Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2000:AA7364

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-10-2000
Datum publicatie
14-08-2001
Zaaknummer
C98/384HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA7364
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 142
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 347
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2000, 471
NJ 2000, 691
RvdW 2000, 200
Prg. 2000, 5566
JWB 2000/161
JOR 2000/252
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr.: C98/384

Zitting: 12 mei 2000

mr Wesseling-van Gent

Conclusie inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAATSCHAPPIJ TOT

EXPLOITATIE VAN ONROERENDE GOEDEREN VERZICHT B.V.

tegen

Mr O.J.H.M. VAN EIJNDHOVEN in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROWI

PARKET NEDERLAND B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

De onderhavige procedure is ingeleid door Rowi Parket Nederland B.V. (Rowi). Rowi is op 15 juni 1995 - hangende het hoger beroep - in staat van faillissement verklaard, waarna verweerder in cassatie bij akte van 5 oktober 1995 heeft laten weten de procedure over te nemen en voort te zetten. Hierna zal steeds worden gesproken van Rowi1.

1. Feiten2 en procesverloop

1.1 Rowi handelde vanuit verschillende winkels in Nederland in parketvloeren. Bij een aantal van haar winkels was de exploitatie in handen van franchisenemers. Dit gold onder meer voor haar vestiging aan de [a-straat] te [plaats A]. De exploitatie van deze winkel annex showroom was in handen van haar franchisenemer [...]. De winkel zelf werd door Rowi gehuurd van eiseres tot cassatie (Verzicht).

1.2 Ten gevolge van zware regenval in de nacht van 14 op 15 september 1993 is lekkage door overstroming van de dakconstructie opgetreden in de winkel te [plaats A]. Blijkens een expertiserapport van 13 december 1993 was de overstroming het gevolg van het feit dat de hoofdafvoer en één van de twee ter plaatse aanwezige noodafvoeren waren verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer was dichtgeplakt met bitumineuze dakbedekking. Het regenwater kon hierdoor niet van het platte dak aflopen, waardoor dit overstroomde3.

1.3 Op 17 september 1993 heeft het GEB te Rotterdam op verzoek van Rowi de elektrische installatie in de winkel geïnspecteerd Volgens het GEB dienden diverse voorzieningen te worden getroffen door een erkend installateur. Rowi heeft daarop het installatiebedrijf Klevaro opdracht gegeven de elektrische installatie “overeenkomstig de afkeuring door het GEB te vervangen”. De werkzaamheden zijn in de periode van 20-24 september 1993 uitgevoerd. De hieraan verbonden kosten bedroegen ƒ 4.784,57 inclusief BTW.

1.4 Naar aanleiding van deze lekkage heeft Rowi zich gewend tot de kantonrechter te Rotterdam en gevorderd Verzicht te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 80.318,-- te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Rowi ten grondslag gelegd dat het onderhoud en herstel van het dak en de afvoergoten op grond van de huurovereenkomst voor rekening van Verzicht kwamen. Aangezien Verzicht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting is zij aansprakelijk voor de schade die Rowi als gevolg van de lekkage heeft geleden.

1.5 Verzicht heeft de vordering van Rowi gemotiveerd bestreden. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, zal - voor zover relevant - hierna bij de bespreking van het middel aan de orde komen.

1.6 Na bij tussenvonnis van 10 augustus 1994 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de kantonrechter in haar eindvonnis van 5 april 1995 de vordering van Rowi toegewezen tot een bedrag van ƒ 70.175, 70 te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.7 Onder aanvoering van tien grieven is Verzicht van beide vonnissen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. Rowi heeft de grieven bestreden.

1.8 Bij tussenvonnis van 3 april 1997 is Rowi toegelaten tot bewijslevering, waarna de rechtbank in haar eindvonnis van 27 augustus 1998 het (eind)vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd, voor zover Verzicht daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van

ƒ 70.175, 70 te vermeerderen met de wettelijke rente. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft zij Verzicht veroordeeld aan Rowi te voldoen een bedrag van ƒ 35.633, 70, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd.

