Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2001:ZC3676

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12-10-2001
Datum publicatie
15-10-2001
Zaaknummer
C00/312HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:ZC3676
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2001, 541
JWB 2001/244

Conclusie

C 00/312 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 1 juni 2001

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Kinetics Technology International B.V.

Edelhoogachtbaar College,

In dit langlopende geschil verwijt KTI haar ex-werknemer [eiser] schending van een contractuele geheimhoudingsplicht en schending van een beweerdelijk aan KTI toekomend auteursrecht op een computer-simulatieprogramma voor productie-processen in de petrochemische industrie. Eerdere gedingen over deze kwestie hebben geleid tot HR 14 juni 1985 (rolnr. 12.466, n.g.) en HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 m.nt. HJS. Thans gaat het in cassatie om de uitleg van een grief, om de verwerping van een beroep op rechtsverwerking en om 's hofs beslissing over de vraag of het auteursrecht op het te beschermen programma aan KTI is overgedragen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Het hof is van de volgende feiten uitgegaan1:

1.1.1. Verweerster in cassatie, KTI, stelt rechthebbende te zijn op een computerprogramma genaamd SPYRO en het bijbehorende programma CHEMCO, bestemd om met behulp van simulaties het (kraak)productieproces van etheen en propeen in de petrochemische industrie te besturen.

1.1.2. Eiser tot cassatie, [eiser], is chemisch ingenieur. Hij is van 1970 tot 1978 bij KTI in dienst geweest als projectcoördinator en productive manager en heeft zich als zodanig gebonden aan een geheimhoudingsclausule (geciteerd in het tussenvonnis van de rechtbank).

1.1.3. Sedert zijn vertrek bij KTI is [eiser] gevestigd als zelfstandig raadgevend ingenieur voor de petrochemische industrie. Hij heeft een computerprogramma op de markt gebracht2 genaamd PHENICS met een bijbehorend programma PHENCO, dat voor dezelfde toepassing als SPYRO bestemd is.

1.1.4. Sedert omstreeks 1980 zijn partijen met elkaar in conflict. KTI stelt dat het programma van [eiser] een kopie, althans een nabootsing of bewerking, van SPYRO vormt en dat [eiser] door het vervaardigen en verhandelen daarvan inbreuk maakt op KTI's auteursrecht op SPYRO. Voorts heeft KTI zich steeds op het standpunt gesteld dat [eiser] door deze handelwijze in strijd met de geheimhoudingsverplichting handelt en op onrechtmatige wijze gebruik maakt van de know-how en bedrijfsgeheimen van KTI.

1.1.5. Nadat KTI in 1980 tevergeefs had gepoogd [eiser] in kort geding te doen bevelen een eind te maken aan de door haar gestelde inbreuken en onrechtmatige handelingen3, heeft zij bij de rechtbank te Den Haag een bodemprocedure aangespannen. Bij vonnis van 18 november 1981 is aan [eiser], op straffe van een dwangsom, verboden aan enig persoon enig gegeven te verschaffen of aan te bieden m.b.t. de in dat vonnis bedoelde SPYRO-computerruns. Omtrent de vraag naar - kort gezegd - de nabootsing of bewerking van SPYRO heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk geoordeeld. Het vonnis heeft, voor zover het het aan [eiser] opgelegde verbod betreft, na hoger beroep en cassatie4 kracht van gewijsde verkregen. Voor het overige is tegen KTI in 1988 verval van instantie uitgesproken5.

