Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2002:AD4939

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
18-01-2002
Datum publicatie
18-01-2002
Zaaknummer
R01/106HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AD4939
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 1, geldigheid: 2002-01-18
Faillissementswet 6, geldigheid: 2002-01-18
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2002/77
JOL 2002, 22
NJ 2002, 146
JWB 2002/19

Conclusie

Rekestnummer R01/106

Mr Keus

Zitting 26 oktober 2001

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen:

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze faillissementsprocedure gaat het om de vraag of het hof terecht en met een begrijpelijke motivering het faillissement van [verzoekster] heeft uitgesproken, zulks gelet op de vereiste pluraliteit van schuldeisers en de wettelijke eis dat de schuldenaar moet verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) Op 1 juni 1990 heeft [verweerder] aan [verzoekster] alle aandelen in Hotel-Restaurant [A] b.v. (hierna: de Vennootschap) verkocht en geleverd. In de daartoe tussen [verweerder] en [verzoekster] gesloten koopovereenkomst wordt o.m. het volgende bepaald:

"Artikel 2

2.1 Met betrekking tot de ingevolge artikel 1 door [verzoekster] aan [verweerder] verschuldigde koopsom, komen partijen het volgende overeen:

a. de koopprijs ('Koopprijs') is gelijk aan f 1.665.000,- plus de vermogensvermeerdering van de Vennootschap, respectievelijk minus de vermogensvermindering van de Vennootschap, gerealiseerd in de periode tussen 1 mei 1990 en de datum van overdracht van de aandelen;

b. de Koopprijs zal worden vastgesteld aan de hand van de door [verweerders] accountant Van der Stap op te stellen en de door Horlings, Brouwer & Horlings te controleren balans per datum overdracht aandelen ('Overdrachtsbalans'); (...)

f. Voorzover mocht blijken dat het eigen vermogen van de Vennootschap lager is dan blijkt uit de balans per datum overdracht aandelen zal de Koopprijs dienovereenkomstig worden verminderd."

(b) Op 1 juni 1990 heeft [verweerder] van [verzoekster] tegen afgifte van een kwitantie een bedrag van f 500.000,- in contanten ontvangen.

(c) Bij dagvaarding van 18 februari 1993 heeft [verweerder] bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen [verzoekster] geëntameerd; daarin heeft [verweerder] o.m. gevorderd [verzoekster] te veroordelen hem voor de in 1.2 sub (a) bedoelde aandelenoverdracht een koopprijs van f 1.655.000,- te betalen.

(d) Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van 25 oktober 2000 heeft de rechtbank [verzoekster] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van f 1.092.611,44, vermeerderd met wettelijke rente.

(e) [Verzoekster] heeft bij dagvaarding van 22 januari 2001 hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld bij het hof Amsterdam. In laatstgenoemde appelprocedure is - voor zover mij bekend - nog geen arrest gewezen.(2)

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de rechtbank Utrecht bij op 18 mei 2001 ter griffie ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring van [verzoekster] verzocht.

1.4 Bij beschikking van 25 juli 2001 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld, dat, nu [verzoekster] de vordering van [verweerder] betwist en het hof in de in 1.2 sub (e) bedoelde procedure nog geen eindarrest heeft gewezen, niet summierlijk van het vorderingsrecht van [verweerder] is gebleken.

1.5 Tegen deze beschikking heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 15 augustus 2001 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en [verzoekster] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.J.H. van der Wart als curator. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"2.2 Summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [verweerder] nu deze een vordering heeft die tot een bedrag van ruim één miljoen gulden bij vonnis is toegewezen. Hieraan doet niet af dat [verzoekster] de vordering betwist en tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, nu niet blijkt van omstandigheden die nopen tot het oordeel dat de toewijzing klaarblijkelijk onjuist was.

2.3 Door [verweerder] is in hoger beroep aangevoerd dat uit financiële bescheiden van [verzoekster] blijkt dat [verzoekster] meerdere schuldeisers heeft. Uit de balans over 1999 blijkt van een kortlopende schuld, waar de vordering van [verweerder] geen deel van uitmaakt. [Verzoekster] betwist dit standpunt en stelt dat de op de balans opgenomen kortlopende schuld een achtergestelde lening van de aandeelhouder betreft, die niet als steunvordering kan worden aangemerkt. [verweerder] bestrijdt dat de achterstelling, indien al overeengekomen, van dien aard is dat de vordering niet als steunvordering kan dienen.

Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke vordering als steunvordering worden aangemerkt, tenzij blijkt dat daarover anders moet worden geoordeeld, bijvoorbeeld omdat de achterstelling van dien aard is dat de lening slechts in geval van liquidatie behoeft te worden terugbetaald. Van zodanige grond voor een ander oordeel is in het onderhavige geval echter onvoldoende gebleken zodat van pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken.

2.4 Mr. Van der Pluijm heeft aangeboden alsnog de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen, maar daartoe zal hem niet meer de gelegenheid worden gegeven, omdat hij, gelet op het ook op dit punt al eerder gevoerde debat, die overeenkomst reeds bij de behandeling van heden had behoren over te leggen.

2.5 Ook overigens is summierlijk gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen."

1.6 [Verzoekster] heeft tegen het arrest van het hof op de laatst mogelijke dag(3) cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 richt zich met diverse klachten tegen het in rov. 2.3 vervatte oordeel van het hof dat de schuld van [verzoekster] aan haar aandeelhouder als steunvordering kan worden aangemerkt en dat derhalve van pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken. Het onderdeel berust op de gedachte, dat de vier door de advocaat van [verzoekster] bij pleidooi in appel overgelegde stukken geen andere conclusie toelaten, dan dat (zoals door [verzoekster] zou zijn gesteld; zie onder 3) de betrokken vordering voortvloeit uit een achtergestelde lening die pas bij liquidatie van [verzoekster] behoeft te worden terugbetaald. Voorts stelt het onderdeel (onder 8) aan de orde, dat, voor zover een achtergestelde schuld zoals hiervoor bedoeld al als steunvordering kan dienen, de rechter niet zonder nadere motivering mede op grond van het bestaan van die schuld mag oordelen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

2.3 [Verzoekster] heeft in feitelijke instanties slechts gesteld, dat zij wordt gefinancierd door middel van een achtergestelde lening van haar aandeelhouders.(4) De stelling van het onderdeel dat deze achtergestelde lening pas behoeft te worden terugbetaald bij liquidatie van de vennootschap vormt een ongeoorloofd novum in cassatie.(5) Reeds hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

2.4 Voor zover de in onderdeel 1 vervatte klachten zijn gericht tegen de acceptatie door het hof van de achtergestelde vordering als steunvordering, kunnen zij [verzoekster] overigens niet baten, hoe ook geoordeeld moet worden over de aard van de betrokken achterstelling.

2.5 De problemen die het achtergestelde karakter van een vordering met het oog op de faillietverklaring van de schuldenaar oproept, betreffen naar mijn mening niet de vereiste pluraliteit van schuldeisers, maar slechts de vraag in hoeverre het bestaan van een dergelijke vordering kan bijdragen aan het bewijs dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Dat was ook de benadering van hof en Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68, in welk arrest de Hoge Raad overwoog:

"3.4 Voor het overige komt hetgeen het Hof in zijn rov. 2.4 en 2.5 heeft overwogen, erop neer dat het bestaan van de in 3.2 vermelde leningen niet kan bijdragen tot het (summiere) bewijs dat S. verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, in aanmerking genomen de aard en de strekking van die leningen - te weten: achtergestelde leningen die slechts terugbetaald behoeven te worden bij liquidatie - en de, in cassatie niet bestreden, omstandigheid dat niet gezegd kan worden dat S., door de leningen niet terug te betalen, haar verplichtingen jegens Mebin BV en Houdstermaatschappij [F] BV niet nakomt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder op juistheid kan worden onderzocht."

