Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2000:AA7041

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-09-2000
Datum publicatie
14-08-2001
Zaaknummer
C98/371HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2000:AA7041
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2000, 422
NJ 2000, 734 met annotatie van A.R. Bloembergen
RvdW 2000, 180
VR 2000, 168
JWB 2000/129
Redactie van Rechtspraak Vermogensrecht annotatie in RV 2014/103
Verrijkte uitspraak

Conclusie

C 98/371 HR Mr. Langemeijer

Zitting 28 april 2000 Conclusie inzake:

(bij vervroeging) [Eiser 1] en

[Eiseres 2]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. de stichting Reinier de Graaf Gasthuis

Edelhoogachtbaar College,

In deze zaak gaat het om de rechtsgevolgen ten opzichte van de ouders van een medische fout, gemaakt bij de behandeling van hun kind.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:1

1.1.1. Eisers zijn de ouders van [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1986 (hierna: de zoon). De zoon was gezond bij de geboorte. De zoon is wegens een liesbreuk op 14 mei 1986 opgenomen in het ziekenhuis van gedaagde onder 4.

1.1.2. De zoon is geopereerd, op 20 mei 1986 door gedaagde onder 1 en op 22 mei 1986 door gedaagde onder 2, beiden chirurg. Gedurende de opname stond de zoon onder controle van gedaagde onder 3, de kinderarts.

1.1.3. Ten gevolge van fouten van gedaagden is bij de zoon een ernstige hersenbeschadiging opgetreden, waardoor hij lichamelijk en geestelijk zwaar gehandicapt is geworden. Gedaagden hebben erkend jegens de zoon tot schadevergoeding verplicht te zijn.

1.1.4. De zoon is zwaar spastisch. Hij kan niet zitten, lopen, iets oppakken of praten. Hij behoeft volledige lichamelijke verzorging. Zijn geestelijke vermogens zijn gestoord en er is sprake van een zeer beperkte geestelijke ontwikkeling. Hij functioneert op het niveau van een baby.

1.1.5. De zoon woonde ten tijde van de bestreden beslissing thuis bij zijn ouders en de drie andere kinderen van het gezin. De woning is daartoe aangepast. De ouders hebben met een beperkte AAW-bijdrage een aangepast tweedehands busje gekocht om de zoon te kunnen vervoeren.

1.1.6. Op de tijden dat de zoon niet naar school gaat, behoeft hij vrijwel voortdurend aandacht en verzorging van één van zijn ouders. Er is geen externe hulp voor de verzorging van de zoon.

1.1.7. Eiseres, de moeder, is kostwinner en werkzaam als adjunct-directeur van een basisschool. Eiser, de vader, verzorgt het gezin en het huishouden.

1.1.8. Eisers hebben als wettelijk vertegenwoordigers van de zoon het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor alle door de zoon geleden en te lijden schade. Op 23 mei 1991 is tussen eisers als wettelijk vertegenwoordigers enerzijds en (de verzekeraar van) gedaagden anderzijds een dading gesloten met betrekking tot de schade van de zoon. In de dading is een uitkering vastgesteld van f 134.000,- tegen finale kwijting. Aan de overeenkomst is de clausule toegevoegd:

“Partijen verstaan dat de - eventuele - rechten van ziekenfonds(en) en/of ziektekostenverzekeraars en het - eventuele - recht van de beide ouders van [de zoon] om pro se een vordering wegens immateriële schade aanhangig te maken, door deze dading uitdrukkelijk onverlet worden gelaten.”

1.1.9. Nadat tussen eisers q.q. en de Consumentenbond een geschil was gerezen over de kwaliteit van de verleende rechtsbijstand en eisers de bond aansprakelijk hadden gesteld2, hebben op 7 maart 1994 eisers als wettelijk vertegenwoordigers van de zoon en de Consumentenbond een dading gesloten. Deze hield in dat de bond tegen finale kwijting aan de zoon een vergoeding van f 237.880,- uitkeert.

1.2. In 1992 hebben de ouders - ditmaal optredend voor zichzelf en niet in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van de zoon - de drie artsen en het ziekenhuis gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij hebben gevorderd:

a. vergoeding van de door henzelf geleden en nog te lijden materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente3;

b. vergoeding ten titel van smartengeld van een bedrag van f 200.000,- (f 100.000,- voor elk van de ouders), eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.