1.9 Verzicht heeft tijdig4 tegen beide vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Rowi is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Rowi heeft hierna nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Namens Verzicht is één middel van cassatie voorgesteld, dat uit drie onderdelen bestaat.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de achtste alinea van rechtsoverweging 5.4 van het tussenvonnis. Hierin heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“De (veronder)stelling van Verzicht, dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, is door Rowi bij memorie van antwoord betwist, waarna Verzicht daarop niet nader is teruggekomen bij latere akte. Daarop kan derhalve in hoger beroep geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht voor het niet of onvoldoende functioneren van de “buitenlozingen” worden gegrond.

Deze overweging moet worden gezien in het licht van het partijdebat en de gehele rechtsoverweging 5.4 waarin de rechtbank vijf grieven, gelet op hun samenhang, tezamen bespreekt.

2.3 Door de lekkage is aan het licht gekomen dat de hoofdafvoer en één van de noodafvoeren van het dak waren verstopt door mosgroei en dat de andere noodafvoer was dichtgeplakt. Verzicht heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat dit laatste als oorzaak van de lekkage niet ter zake doet, omdat de afgeplakte afvoer overbodig was. De oorzaak van de lekkage was dan ook uitsluitend gelegen in het niet schoonhouden van de hoofdafvoer en de niet dichtgeplakte noodafvoer, hetgeen voor risico van Rowi dient te blijven5. Bij conclusie van dupliek heeft Verzicht dit standpunt gehandhaafd. Daaraan heeft zij nog toegevoegd dat dit dichtplakken kennelijk is gebeurd, omdat de bewuste afvoer zich boven de ingang van de winkel bevond. Wanneer dit is gebeurd en door wie dit is gedaan, heeft zij daarbij in het midden gelaten6.

2.4 In haar tussenvonnis van 10 augustus 1998 heeft de kantonrechter naar aanleiding van dit verweer voorop gesteld dat de constructie van één hoofdafvoer en twee noodafvoeren niet voor niets is aangebracht. Vervolgens heeft zij overwogen dat, nu is gebleken dat de oorzaak van de lekkage is gelegen in de verstopping van in ieder geval één (nood)afvoer, de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, nu op haar de verplichting rustte tot het schoonhouden van de buitenlozingen. Volgens de kantonrechter geldt dit ook voor zover de lekkage een gevolg is geweest van het dichtplakken van de andere afvoer.

2.5 Verzicht heeft vervolgens bij akte nogmaals gesteld dat de ene noodafvoer kennelijk was dichtgeplakt, omdat deze zich boven de ingang bevond, waaraan zij heeft toegevoegd dat het voor de hand ligt dat Rowi dit heeft gedaan7. Rowi heeft dit in een harerzijds genomen antwoordakte bestreden. Hierin heeft zij gesteld dat de dichtgeplakte afvoer zich helemaal niet boven de ingang bevond en dat deze los daarvan zeker niet door haar of in haar opdracht was dichtgeplakt8. In een (nadere) antwoordakte heeft Verzicht hierop niet meer gesteld dan dat de noodafvoer (in elk geval ook) niet door of vanwege haar was afgedekt. In haar eindvonnis heeft de kantonrechter aan dit voortgezette debat geen aandacht meer besteed.

2.6 In hoger beroep heeft Verzicht erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat de dichtgeplakte afvoer overbodig was en dat deze geen schade zou hebben kunnen berokkenen, indien Rowi de hoofdafvoer en de niet dichtgeplakte afvoer had schoongehouden. Daarnaast heeft zij nogmaals haar bij dupliek geponeerde stelling herhaald dat de dichtgeplakte afvoer zich boven de ingang bevond en dat dit daarom ongetwijfeld door Rowi is gedaan9. In haar memorie van antwoord heeft Rowi verwezen naar hetgeen zij reeds in eerste aanleg op dit punt had aangevoerd en nogmaals uitdrukkelijk ontkend dat door of vanwege haar één van de afvoeren is afgedekt10.