2.6 Ook plv. P-G Van Soest neemt in zijn conclusie voor het aangehaalde arrest het standpunt in dat "vorderingen, hoe achtergesteld en onopeisbaar ook, in beginsel als "steunvordering" aangemerkt kunnen worden" (4.14), althans in het geval dat er meer dan één achtergestelde schuldeiser is (4.13). Voor het geval dat er slechts één achtergestelde schuldeiser is, acht Van Soest nog verdedigbaar dat een vordering die ten opzichte van alle overige vorderingen is achtergesteld en die tevens niet opeisbaar is, geen dienst kan doen als "steunvordering". De strekking van het faillissement - verdeling - komt dan immers niet aan de orde: aan de achtergestelde schuldeiser wordt slechts iets betaald als er na de voldoening van de vordering van de aanvrager nog iets overblijft. Dit wordt volgens Van Soest evenwel reeds anders als er meer dan één achtergestelde schuldeiser is: in dat geval kan immers na de eerste verdeling een tweede verdeling volgen. In verband met het door Van Soest gemaakte voorbehoud voor het geval dat er slechts één achtergestelde schuldeiser is, is van belang dat, alhoewel het hof (mogelijk als gevolg van een verschrijving) van een lening van de aandeelhouder (enkelvoud) spreekt, uit de stukken blijkt van een achtergestelde vordering van de aandeelhouders (meervoud).(6) De noodzaak om hetgeen overblijft tussen deze aandeelhouders als achtergestelde schuldeisers te verdelen, "redt" de vereiste pluraliteit van schuldeisers, ook in de door Van Soest niet gevolgde maar nog wel verdedigbaar geachte opvatting dat één achtergestelde schuldeiser naast de aanvrager niet voldoende is, omdat in dat geval het faillissement niet tot de door de wet beoogde algemene executie ("verdeling") zou leiden.

2.7 Het hof heeft geoordeeld dat van een pluraliteit van schuldeisers kan worden gesproken. Dit oordeel kan naar mijn mening niet worden aangetast door hetgeen onderdeel 1 over de aard van de betrokken achterstelling aanvoert. Dat betekent dat [verzoekster] bij de in het onderdeel vervatte klachten geen belang heeft, met uitzondering van de klacht, geformuleerd onder randnummer 8. Die klacht, die niet de door het hof aangenomen pluraliteit van schuldeisers betreft maar is gericht tegen het oordeel dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, lijkt mij te passen binnen het breder opgezette onderdeel 2 en zal (uiteraard ontdaan van het novum dat de achtergestelde lening pas behoeft te worden terugbetaald bij liquidatie van de vennootschap) bij de behandeling van dat onderdeel worden betrokken.

2.8 Onderdeel 2 komt met de combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5, dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het onderdeel voert daartoe aan, dat (i) dit oordeel door het hof in rov. 2.3 onvoldoende wordt onderbouwd, nu daarin slechts de vraag aan de orde wordt gesteld of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers, hetgeen onvoldoende is om aan te nemen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en (ii) uit de woorden "ook overigens" in rov. 2.5 volgt dat het hof om tot zijn oordeel te komen ook andere, in het arrest niet nader genoemde overwegingen van belang heeft geacht.

2.9 De strekking van de aangevochten rov. 2.5 is door het gebruik van de woorden "ook overigens" niet evident. Kennelijk heeft het hof bedoeld daarmee tot uitdrukking te brengen dat de in art. 1 lid 1 en art. 6 lid 3 Fw bedoelde toestand zich niet slechts laat afleiden uit hetgeen in rov. 2.3 is vastgesteld, maar ook uit overige feiten en omstandigheden waarvan het bestaan summierlijk is gebleken. Zie ik het wel, dan vat ook middelonderdeel 2 de aangevochten rov. in die zin op.

2.10 Zoals onder randnummer 11 van het verzoekschrift in cassatie terecht wordt geconstateerd, is in rov. 2.3 slechts de door het hof aangenomen pluraliteit van schuldeisers aan de orde. Voor zover het hof in rov. 2.5 inderdaad op rov. 2.3 heeft willen teruggrijpen, rijst de vraag of uit de enkele pluraliteit van schuldeisers kon worden afgeleid dat [verzoekster] verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Ik meen dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord.

2.11 Voorwaarde voor de faillietverklaring is dat degene van wie het faillissement wordt aangevraagd zich bevindt in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 en art. 6 lid 3 Fw). Voor het bestaan van deze toestand is tenminste vereist, dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft en één van zijn schulden opeisbaar is.(7) Pluraliteit van schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.(8) Voor zover het hof de bedoelde toestand slechts heeft afgeleid uit het bestaan van de in rov. 2.3 vastgestelde pluraliteit van schuldeisers, geeft het aangevochten oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het niet naar de eis der wet gemotiveerd. In zoverre is het onderdeel gegrond.