1.1.6. Intussen had de - met KTI gelieerde - rechthebbende op de SPYRO-programmatuur in de V.S. aldaar een procedure tegen [eiser] ingeleid met een pre-trial discovery teneinde de beschikking te kunnen krijgen over het nodige bewijsmateriaal ter zake van de óók in de V.S. aan [eiser] verweten schendingen van auteursrecht en geheimhoudingsplicht. Nadat ten aanzien van de te produceren gegevens door de Amerikaanse rechter op 13 juli 1992 een zgn. Protective Order was gegeven (waarmee het vertrouwelijk karakter van de aan de wederpartij te verschaffen informatie werd gewaarborgd), heeft KTI de beschikking gekregen over de nodige documentatie betreffende de PHENICS-programmatuur. Teneinde die documentatie in een Nederlandse procedure als bewijs te kunnen overleggen, heeft KTI de Amerikaanse rechter verzocht de Protective Order te haren behoeve in zoverre op te heffen, aan welk verzoek die rechter op 5 april 1993 heeft voldaan. (Een soortgelijk verzoek van [eiser] tot opheffing te zijnen behoeve voor wat betreft de door zijn Amerikaanse wederpartij geproduceerde stukken, is door de rechter op 29 juni 1993 afgewezen.) Intussen was de procedure in de V.S. geëindigd door een slechts voor het territoir van de V.S. geldende schikking, die op verzoek van partijen is opgenomen in een vonnis (Final Judgement by Consent) van de U.S. District Court (Central District of California) van 30 november 1992. [eiser] heeft zich bij die schikking verbonden - kort gezegd - zich te onthouden van inbreuken op het auteursrecht op SPYRO en van schending van zijn meergenoemde geheimhoudingsplicht benevens af te zien van het gebruik en verhandelen van zijn PHENICS-programma.

1.1.7. KTI heeft [eiser] opnieuw in kort geding gedagvaard voor de rechtbank. Bij tussenvonnis van 15 oktober 1993 heeft de president een deskundigenbericht bevolen en [eiser], in afwachting daarvan, verboden aan enig persoon waar ook ter wereld buiten de V.S. (gedeelten uit) het ten processe bedoelde PHENICS- en PHENCO-programma te verschaffen of aan te bieden, zulks op verbeurte van een dwangsom van fl. 10.000.000,--. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage. Het hof heeft het tussentijds verbod bekrachtigd doch de dwangsom teruggebracht tot fl. 1.000.000,-- per overtreding6.

1.1.8. Op 11 januari 1994 heeft een door de president benoemde deskundige, prof. dr J.A. Moulijn, rapport uitgebracht. De conclusies van dit rapport zijn geciteerd in het tussenvonnis van de rechtbank in het huidige geding (rov. 1.10). Samengevat houden zij in, dat de in SPYRO verwerkte know-how vrijwel geheel is terug te vinden in PHENICS, dat aanzienlijke delen van de Manuals van SPYRO en PHENICS nagenoeg identiek zijn geformuleerd en dat voor minstens een gedeelte van de source code geldt, dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is.

1.1.9. Bij eindvonnis in kort geding van 14 maart 1994 heeft de president [eiser] verboden - zakelijk samengevat - inbreuk te maken op het auteursrecht van KTI met betrekking tot SPYRO, zulks met een aantal nevenveroordelingen.

1.2. [Eiser] heeft in februari 1994 bij de Haagse rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen KTI onder rolnr. 94/0661 (zaak 1). KTI heeft enkele weken later onder rolnr. 94/0751 een vordering ingesteld tegen [eiser] (zaak 2). De rechtbank heeft beide zaken gevoegd behandeld. In zaak 1 vordert [eiser] een verklaring voor recht dat KTI geen (auteurs)recht heeft op het SPYRO-programma en dat KTI [eiser] ten onrechte ervan heeft beschuldigd gebruik te hebben gemaakt van geheime bedrijfsinformatie. Ook vordert hij te dier zake van KTI schadevergoeding op te maken bij staat.