2.7 Onderdeel 1 bestrijdt de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank met twee klachten. Volgens de eerste klacht is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de rechtbank hier spreekt van een veronderstelling. Verzicht heeft immers steeds uitdrukkelijk gesteld dat Rowi de noodafvoer heeft dichtgeplakt. Slechts de reden hiervoor heeft zij verondersteld.

2.8 Volgens de tweede klacht heeft de rechtbank de stelling dat Rowi de tweede noodafvoer zou hebben dichtgeplakt ten onrechte buiten beschouwing gelaten op de grond dat Rowi deze stelling in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk heeft betwist en Verzicht daarop niet meer is teruggekomen bij nadere akte. Daartoe wordt betoogd dat de rechtbank hiermee heeft miskend dat de appellant, na betwisting bij memorie van antwoord, niet nader op zijn stellingen behoeft terug te komen, teneinde te voorkomen dat deze door de appelrechter buiten beschouwing worden gelaten. In ieder geval heeft de rechtbank haar oordeel dat Verzicht dat in dit geval wel had moeten doen, onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

2.9 De rechtbank heeft allereerst het oordeel van de kantonrechter dat de lekkage het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van Verzicht liggen, onderschreven (vonnis van 3 april 1997, blz. 5, eerste alinea). Vervolgens heeft de rechtbank in de bestreden alinea overwogen dat op de (veronder)stelling van Verzicht dat Rowi zelf een noodafvoer zou hebben afgedekt, geen beperking van de aansprakelijkheid van Verzicht kan worden gegrond, nu Verzicht - na betwisting - daarop niet is teruggekomen.

Aldus heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat Verzicht onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij, na de betwisting van die (veronder)stelling door Rowi bij memorie van antwoord, niet nader daarop is teruggekomen in de door haar genomen latere akte.

2.10 Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken11, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel gaat hier kennelijk uit van de regel dat de omstandigheid dat de eiser of appellant niet meer heeft gereageerd op de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord, niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aanvaarden. Deze regel, die vooral ziet op nieuwe feiten en stellingen van de gedaagde of geïntimeerde, heeft als ratio dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of steeds pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden. Volgens de Hoge Raad is noch een goede procesorde, noch enig ander rechtsbelang hiermee gediend12. Dit laat evenwel onverlet dat het de rechter wel degelijk vrijstaat consequenties te verbinden aan de omstandigheid dat de eiser of appellant nog wel een nadere akte - zoals hier eigener beweging is gebeurd - heeft genomen of pleidooi heeft gevraagd en daarin vervolgens niet ingaat op de stellingen in de conclusie van dupliek of de memorie van antwoord13.

2.11 In het licht van het hiervoor weergegeven partijdebat is het bestreden oordeel van de rechtbank ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Verzicht niet meer gesteld dan dat Rowi de noodafvoer zou hebben afgedekt en dat zij dit waarschijnlijk heeft gedaan, omdat deze zich boven de ingang van de winkel bevond. Hoewel Rowi zowel het één als het ander bestreed, heeft Verzicht dit (ook in hoger beroep) niet verder uitgewerkt, bijvoorbeeld door de reden van haar wetenschap op te geven en aan te geven wanneer het afdichten zou hebben plaatsgevonden14.

Onderdeel 1 kan derhalve geen doel treffen.

2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.6 van haar tussenvonnis. In die rechtsoverweging behandelt de rechtbank grief VIII waarin door Verzicht is aangevoerd dat de kantonrechter in haar eindvonnis ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan haar verweer dat de kosten van vervanging van de elektrische installatie niet voor haar rekening kunnen worden gebracht, omdat Rowi haar niet tijdig omtrent de gebreken daaraan heeft ingelicht en haar ook niet in de gelegenheid heeft gesteld deze gebreken zelf te verhelpen. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:

“(…) Rowi beroept zich in dit verband kennelijk op het bepaalde in art. 6:83 sub c BW, met dien verstande dat Rowi stelt uit de houding van Verzicht te hebben moeten afleiden dat deze niet haar verplichting tot reparatie van de elektrische installatie zou nakomen. Rowi beroept zich daarbij op haar in het geding gebrachte brief aan Verzicht d.d. 28 september 1993, waaruit blijkt dat Rowi aan Verzicht heeft laten weten te begrijpen dat Verzicht iedere aansprakelijkheid voor schade van Rowi afwijst, waaronder expliciet genoem-de schade aan de elektrische installatie. Verzicht heeft daarop niet kenbaar gemaakt dat Rowi zulks onjuist heeft begrepen.