2.12 Aan het voorgaande doet m.i. niet af dat de procedure tot faillietverklaring is gericht op een spoedige beslissing, waarin van het bestaan van de bedoelde toestand slechts summierlijk behoeft te zijn gebleken en waarbij aan de rechter grote vrijheid toekomt.(9) Die vrijheid gaat niet zover dat de rechter desgewenst met een vaststelling van de vereiste pluraliteit van schuldeisers zou kunnen volstaan en naar eigen goeddunken zou kunnen afzien van ieder (verder) onderzoek of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.(10)

2.13 In de aangevochten rov. 2.5 ligt kennelijk ook besloten dat, afgezien van de door het hof vastgestelde pluraliteit van schuldeisers, summierlijk is gebleken van overige feiten en omstandigheden die het oordeel dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, (mede) kunnen dragen. Welke die overige feiten en omstandigheden zijn, vermeldt het hof echter niet, alhoewel - zoals in de schriftelijke toelichting van mr. P. Memelink namens [verweerder] wordt opgemerkt - de stukken mogelijk wel aanknopingspunten voor de vaststelling van zulke feiten en omstandigheden bieden.(11) Door niet uitdrukkelijk te vermelden welke feiten en omstandigheden zijn oordeel dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen (mede) dragen, heeft het hof zijn beslissing niet naar de eis der wet gemotiveerd. Die eis sluit immers in "dat de rechter in zijn vonnis met voldoende bepaaldheid aangeeft de feiten die hij aan zijn rechtsbeslissing ten grondslag heeft gelegd".(12) Ook in zoverre acht ik het onderdeel gegrond.

2.14 In de rechtspraak is de omvang van de motiveringsplicht van de rechter die de faillietverklaring uitspreekt, nader bepaald. Daarbij is gewezen op de (overigens divergerende) uitgangspunten van het ingrijpende karakter van de beslissing en de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin slechts summierlijk van het vervuld zijn van de wettelijke vereisten voor faillietverklaring behoeft te blijken:

"Uitgangspunt (...) moet zijn dat de omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die ingevolge art. 8 Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n° 303-A)."(13)

2.15 De reeds gesignaleerde tekortkomingen in de motivering van het aangevochten arrest laten zich zo opvatten dat het hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Het hof biedt geen inzicht, noch in hoeverre de pluraliteit van schuldeisers zijn oordeel draagt dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, noch op welke andere feiten en omstandigheden dat oordeel mede steunt.

2.16 In de bedoelde rechtspraak wordt een relatie gelegd tussen de omvang van de motiveringsplicht en de stellingen van de betrokken partij.(14) Alhoewel naar mijn mening de motivering van het aangevochten arrest tekort schiet, óók als op het punt van de door de wet bedoelde toestand geen specifiek verweer zou zijn gevoerd, wijs ik erop dat het door [verzoekster] gevoerde verweer wel degelijk met het naar haar oordeel ontbreken van die toestand in verband kan worden gebracht. In zijn pleitnotitie in hoger beroep van 15 augustus 2001 heeft mr. A.R.M. van der Pluijm (weliswaar onder het tussenkopje "Pluraliteit") mede aan de orde gesteld of sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.(15) Voorts had het hof hetgeen [verzoekster] (in verband met de pluraliteit) had aangevoerd over het bijzondere karakter van de achtergestelde vordering van de aandeelhouders, naar mijn mening (en zonodig met toepassing van art. 48 Rv) mede moeten betrekken bij de afweging of [verzoekster] inderdaad verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. Ook in het licht van de stellingen van [verzoekster] over het bijzondere karakter van de achtergestelde lening mocht van het hof worden verlangd dat uit het arrest met een redelijke mate van zekerheid zou zijn op te maken of, en zo ja, waarom de vordering van de aandeelhouders, ondanks het achtergestelde karakter daarvan, heeft bijgedragen aan het bewijs dat [verzoekster] verkeerde in de toestand dat zij had opgehouden te betalen. In verband hiermee lijkt ook grondgedachte van de door het eerste onderdeel omvatte klacht, geformuleerd onder randnummer 8 van het verzoekschrift in cassatie, (afgezien van het feit dat de klacht voortbouwt op een in cassatie ontoelaatbaar novum) mij niet onjuist; de klacht gaat echter op in (en mist zelfstandige betekenis naast) het meer omvattende, tweede onderdeel.