In zaak 2 heeft KTI, na eiswijziging in eerste aanleg7, gevorderd dat aan [eiser] wordt verboden inbreuk te maken op de geheimhoudingsplicht8 en dat aan [eiser] wordt verboden (direct of indirect) buiten de V.S. inbreuk te maken op de auteursrechten van KTI op het SPYRO-programma en/of (gedeeltes uit) het daarvan afgeleide PHENICS en/of PHENCO-programma en de daarbij behorende documentatie. Verder vorderde zij dat aan [eiser] buiten de V.S. enige betrokkenheid wordt verboden bij ieder computersimulatieprogramma op het gebied van het stoomkraken tot het moment waarop in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat [eiser] beschikt over een computerprogramma waarvan hij zelf de maker is en waarop hij zelf de auteursrechten heeft. Daarnaast heeft KTI een aantal nevenvorderingen ingesteld, waaronder: afgifte van alle documenten en alle digitale informatiedragers waarop zich (gedeelten van) het SPYRO-programma en/of het daarvan afgeleide PHENICS/PHENCO-programma bevinden; opgave van de afnemers van [eiser] buiten de V.S., het terughalen van aan afnemers ter beschikking gestelde documenten en materialen, opgave van alle activa en zakelijke belangen van [eiser] en vergoeding van schade op te maken bij staat.

1.3. KTI heeft zich in beide zaken op het standpunt gesteld dat het door [eiser] verhandelde PHENICS-programma een onrechtmatige verveelvoudiging is van het SPYRO-programma waarop KTI de auteursrechten heeft. KTI zou de auteursrechten hebben verkregen van de ontwerpers: een drietal Italiaanse chemici, in de stukken aangeduid als het Dente-team. Daarnaast voert KTI aan dat [eiser] jegens haar onrechtmatig handelt wegens het schenden van de geheimhoudingsplicht, resp. wegens het gebruik van aan KTI toekomende exclusieve rechten op de in het SPYRO-programma belichaamde know-how. [Eiser] heeft hiertegenover o.m. aangevoerd dat KTI geen auteursrecht op het SPYRO-programma heeft en dat de in SPYRO verwerkte know-how niet exclusief aan KTI toekomt, nu deze know-how openbaar toegankelijk is. Volgens [eiser] kan KTI van het Dente-team geen auteursrecht op het SPYRO-programma hebben verkregen: voor zover een auteursrecht op dit programma rust, komt het toe aan de studenten en promovendi aan de Polytechnico di Milano die de makers waren. [eiser] betwist bovendien de gestelde overdracht van het auteursrecht op SPYRO aan (de rechtsvoorgangers van) KTI. Voorts betwist [eiser] dat zijn PHENICS-programma een verveelvoudiging van het SPYRO-programma is; als KTI al een auteursrecht heeft, is er dus geen sprake van enige inbreuk daarop.

1.4. Bij tussenvonnis van 1 maart 1995 heeft de rechtbank beslist dat KTI rechthebbende is op het auteursrecht m.b.t. SPYRO. In zaak 2 heeft de rechtbank - op grond van de in het vonnis genoemde punten van overeenstemming tussen beide computerprogramma's - vooralsnog aannemelijk geacht dat PHENICS aan SPYRO is ontleend. De rechtbank heeft [eiser] echter in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en hem bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij het programma PHENICS (daaronder begrepen PHENCO) zelf heeft ontwikkeld en niet heeft ontleend aan het programma SPYRO (daaronder begrepen CHEMCO). Voorts heeft de rechtbank een comparitie gelast met het oog op een deskundigenrapportage.

1.5. [Eiser] heeft afgezien van getuigenbewijs. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 3 september 1997 vastgesteld dat [eiser] het verlangde tegenbewijs niet heeft geleverd. Zij is tot de slotsom gekomen dat het programma PHENICS inderdaad is ontleend aan het programma SPYRO. In zaak 2 heeft de rechtbank de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van KTI toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank op enkele - voor beoordeling van het cassatieberoep niet relevante - punten de formulering van de veroordelingen heeft aangepast. De vordering van [eiser] in zaak 1 heeft de rechtbank afgewezen.

1.6. [Eiser] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. KTI heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 juli 2000 eerst enkele grieven van prealabele aard afgehandeld. Vervolgens toekomend aan het geschil over (a) de vraag of KTI auteursrechten op het SPYRO-programma heeft en (b) de vraag of [eiser] daarop inbreuk maakt, is het hof voorlopig en veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het SPYRO-programma zich leent voor auteursrechtelijke bescherming (rov. 4 en 5). Met betrekking tot de betwiste verkrijging door KTI van de auteursrechten op het SPYRO-programma, heeft het hof op grond van de door KTI overgelegde producties vooralsnog - behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs - als vaststaand aangenomen dat de Italiaanse chemici prof. Dente, prof. Ranzi en Ing. Losco (en niet hun studenten/promovendi) de makers zijn van het SPYRO-programma. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing, heeft het hof [eiser] toegelaten tot het leveren van dat tegenbewijs.