Onder die omstandigheden mocht Rowi ervan uitgaan dat Verzicht niet haar verplichtingen ten aanzien van herstel van de elektrische installatie zou nakomen. In zoverre slaagt het beroep van Rowi op art. 6:83 sub c BW en was zij gerechtigd, zonder ingebrekestelling van Verzicht, tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. (...).”

2.13 Het onderdeel bestrijdt deze rechtsoverweging met de klacht dat de rechtbank ten onrechte - althans niet op genoegzame gronden - heeft geoordeeld dat Rowi ervan uit mocht gaan dat Verzicht haar verplichtingen niet zou nakomen en dat zij daarom ingevolge art. 6:83 sub c BW gerechtigd was op kosten van Verzicht zelf tot herstel van de elektrische installatie over te gaan. Daartoe wijst het onderdeel erop dat de brief van 28 september 1993 dateert van na het verrichten van de reparaties, die blijkens de factuur van Klevaro reeds waren verricht in de periode van 20-24 september 1993.

2.14 Het oordeel van de rechtbank moet worden gezien tegen de volgende achtergrond. Op grond van de art. 7A:1586 en 1587 BW is de verhuurder gehouden de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud te houden en alle noodzakelijke reparaties te verrichten. Daarnaast heeft hij op grond van art. 7A:1588 BW in te staan voor alle gebreken die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Het enkele feit dat tijdens de huurovereenkomst een zodanig gebrek ontstaat, levert een tekortkoming in de nakoming van deze verplichtingen op.

2.15 Gaat de huurder in dat geval, zoals hier, zelf tot herstel over, dan brengt dat evenwel nog niet mee dat de daaraan verbonden kosten steeds bij wijze van schadevergoeding op de verhuurder kunnen worden verhaald. Hiervoor is op grond van art. 6:82 lid 1 BW immers noodzakelijk dat de verhuurder ook in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen. Voor dit verzuim is in beginsel nodig dat de huurder de verhuurder in gebreke heeft gesteld. De huurder dient de verhuurder van de gebreken in kennis te stellen en hem aldus in de gelegenheid te stellen deze zo snel mogelijk te verhelpen dan wel de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van eventuele verdere schade15. De verhuurder raakt ingevolge art. 6:83 sub c BW slechts dan zonder ingebrekestelling in verzuim, indien de huurder uit een mededeling van de verhuurder moet afleiden dat dit zinloos zal zijn, omdat de verhuurder niet bereid is zijn verplichtingen na te komen16.

2.16 De klacht wijst er in zoverre terecht op dat de hiervoor-bedoelde voorafgaande kennisgeving en aanmaning niet heeft plaatsgevonden. Uit de brief van 28 september 1993 valt immers af te leiden dat (de franchisenemer van) Rowi Verzicht voor het eerst bij brief van 20 september 1993 van de gebreken aan de elektriciteits-installatie in kennis heeft gesteld. Op dat moment was Klevaro echter al begonnen met haar werkzaamheden.

2.17 De klacht kan m.i. echter niet tot cassatie leiden. Bedacht dient immers te worden dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 BW e.v. blijkens de parlementaire geschiedenis niet (zozeer) gaat om strakke regels die de schuldeiser in de praktijk steeds zal kunnen en moeten toepassen. Met deze regels is veeleer beoogd de rechter de mogelijkheid te verschaffen om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser mocht worden ver-wacht17. Art. 6:83 BW mag ook niet worden opgevat als een limitatieve opsomming van de gevallen, waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Op dit punt zal met name ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW een rol spelen18.