2.17 In de aangehaalde rov. uit het arrest van 7 april 1995 wordt de motiveringsplicht ten slotte gemitigeerd door de aanwijzing dat het vonnis of arrest, houdende (bevestiging van) de faillietverklaring, moet worden gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken. Volledigheidshalve teken ik nog aan dat deze eis nooit zo ver kan gaan dat partijen en de in de geciteerde overweging bedoelde derden de door het hof onbenoemde feiten en omstandigheden zelf uit de gedingstukken zouden moeten destilleren. Ik verwijs hier met instemming naar de conclusie van P-G Langemeijer voor HR 1 november 1963, NJ 1964, 150, ook reeds aangehaald door A-G Vranken in zijn conclusie voor het arrest van 24 oktober 1997:

"Wanneer echter de beslissing, zoals in casu, zelfs niet een onduidelijke verwijzing naar de motieven van de rechter omvat, dan schijnt het mij te ver te gaan, dat de cassatierechter zou constateren, dat mededelingen van feiten die hij in de stukken aantreft, naar zijn oordeel voldoende motieven voor het niet gemotiveerde oordeel van de rechter a quo zouden zijn geweest. Immers door dat te doen zou de cassatierechter gaan oordelen over de motiverende kracht van mededelingen, waarvan hij dan eerst de geloofwaardigheid zou moeten vaststellen en waaraan hij bij eventuele dubbelzinnigheid een uitlegging zou moeten geven, terwijl de mogelijkheid niet is uitgesloten dat de rechter a quo die mededelingen niet geloofwaardig heeft geacht (...)."

2.18 Ook in het licht van het arrest van 7 april 1995 slaagt het tweede onderdeel en moet het naar mijn mening tot cassatie leiden.

2.19 Onderdeel 3 strekt ten betoge, dat het hof in rov. 2.4 in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde door de afwijzing van het door [verzoekster] in appel ter zitting van 15 augustus gedane - en in het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal opgenomen(16) - aanbod om de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen.

2.20 In een arrest van 19 maart 1999(17) stond een vergelijkbare kwestie centraal als die nu door het onderdeel aan de orde wordt gesteld. Het ging daarin kort gezegd om de vraag of een partij, die het (door haarzelf) in het geding brengen van een geluidsband aan niet uit de wet voortvloeiende voorwaarden had onderworpen en die niet de mogelijkheid had benut deze band uit eigen beweging over te leggen, door het hof in gelegenheid had behoren te worden gesteld zulks alsnog te doen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog daartoe o.m. het volgende:

"Voor het in het geding brengen van een geluidsband door een partij door middel van het deponeren daarvan ter griffie met het doel daardoor bewijs te leveren is - evenals voor schriftelijk bewijs - noch toestemming - van de wederpartij, noch een verzoek van de wederpartij, noch een verzoek of opdracht van de rechter vereist."

2.21 Mijn ambtgenoot Bakels gaat in zijn conclusie voor een arrest van de Hoge Raad van 21 september 2001 op het in nr. 2.8 genoemde arrest in en merkt hierover op, dat dit mede is gebaseerd op een aantal door Asser in zijn Nijmeegse oratie uit 1992 beschreven uitgangspunten van de civiele procedure. Beiden wijzen er onder meer op, dat de rechter zonder de actieve medewerking van partijen eigenlijk niet tot een behoorlijk oordeel kan komen en dat partijen om de rechter te overtuigen van de juistheid van hun onderscheiden standpunten een zeer actieve en vooral ook deskundige rol in het proces dienen te spelen, zowel op het feitelijke als op het juridische vlak.(18) Voorts geeft Bakels aan dat dergelijke gedachten ook deel uitmaken van de uitgangspunten van de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.(19)