1.5. Tegen dit arrest heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. KTI heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. KTI heeft nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In hoger beroep heeft [eiser] in zaak 2 (d.w.z. als verweer tegen de vorderingen van KTI) als grief opgeworpen (MvG blz. 21, grief 1):

"Ten onrechte heeft de rechtbank KTI in haar vorderingen niet niet-ontvankelijk verklaard, althans heeft zij deze niet afgewezen op de grond dat het opnieuw instellen van deze vordering na het eerdere verval van instantie in 1988 misbruik van procesrecht oplevert althans een goede procesorde er zich tegen verzet dat KTI opnieuw een vordering op dezelfde grondslag aanhangig maakt.

Ten onrechte heeft de rechtbank niet overwogen dat KTI haar rechten om op te treden tegen [eiser] gezien het tijdsverloop heeft verwerkt."

Het hof heeft in rov. 2 zowel het eerstgenoemde verweer als het beroep op rechtsverwerking verworpen. Tegen die beslissing keren zich achtereenvolgens de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel.

2.2. Het hof heeft de grief als volgt begrepen:

"[Eiser] stelt zich (...) op het standpunt, kort gezegd, dat KTI haar vorderingsrecht heeft verwerkt dan wel misbruik van procesrecht maakt doordat zij te lange tijd heeft stil gezeten alvorens de onderhavige vorderingen, die op dezelfde gronden berusten als de in 1980 tegen [eiser] ingestelde vorderingen, in rechte aanhangig te maken." (rov. 2)

In onderdeel 1 klaagt [eiser] primair dat het hof de grief, en daarmee [eisers] standpunt, te beperkt heeft gelezen. Volgens subonderdeel 1.2 heeft [eiser] in hoger beroep bedoeld, dat het opnieuw instellen van de vordering door KTI na het verval van instantie van de vorige bodemprocedure in 1988 misbruik van procesrecht oplevert, althans de goede procesorde zich ertegen verzet dat KTI op dezelfde grondslag opnieuw een vordering tegen [eiser] aanhangig maakt. Volgens [eiser] heeft het hof deze bedoeling miskend, althans de beslissing op dit punt niet toereikend gemotiveerd. Subsidiair, voor zover in het arrest een ander oordeel besloten ligt, verwijt [eiser] het hof niet uitdrukkelijk te hebben onderzocht of inderdaad sprake is van strijd met de goede procesorde of algemene regels van procesrecht. Met name had het hof volgens [eiser] moeten onderzoeken of hetgeen KTI ter rechtvaardiging van het opnieuw instellen van de vordering had aangevoerd (te weten: het ter beschikking komen van nieuw bewijsmateriaal) het hernieuwd aanhangig maken wel kan rechtvaardigen (zie subonderdeel 1.4). In het middel wordt erkend dat het Nederlandse burgerlijk procesrecht niet een algemeen verbod op herhaling van een vordering kent9. In de toelichting op deze subsidiaire klacht (s.t. blz. 4-8) wordt betoogd dat en waarom het opnieuw instellen van een reeds eerder ingediende vordering, enkel omdat nieuw bewijsmateriaal beschikbaar is gekomen, zich niet met een goede procesorde verdraagt.