2.18 In dit licht dient het oordeel van de rechtbank m.i. aldus te worden verstaan dat uit de brief van Rowi van 28 september 1993 en de reactie daarop van Verzicht van 30 september 1993 duidelijk blijkt dat Verzicht van meet af aan en in niet mis te verstane bewoordingen iedere verplichting van de hand heeft gewezen en heeft geweigerd welke actie dan ook te ondernemen. Gelet op deze in de correspondentie ingenomen houding is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten dat Verzicht zich achteraf erop beroept dat zij niet eerst - voorafgaand aan de werkzaamheden van Klevaro - ingebreke is gesteld19. Aldus geeft het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ook onderdeel 2 faalt derhalve.

2.19 Onderdeel 3 komt op tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.5-2.5.2 van haar eindvonnis heeft overwogen omtrent de door Rowi gevorderde schadevergoeding wegens gederfde omzet en misgelopen legorders.

2.20 In haar eindvonnis van 5 april 1995 heeft de kantonrechter, op basis van de door Rowi ter comparitie overgelegde stukken, de omzetderving ter zake van gemiste orders vastgesteld op 560 m² tegen een gemiddelde verkoopprijs van (afgerond) ƒ 104,-- per m². Bij de vaststelling van de schade wegens misgelopen legorders heeft de kantonrechter overwogen dat naar redelijkheid en billijkheid ervan moet worden uitgegaan dat de helft van de klanten tevens een legopdracht zal verstrekken tegen een gemiddelde legorderprijs van ƒ 28,-- per m².

2.21 De rechtbank heeft deze door Verzicht niet betwiste omzetgegevens in haar tussenvonnis onder 5.9 als vaststaand aangenomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Verzicht de berekeningsmethode van de kantonrechter terecht heeft bestreden en heeft zij Rowi tot het bewijs toegelaten van de omvang van de werkelijk door haar als gevolg van de herstelwerkzaamheden geleden schade aan de hand van de gederfde nettowinst en rekening houdend met de besparingen vanwege de stillegging van het bedrijf en met de omstandigheid dat Rowi over omzet en legorders provisie diende te betalen aan de franchisenemer.

2.22 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht20 heeft Rowi als getuige voorgebracht de heer Kuijpers, die destijds als administrateur werkzaam was op haar hoofdkantoor. Bij conclusie na enquête heeft Rowi vervolgens (mede) op basis van de verklaring van Kuijpers een andere opstelling van de cijfers gepresenteerd.

Verzicht heeft in haar conclusie na enquête niet gereageerd op hetgeen Kuijpers had verklaard over de omvang van de schade en de (mede) daarop gebaseerde schadeopstelling van Rowi. Daartoe heeft zij gesteld dat dit nog niet aan de orde was, nu het tussenvonnis van de rechtbank daarover volgens haar niets inhield. Voor het geval de rechtbank onverhoopt aanleiding mocht zien om toch op dat deel van de verklaring in te gaan, heeft Verzicht de rechtbank haar in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog uit te laten21.

2.23 In haar eindvonnis van 27 augustus 1998 overweegt de rechtbank in de door onderdeel 3 bestreden rov. 2.5.2 als volgt:

“2.5.2 Aldus begroot Rowi bij conclusie na enquête (zie onder 3.6 sub b) de door Verzicht te vergoeden schade wegens gevolgschade ten gevolge van gederfde nettowinst op in totaal f 31.538,-.

Verzicht heeft daarop bij conclusie na enquête niet gereageerd zodat die schade thans in hoger beroep vaststaat.

Voor zover Verzicht verzoekt in de gelegenheid te worden gesteld zich daarover alsnog nader uit te laten wordt dat verzoek als in strijd met de goede procesorde afgewezen, nu Rowi in meervermeld tussenvonnis met betrekking tot de omvang van bedoelde schade uitdrukkelijk is toegelaten tot het leveren van bewijs en Verzicht in de gelegenheid is geweest tegenbewijs te leveren alsmede zich over het te dien aanzien door Rowi geleverde bewijs en de mede daarop gespecificeerde berekening door Rowi uit te laten, welke gelegenheden zij evenwel onbenut heeft gelaten. Bijzondere omstandigheden, waarom in dit geval aan Verzicht nogmaals die gelegenheid zou moeten worden geboden, zijn niet gebleken.”