2.22 De advocaat van [verzoekster] heeft het hof op de dag voor de mondelinge behandeling per fax een viertal producties gezonden, waarvan drie op de status van de achtergestelde vordering van de aandeelhouders betrekking hebben. Hieruit blijkt dat [verzoekster] zich wel degelijk realiseerde dat het voor het hof voor de beoordeling van de faillissementsaanvrage van belang was te beschikken over alle stukken, die nadere informatie omtrent de aard van de betrokken vordering zouden kunnen verschaffen. Verwonderlijk is dit overigens niet, omdat de status van de betrokken vordering (en meer in het bijzonder de rol die de overeenkomst tot achterstelling bij de bepaling daarvan zou kunnen spelen) al eerder aan de orde was geweest.(20) Desalniettemin heeft [verzoekster] ervan afgezien om de op deze vordering betrekking hebbende schriftelijke overeenkomst tot achterstelling, die zich naar zeggen van haar raadsman in diens dossier bevond, samen met de op 14 augustus 2001 gefaxte stukken mee te zenden of deze desnoods ter zitting van 15 augustus 2001 over te leggen. Gezien hetgeen is opgemerkt in 2.20-2.21 en het spoedeisende karakter van een procedure tot faillietverklaring, heeft het hof door onder deze omstandigheden [verzoekster] niet meer in de gelegenheid te stellen de schriftelijke overeenkomst tot achterstelling over te leggen naar mijn mening niet gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat de klacht faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie voor de feiten, genoemd onder (a) t/m (d), rov. 1.a en b van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 oktober 2000, dat als productie 2 is gevoegd bij het verzoek tot faillietverklaring.

2 De memorie van grieven bevindt zich als productie bij de pleitnotities van mr. A.R.M. van der Pluijm van 11 juli 2001, welke pleitnotities op hun beurt, met de daarbij behorende producties, als bijlage 3 zijn gevoegd bij het appelrekest van [verweerder].

3 De cassatietermijn bedraagt gelet op het bepaalde in art. 12 lid 1 Fw acht dagen. Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 23 augustus 2001.

4 Zie proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 juli 2001 ("De kosten die er nog zijn worden betaald door de aandeelhouder (...) door middel van een achtergestelde lening."); zie voorts de op 15 augustus 2001 ten overstaan van het hof gehanteerde pleitnotitie van mr. A.R.M. van der Pluijm, randnummers 1.2 en 2.2, waarin eveneens slechts van (financiering door middel van) een achtergestelde lening wordt gesproken (slechts in het in dit laatste randnummer opgenomen citaat in verband met HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68, is "van een achtergestelde lening, die slechts terugbetaald hoeft te worden bij liquidatie" sprake); zie ten slotte het proces-verbaal van de zitting van het hof van 15 augustus 2001, p. 3 ("Het betreft een volledig achtergestelde lening."). Zie voor de vraag of de achtergestelde vordering een vordering van de aandeelkouder (enkelvoud) dan wel van de aandeelhouders (meervoud) is, hierna onder 2.6 en de daarbij behorende voetnoot 6.

5 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 126-127.

6 Zie pleitnotitie mr. A.R.M. van der Pluijm van 15 augustus 2001, randnummer 1.2 ("dat de aandeelhouders de vennootschap financieren middels een achtergestelde lening"), alsmede de bij die pleitnotitie overgelegde stukken, te weten de fax van [betrokkene D] van 12 augustus 2001 ("een overeenkomst (...) tussen [verzoekster], [betrokkene B] en [betrokkene C]" en "alle gelden die beschikbaar zijn c.q. nog worden gesteld door [betrokkene E] c.s."), de fax van Inter Account Consultants van 14 augustus 2001 ("de achtergestelde schuld aan de aandeelhouders") en de toelichting op de balans per 31 december 1999 ("Schuld aan aandeelhouders Hieronder zijn opgenomen de door aandeelhouders aan de vennootschap ter beschikking gestelde gelden (...)"). In het namens [verzoekster] ingediende verzoekschrift in cassatie wordt eveneens van een schuld aan de aandeelhouders gesproken: zie randnummers 1 (tweede regel), 5 (zevende regel) en 8 (laatste regel).

7 Zie: HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548; HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912; HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733; Polak, Faillissementsrecht, 8e druk (1999), p. 12-14; Losbl. Faillissementswet (red. De Liagre Böhl/Van Galen), art. 6 Fw nr. 4A en D; Polak/Wessels, Insolventierecht, deel I (1999), nr. 1189 e.v..