2.3. Met betrekking tot de primaire klacht geldt in het algemeen, dat de lezing van de gedingstukken en de grieven voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze behoort bij de uitleg van een grief mede te letten op de toelichting van de appellant, maar anderzijds ook rekening te houden met de betekenis die de geïntimeerde aan de grief heeft toegekend en redelijkerwijs heeft mogen toekennen; de regel van hoor en wederhoor speelt hierbij een rol10. Welnu, de uitleg die het hof in rov. 2 aan de grief heeft gegeven, sluit geheel aan bij de toelichting van [eiser] op deze grief in de MvG, blz. 24. Na een uiteenzetting over de eerder tussen partijen gevoerde procedures stelde hij:

"[Eiser] stelt zich primair op het standpunt dat door aldus geruime tijd geen enkele aktie te ondernemen KTI haar recht verwerkt heeft om in een nieuwe procedure de zaak op dezelfde gronden als destijds in 1980/81 aan de orde te stellen, althans dat een goede procesorde er zich tegen verzet dat KTI opnieuw dezelfde zaak na zoveel jaar aanhangig maakt. Het alsnog instellen van de onderhavige procedure levert bovendien misbruik van procesrecht op. Het is voor [eiser] vrijwel ondoenlijk alsnog na zoveel jaren bewijs van zijn stellingen bij te brengen terwijl door het niet handelen van KTI toch het gerechtvaardigd vertrouwen bij hem gewekt is dat KTI volledig interesse in de zaak verloren had. Daarbij komt dat de in het Europese verdrag van de rechten van de mens verankerde regels van eerlijk proces en de voorgeschreven redelijke duur van een procedure er zich tegen verzet[ten] dat een zaak zodanig lang blijft slepen."

Bij pleidooi in appel is, op dit punt, uitsluitend nog toegevoegd een beroep op de eis in het TRIPs-verdrag dat een procedure over intellectuele eigendomsgeschillen binnen redelijke tijd wordt afgerond11. Het was [eiser] in deze grief dus te doen om het tijdsverloop, dat verstreken was sedert de in 1980 begonnen bodemprocedure in 1988 door verval van instantie feitelijk was geëindigd en de daaraan te verbinden gevolgen. Daarop heeft het hof naar behoren gerespondeerd. Het hof behoefde hier niet in te lezen, dat [eiser] - los van het tijdsverloop - er bezwaar tegen had dat KTI een nieuwe procedure over dit onderwerp begon. In dit verband verdient opmerking, dat [eiser] in ander verband - als reactie op het incidenteel appel van KTI - heeft doen stellen: "Al wat gesteld is en vastgesteld is in de bodemprocedure uit 1980 en 1981 is verder van nul en generlei waarde omdat in die procedure vervallen verklaring van instantie is verleend"12. Mede in aanmerking genomen, dat de in 1980 begonnen procedure niet tot een inhoudelijk oordeel over de auteursrechtelijke grondslag van KTI's vordering heeft geleid noch zou leiden (zij is door het verval van instantie blijven steken in het oordeel dat een deskundigenrapportage nodig was), stond de eerste procedure inhoudelijk niet in de weg aan het thans gevorderde; noch de wederpartij noch het hof behoefde erop bedacht te zijn dat [eiser] met deze grief, door het gebruik van de hierboven geciteerde woorden "op dezelfde grondslag", resp. "op dezelfde gronden als destijds", een ne bis in idem-verweer heeft willen voeren.

2.4. De slotsom van het voorgaande is, dat de primaire klacht van onderdeel 1 faalt. De subsidiaire klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof het veronderstelde (en bestreden) oordeel niet heeft gegeven.

2.5. Onderdeel 2 komt met twee motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof van [eisers] beroep op rechtsverwerking door KTI. In het algemeen kan van rechtsverwerking slechts sprake zijn indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Gedragingen die rechtsverwerking kunnen opleveren moeten door de partij die zich daarop beroept, worden gesteld en zo nodig bewezen13. In een geval waarin het eveneens ging om een hernieuwde vordering na een eerder verval van instantie, heeft de Hoge Raad overwogen14:

"Uitgangspunt (...) is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, immers daartoe vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken."

