgt.

"De Ondernemingskamer:

Stelt Akzo Nobel N.V. in de gelegenheid uiterlijk 20 september 2001 ten behoeve van Warmte /Kracht Centrale Kleefse Waard v.o.f zekerheid te stellen tot een bedrag van NLG 19.972.043,-;

Houdt iedere verdere beslissing aan."

2.43 Het onderdeel klaagt dat WKC een zekerheid krijgt opgedrongen waarom zij niet gevraagd heeft, en dat terwijl WKC door bewust geen verzet te doen, haar bestaande verhaalsmogelijkheid heeft prijsgegeven. Deze uitkomst acht het onderdeel in strijd met het recht, in het bijzonder met het beginsel van contractsvrijheid en met het systeem van pandrecht.

2.44 Akzo Nobel mist belang bij deze klacht omdat bij gegrondbevinding van een van de voorgaande onderdelen het dictum niet in stand kan blijven.

2.45 Nu m.i. door gegrondbevinding van de onderdelen 4 en 6 ING Bank niet het recht van verzet toekomt op de voet van art. 2:404 lid 5 BW, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door ING Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar inleidend verzoekschrift van 25 februari 2000.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijk verklaring van ING Bank in haar inleidend verzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Arnhem van 1 februari 2001 onder 1 a-b en 1d- f en voor wat betreft 1c en de daarop door het hof aangebrachte wijziging de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer onder 2.2.

2 JOR 2001, 88, m.nt. S.M. Bartman.

3 JOR 2001, 170, m.nt. S.M. Bartman.

4 De beschikking moet worden beschouwd als een eindbeschikking waartegen cassatieberoep mogelijk is (vgl. HR 26 juni 1996, NJ 1997, 25).

5 Het verzoekschrift is ontvangen op 11 september 2001. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 lid 2 Rv. in verbinding met art. 997 lid 5 Rv. zes weken.

6 Vgl. verzoekschrift in hoger beroep ING, nr. 1.

7 Zie nrs. 15 en 16 van het verzoekschrift tot cassatie. Volgens het verweerschrift in cassatie, blz. 8, is uiteraard de overdracht van een complete rechtsverhouding van art. 6: 159 BW bedoeld.

8 Asser-Mijnssen-De Haan, 3 I, 2001, nr.193 en 194; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2001, nr. 92; H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, 1986, blz. 239; Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 1999, nr. 100; Vermogensrecht art. 3:80, aant. 14; Brahn/Reehuis, Overdracht, Monografieën Nieuw BW B6a, nr. 1; Rank-Berenschot 2001 (T&C BW), art. 3:80 BW, aant. 2.

9 Splitsing wordt in art. 2:334a BW onderverdeeld in zuivere splitsing en afsplitsing. Bij afsplitsing gaat van de splitsende rechtspersoon een deel van het vermogen over op één of meer andere rechtspersonen en blijft de splitsende rechtspersoon bestaan. Tenminste een van de verkrijgende rechtspersonen kent lidmaatschapsrechten of aandelen toe aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon dan wel wordt bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon opgericht. Zie onder meer Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 583c; Asser-Maeijer 2-II, 1997, nr. 170p; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 133.

10 PG Boek 3, blz. 307.

11 Zie over de geschiedenis en inhoud van de art. 2: 403 en 404 BW M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern, 1989, blz.. 215-232; L.G.H.J. Houwen, in Houwen/Schoonbrood-Wessels/Schreurs, Aansprakelijkheid ingevolge het groepsvrijstellingsregime, in Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, diss., 1993, blz. 815-857; H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, diss., 1995, blz. 120-126, 183-192, 213-217.

12 Asser-Maeijer, nr. 439.

13 Van Acherberg, a.w., blz. 215, 217 en 218.

14 Houwen, a.w., blz. 825-827. Zie ook Beckman, a.w., blz. 120 e.v., die het gelijkluidende standpunt van de Commissie Vennootschapsrecht beschrijft.

15 Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 52; Houwen/Schoonbrood-Wessels/Schreurs, a.w., blz. 829; Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en besloten vennootschap, blz. 559.