8 Zie o.m. HR 14 juni 1968, NJ 1968, 312; HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 13; Nr. 2.6 Concl. AG voor HR 18 mei 2001, JOL 2001, 341; HR 7 september 2001, NJ 2001, 550; Losbl. Faillissementswet (red. De Liagre Böhl/Van Galen), art. 6 Fw nr. 4F; Polak, o.c., p. 13-14; Polak/Wessels, o.c., nr. 1207.

9 Losbl. Faillissementswet (red. De Liagre Böhl/Van Galen), art. 6 Fw nr. 4, p. 25-26; Polak, o.c., p. 13; Polak/Wessels, o.c., nr. 1206.

10 Een dergelijke vrijheid wordt in de literatuur (onbedoeld) wel gesuggereerd, waar wordt benadrukt dat de rechter niet reeds op grond van pluraliteit van schuldeisers tot de door de wet bedoelde toestand behoeft te besluiten. Zie bijvoorbeeld Polak, o.c., p. 14: "De rechter behoeft echter alleen op grond van die pluraliteit niet tot die toestand te besluiten". De kwestie die aan de orde is, lijkt mij echter veeleer één van niet mogen dan van niet behoeven.

11 Mr. Memelink stelt onder randnummer 19 van zijn schriftelijke toelichting dat tussen partijen vaststaat dat [verzoekster] de vordering van [verweerder] onbetaald laat c.q. niet wenst te betalen. Voorts wijst hij onder randnummer 23 op de volgens hem door [verzoekster] niet betwiste feiten en omstandigheden dat de vennootschap een zeer aanzienlijk negatief eigen vermogen heeft, dat alle lopende verplichtingen (behalve die jegens [verweerder]) door de aandeelhouder als achtergestelde lening worden voldaan, dat de vennootschap geen enkel verhaal biedt voor de vordering van [verweerder] en dat met die vordering op de verschillende balansen geen rekening wordt gehouden.

12 HR 31 augustus 1976, NJ 1977, 173, eveneens over een feitelijk ontoereikend geadstrueerd oordeel dat de schuldenaar verkeerde in de toestand dat hij had opgehouden te betalen.

13 HR 7 april 1995, NJ 1997, 21. Vgl. EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20; HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659; Polak, o.c., p. 29; Polak/Wessels, o.c., nr. 1295-1296.

14 Van een dergelijke relatie blijkt ook uit het in noot 12 genoemde arrest van 31 augustus 1976, NJ 1977, 173: "dat het Hof door aldus te overwegen, in het bijzonder tegenover voormelde stelling van X, onvoldoende doet kennen feiten en omstandigheden, waarvan naar 's Hofs oordeel het bestaan tijdens het onderzoek summierlijk is gebleken, welke feiten en omstandigheden het Hof hebben geleid tot de beslissing dat X in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen".

15 Randnummers 2.4 en 2.5.

16 P. 3.

17 NJ 1999, 496.

18 Asser, Salomo's wijsheid, Hoor en wederhoor, een rechterlijk oor voor partijen, oratie (1992), p. 10-11, 15 en 20. Bakels in nr. 3.8 van zijn conclusie voor HR 21 september 2001, C99/305, ELRO ZC3653, waarin hij voorts verwijst naar Asser en Vranken, Verantwoordelijk procederen, Preadviezen NVvP (1999), p. 10-12, 19-20 en 77-84.

19 Onder verwijzing naar MvT, TK 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 6.

20 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 juli 2001 vroeg mr. J.A.N. Baas, raadsman van [verweerder], "waaruit blijkt dat het een achtergestelde lening is". Nog explicieter stelde mr. Baas zich tijdens de zitting van de rechtbank van 25 juli 2001 blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal op het standpunt dat "(...) uit generlei overeenkomst blijkt dat de lening een achtergestelde lening vormt". Zie ook het appelrekest, p. 4 bovenaan, waar [verweerder] zich op het standpunt stelt dat het achtergestelde karakter "(...) slechts (zou) kunnen worden aangetoond door de oorspronkelijke leenovereenkomst over te leggen waaruit deze achtergesteldheid zou blijken."