2.6. In dit geding heeft KTI gesteld dat zij de onderhavige procedure eerst aanhangig heeft gemaakt nadat zij (uit de procedures tegen [eiser] in de Verenigde Staten) de beschikking had verkregen over de nodige documentatie over het PHENICS-programma, ten bewijze van de door KTI gestelde inbreuk op het auteursrecht op SPYRO. [eiser] heeft hiertegen o.m. ingebracht dat KTI in de eerder door haar aangevangen bodemprocedure is blijven stilzitten hoewel niets haar belette om door te procederen en het te laten aankomen op een deskundigenonderzoek. Het hof heeft het beroep op rechtsverwerking in rov. 2 verworpen. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof miskent, dat KTI in de eerdere bodemprocedure kennelijk onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die het Nederlandse procesrecht haar biedt (s.t. zijdens [eiser] blz. 4). Het onderdeel bestrijdt - terecht - niet het oordeel, dat het enkele tijdsverloop onvoldoende grond voor het aannemen van rechtsverwerking oplevert. Evenmin richt het zich tegen de vaststelling van het hof, dat hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [eiser] gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt, hetzij diens positie onredelijk zou worden benadeeld. Reeds hierom kan onderdeel 2 niet slagen.

2.7. Voor wat betreft de afzonderlijke subonderdelen: subonderdeel 2.1 verwijt het hof geen rekening te hebben gehouden met alle door [eiser] gesuggereerde mogelijkheden die KTI in Nederland ten dienste stonden: KTI had een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht kunnen verzoeken of in de eerdere bodemprocedure kunnen doorprocederen. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2 immers in algemene zin het verwijt van "stilzitten" onderzocht; dat omvat ook deze mogelijkheden. Met name heeft het hof aandacht besteed aan de tegenwerping van [eiser], dat KTI ook zonder de documentatie uit de V.S. in Nederland een procedure had kunnen beginnen. Op begrijpelijke gronden is dat standpunt van [eiser] verworpen. Subonderdeel 2.2 doelt op de discussie over de vraag of [eiser] nu wel of niet medewerking heeft willen verlenen aan een onderzoek naar (de structuur en herkomst van) zijn PHENICS-programma. Bij MvG blz. 36-37 heeft [eiser] procedurele bezwaren tegen het onderzoek van prof. Moulijn naar voren gebracht en in dat verband gesteld dat hij bij de mondelinge behandeling door prof. Moulijn heeft voorgesteld een floppydisc af te geven met de PHENICS-source code. Blijkens de pleitnotities van de zijde van [eiser] in appel (blz. 27-29) was die bereidheid gekoppeld aan bepaalde voorwaarden ter waarborging van de vertrouwelijkheid. Wat daarvan zij, het hof heeft zich niet uitgesproken over de redelijkheid of onredelijkheid van de opstelling van [eiser] ten aanzien van de afgifte van de source code aan prof. Moulijn, maar simpelweg het feit geconstateerd dat [eiser] de source code niet aan prof. Moulijn heeft afgegeven, zodat prof. Moulijn deze niet heeft onderzocht en om die reden de in rov. 2 genoemde tegenwerping van [eiser] niet opgaat. Die redenering is geenszins onbegrijpelijk. [Eiser] bestrijdt niet de vaststelling dat hij de source code feitelijk niet afgegeven heeft. Onderdeel 2 leidt dus niet tot cassatie.

2.8. Onderdeel 3 constateert dat het hof in rov. 5 uitsluitend de vraag behandelt of prof. Dente, prof. Ranzi en ing. Losco (het "Dente-team") de makers zijn van het SPYRO-programma. Het middel komt niet op tegen de inhoud van rov. 5 noch tegen de beslissing van het hof om [eiser] toe te laten tot tegenbewijs. De klacht is in feite gericht tegen rov. 6, waar het hof beslist: "Na de bewijslevering zal het hof de overige grieven in het principaal beroep en de grieven in het incidenteel beroep behandelen." [eiser] koppelt de woorden "overige grieven" aan de aanhef van rov. 5 en veronderstelt dan dat het hof hiermee de grieven 2 tot en met 7 in zaak 1 (de vordering van [eiser]) en grief 5 in zaak 2 (de vordering van KTI) beschouwt als afgedaan, behoudens het door [eiser] te leveren tegenbewijs. [Eiser] protesteert daartegen met het argument dat de grieven 2 tot en met 7 in zaak 1 en grief 5 in zaak 2 op méér geschilpunten betrekking hadden dan uitsluitend de vraag of prof. Dente c.s. de makers van het SPYRO-programma zijn. [eiser] had in feitelijke aanleg ook bestreden dat het auteursrecht op het SPYRO-programma rechtsgeldig aan KTI is overgedragen en thans in handen van KTI is; zie verder de toelichting in de subonderdelen 3.2 - 3.4. Het hof zou ten onrechte deze andere geschilpunten onbesproken hebben gelaten.