16 Kamerstukken II, 1983-1984, 16 551, nr. 11, blz. 15.

17 Asser-Maeijer, nr. 439.

18 Houwen, a.w., blz. 829-830; Beckman, a.w., blz. 293.

19 Zie art. 43 van Richtlijn 83/349/EEG (Zevende richtlijn). Zie ook Asser-Maeijer, nr. 438; Beckman, a.w., blz. 215.

20 Beckman, a.w., blz. 293; Compendium voor de jaarrekening (losbl.), § 3.8.3, aant. 22..

21 A.w., blz. 292

22 Van der Grinten, a.w., blz. 560.

23 Het verzoekschrift tot cassatie (blz. 9) spreekt van een bij art. 2:403 lid 1 onder f BW aansluitende tekst. Het verweerschrift (blz. 13) gaat uit van een "minimale" 403-verklaring.

24 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 439; Houwen/Schoonbrood-Wessels/Schreurs, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, diss. 1993, blz. 828 e.v.

25 Zie verder over borgtocht C.J.M. Klaassen, Hoofdelijkheid of borgtocht, wat zal het wezen, WPNR 1998, blz. 350; Compendium bijzondere overeenkomsten (B. Wessels), 1998, blz. 471; J.W.H. Blomkwist, Monografieën Nieuw BW B78, Borgtocht, 1998, nr. 2.

26 PG Boek 7, blz. 418, 422 en 426. Zie ook art. 6:6 lid 1 BW. W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, diss. Tilburg, 1999, nt. 138, acht dit onjuist

27 Blomkwist, a.w., blz. 3.

28 PG Boek 7, blz. 418; Vgl. tevens PG Boek 6, blz. 96. Het criterium is in de literatuur bekritiseerd. Zo hangt volgens Van Boom, a.w., blz. 36, het antwoord op de vraag of al dan niet borgtocht bestaat af van de uitleg van de rechtshandeling tussen crediteur en borg en staat de verhouding borg-hoofdschuldenaar daarbuiten. Wessels, Bank- en effectenbedrijf 1994, blz. 36, neemt als maatstaf bij de onderscheiding tussen hoofdelijkheid en borgtocht de partijbedoeling. Klaassen, t.a.p., blz. 349 zou een dergelijke benadering toejuichen, doch betwijfelt op grond van de parlementaire geschiedenis de maatgevendheid ervan. L.H. Slijkhuis, De Overeenkomst van borgtocht: een bijzondere overeenkomst?, WPNR 5982, blz. 756- 761, acht de afbakening weinig duidelijk en heeft behoefte aan een meer objectieve maatstaf.

29 PG Boek 7, blz. 426. Zie ook Klaassen, t.a.p., blz. 351.

30 Zevende Richtlijn van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening (83/349/EEG), Pb L 193.

31 Verweerschrift, blz. 14.

32 Zie voor voorbeelden Slijkhuis, t.a.p., blz. 761. F.H.J. Mijnssen, De Bankgarantie, 1984, blz. 14 meent dat een bankgarantie niet als een vorm van borgtocht kan worden beschouwd, maar in een aantal opzichten aan de borgtocht verwant is.

33 Te weten in rov. 4.11 derde volzin (Voor zover... etc.).

34 Rov. 4.11, eerste volzin.

35 Art. 3:245 BW bepaalt - voorzover hier van belang - dat zowel de pandhouder als de pandgever bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen tegen derden ter bescherming van het verpande goed. Eerder is reeds opgemerkt dat een schuldeiser verzet kan instellen tegen het voornemen tot beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 lid 5 BW.

36 Zie ook de beschikking van de rechtbank in deze zaak en S.M. Bartman in zijn noot (nr. 7 en 8) onder de bestreden beschikking in JOR 2001, 170.

37 Vgl. Asser-Vranken, nrs. 240-243.

38 PG Boek 3, blz. 770.

39 Vermogensrecht (Stein), art. 3:245 BW, aant. 6 meent dat sprake is van een geval van gedwongen tussenkomst, waarvan in art. 12a (oud) Rv. een regeling is gegeven. Als sanctie geldt niet-ontvankelijkheid.