2.24 In dit oordeel van de rechtbank ligt kennelijk en terecht besloten dat Rowi haar vordering ter zake van de schade aan omzetderving en gemis aan legorders op basis van de door de rechtbank in haar tussenvonnis geschetste uitgangspunten heeft verminderd tot een bedrag van ƒ 31.538,--. Een zodanige uitleg van de gedingstukken is aan de feitenrechter voorbehouden22. Nu deze gewijzigde vordering niet door Verzicht is betwist, lag zij voor toewijzing gereed, zodat de rechtbank niet meer behoefde te beoordelen of Rowi in het bewijs was geslaagd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook voldoende gemotiveerd.

2.25 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank de nadere schadeberekening van Rowi gezien de proceshouding van Verzicht niet als onvoldoende betwist voor juist had mogen houden, faalt het. Deze klacht miskent immers dat de rechtbank in haar tussenvonnis Rowi overduidelijk had opgedragen de omvang van haar schade te bewijzen. Verzicht heeft de gelegenheid gehad op dit punt tegenbewijs te leveren en zich hierover nog bij conclusie na enquête uit te laten. Het argument dat Verzicht in de procedure doorlopend verweer heeft gevoerd tegen de door Rowi gestelde omvang van de schade snijdt in dit verband ook geen hout. Verzicht heeft eerst bij memorie van grieven gesteld dat dient te worden uitgegaan van de gederfde netto winst onder aftrek van de besparingen. Aangezien de rechtbank deze stelling in haar tussenvonnis had gehonoreerd en Rowi daarvan in haar nadere schadeopstelling ook is uitgegaan, hoefde de rechtbank met dit verweer verder geen rekening te houden.

Op het voorgaande stuit onderdeel 3 in zijn geheel af. Het faalt derhalve eveneens.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

MvA, onder 1 Inleiding.

2 Ontleend aan het vonnis van de kantonrechter van 10 augustus 1994.

3 Expertiserapport Robins Takkenberg Expertises B.V., productie 2B bij de inleidende dagvaarding.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 25 november 1998.

5 CvA, blz. 2.

6 CvD, blz. 2.

7 Antwoordakte na comparitie d.d. 2 november 1994, blz. 2.

8 Antwoordakte na comparitie d.d. 28 december 1994, nr. 5.

9 MvG, blz. 6.

10 MvA, blz. 9-10.

11 Vgl. o.m. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713; HR 24 december 1993, NJ 1994, 215, rov. 3.4; HR 19 november 1999, NJ 2000, 103; HR 3 december 1999, RvdW 1999, 189C, rov. 3.4 en 3.10; HR 7 januari 2000, NJ 2000, 186. Zie ook Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 208 en Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 172-173.

12 HR 9 juni 1972, NJ 1972, 379; HR 15 september 1995, NJ 1996, 20; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473; HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 114. Vgl. voorts Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en Burgerlijke rechtsvordering, Gerretsen, art. 176, aant. 7.

13 Burgerlijke rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 142, aant. 3a en de aldaar genoemde jurisprudentie.

14 Zie in dit verband HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

15 Vgl. in dit verband HR 12 november 1993, NJ 1994, 155 en HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128.

16 Hierover algemeen: Asser-Hartkamp 4-I, 2000, blz. 285 e.v. en de in nr. 370 genoemde jurisprudentie.

17 Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 289.

18 Parlementaire geschiedenis NBW, MvA II, blz. 296; Zie ook: Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 286; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, blz. 173-174 en Mon. Nieuw BW B33 (De Jong), blz. 43-48.

19 Vgl. in dit verband HR 15 mei 1987, NJ 1987, 830, dat evenwel is gewezen onder het oude recht.

20 De bewijsopdracht ter zake van het feit dat de winkel als gevolg van de lekkage gedurende drie weken gesloten is geweest en dat gedurende deze periode verkoop in het geheel niet mogelijk was, speelt in cassatie geen rol.

21 Conclusie na enquête, blz. 2-3.

22 Zie noot 11.