2.9. Met verweerster in cassatie (s.t. blz. 15) meen ik, dat onderdeel 3 feitelijke grondslag mist, omdat het hof de desbetreffende grieven nog niet als afgedaan beschouwt. Het is kennelijk de bedoeling van het hof geweest, de overige geschilpunten die in de grieven 2 - 7 (zaak 1) en grief 5 (zaak 2) aan de orde zijn gesteld, te laten rusten tot ná de bewijslevering. De klacht van onderdeel 3 stuit bovendien af op het bepaalde in art. 399 Rv: de in subonderdeel 3.3 bedoelde geschilpunten kunnen (bij de voortgezette behandeling van het hoger beroep na verwerping van dit cassatieberoep) alsnog door het hof worden behandeld en beslist.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Rov. 1, in samenhang met rov. 1 van het tussenvonnis d.d. 1 maart 1995 van de rechtbank. De voorgeschiedenis is ook te kennen uit de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 6 feb. 1998, NJ 1999, 479.

2 In appel betwistte [eiser] dat hij dit programma nog vóór 1980 op de markt heeft gebracht; zie rov. 1.

3 Het kort gedingvonnis d.d. 26 september 1980 is door KTI in eerste aanleg overgelegd als prod. 29b.

4 Het vonnis van 18 november 1981, het arrest van het hof d.d. 23 november 1983 (BIE 1986, 45) en het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 juni 1985 zijn door KTI in eerste aanleg overgelegd als producties 29a, 29c en 29d.

5 Het verval van instantie had dus betrekking tot het deskundigenonderzoek i.v.m. de auteursrechtelijke grondslag van de vordering. Volgens KTI had een deskundigenonderzoek geen zin zolang [eiser] niet de noodzakelijke medewerking gaf aan een diepgaand onderzoek naar (de structuur en herkomst van) het PHENICS-programma ([eiser] betwist dit). KTI heeft nog wel geappelleerd tegen het vonnis tot verval van instantie, maar dat appel is niet doorgezet.

6 Hof 's-Gravenhage 6 januari 1994. Het hiertegen gerichte cassatieberoep werd in HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 m.nt. HJS verworpen. Zie ook: hof 's-Gravenhage 8 juni 1995 NJ 1996, 428 (gijzeling).

7 Bij akte houdende vermeerdering en verandering van eis d.d. 20 januari 1995. De vordering zoals zij na wijziging luidt is weergegeven op blz. 7-9 van het tussenvonnis van de rechtbank.

8 Voor zover dit aan [eiser] niet reeds was verboden in het vonnis van 18 januari 1981 (de computerruns). De rechtbank heeft in de onderhavige zaak de vordering van KTI voor zover op de geheimhoudingsplicht gebaseerd afgewezen. In cassatie is dit punt niet aan de orde.

9 Zie over deze materie Hugenholtz-Heemskerk (1998) nr. 97 en recent: A-G Wesseling-van Gent, conclusie voor HR 16 februari 2001, NJ 2001, 236, nrs. 2.10 - 2.14.

10 H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (1992) blz. 43-44, met verwijzing naar rechtspraak. Vgl. Ras' noot in NJ 1993, 364 (punt 3).

11 Pleitnota zijdens [eiser] in appel, blz. 22.

12 Pleitnota zijdens [eiser] in appel, blz. 20. Vgl. MvA inc. sub 10.

13 Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 320 - 323.

14 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 (rov. 3.3, cursivering van mij, A-G); AA 1996, blz. 444 m.nt. J. Hijma.