1.3. De vordering werd gebaseerd op drie grondslagen. In de eerste plaats de wanprestatie of onrechtmatige daad, begaan jegens de zoon; via overeenkomstige toepassing van het (destijds nog niet geldende) artikel 6:107 BW stelden de ouders schadevergoeding te kunnen vorderen. Deze eerste grondslag is door rechtbank (rov. 4) en hof (rov. 4.4) afgewezen en is in cassatie niet meer aan de orde. In de tweede plaats een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarbij de ouders stellen dat deze overeenkomst voor gedaagden niet alleen verplichtingen schept jegens hen als wettelijk vertegenwoordigers van hun zoon maar ook jegens hen persoonlijk. De derde grondslag is een onrechtmatige daad jegens de ouders persoonlijk, gelegen (a) in de wanprestatie jegens de zoon in de geneeskundige behandelingsovereenkomst, (b) in de gebrekkige opvang van de ouders door de artsen en (c) in de aantasting in de persoon van de ouders, gelegen in een schending van het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven van de ouders4.

1.4. Bij vonnis van 5 juli 1995 heeft de rechtbank op de tweede grondslag (de wanprestatie) de vorderingen van de ouders toegewezen, zij het dat het smartengeld werd bepaald op f 50.000,- voor ieder van de ouders5.

1.5. De artsen en het ziekenhuis zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. De ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. Bij arrest van 6 augustus 1998 heeft het hof op het principaal beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ouders op alle grondslagen alsnog afgewezen6. Het incidenteel hoger beroep werd verworpen.

1.7. De ouders hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De artsen en het ziekenhuis hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De schade van de zoon is afgewikkeld en in dit geding niet meer aan de orde. De ouders beroepen zich op een verplichting van gedaagden tot schadevergoeding rechtstreeks jegens hen. Daarmee is de probleemstelling in feite al gegeven. Wanprestatie7 kan een verplichting tot schadevergoeding scheppen, ten opzichte van de schuldeiser. De vraag is of de ouders zelf als schuldeiser kunnen worden beschouwd. Ook een onrechtmatige daad kan een verplichting tot schadevergoeding scheppen, ten opzichte van degene jegens wie onrechtmatig gehandeld is. De vraag is of de ouders zelf kunnen worden beschouwd als degenen jegens wie onrechtmatig gehandeld is. Het cassatiemiddel bestrijkt beide vraagstukken.

2.2. Primaire grondslag in dit stadium van het geding is de gestelde wanprestatie in een geneeskundige behandelingsovereenkomst, gesloten tussen de ouders enerzijds en de artsen en het ziekenhuis anderzijds. De artsen en het ziekenhuis hebben erkend dat een behandelingsovereenkomst is gesloten met de zoon - om precies te zijn: met de ouders in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van de zoon -, maar zij hebben betwist dat de overeenkomst zou zijn gesloten met de ouders pro se. Het hof heeft dit verweer gevolgd, zowel in het licht van de huidige - destijds nog toekomstige - bijzondere regels voor geneeskundige behandelingsovereenkomsten (de art. 7:446 e.v. BW; zie rov. 4.6), als in het licht van de algemene regels van contractenrecht (zie rov. 4.7). Onderdeel 1 van het middel valt het in rov. 4.7 neergelegde oordeel aan.

2.3. De rechtbank overwoog hieromtrent:

“Tussen partijen is noch in woord noch in geschrift nadrukkelijk besproken ten behoeve van wie de ouders de overeenkomst met gedaagden hebben gesloten. Op verwijzing van de huisarts hebben zij [de zoon] ter behandeling aangeboden aan gedaagden en gedaagden hebben die behandeling op zich genomen. De strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst moet daarom worden vastgesteld op grond van hetgeen partijen daarover over en weer konden begrijpen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:245 BW rust op de ouders de verplichting het minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het begrip verzorging en opvoeding omvat behalve kleding, voeding en onderdak ook zorg voor medische behandeling. Mede ter voldoening aan deze eigen verplichting jegens [de zoon] zijn eisers met gedaagden één of meer geneeskundige behandelingsovereenkomsten aangegaan. Omdat zij er ter voldoening aan deze eigen verplichting belang bij hebben dat de opgedragen behandeling naar behoren wordt uitgevoerd, hebben zij een zelfstandige aanspraak op een juiste nakoming door gedaagden. Daarnaast hebben zij ook een zelfstandig belang bij een gezond kind: het is immers aannemelijk dat een gezond kind de ouders meer mogelijkheden overlaat tot inrichting van hun eigen leven dan een kind dat tengevolge van lichamelijke en/of geestelijke gebreken voortdurende aandacht, zorg en inspanning van de ouders nodig heeft. Derhalve gaan zij bovengenoemde overeenkomsten niet alleen aan voor het kind (voor wie zij een prestatie bedingen te weten het verhelpen van een liesbreuk) maar ook voor zichzelf (…). Elke arts die een overeenkomst aangaat met de ouders van een zeer jeugdig kind, kan en moet daarom begrijpen dat hij ook met de ouders pro se een overeenkomst aangaat. (…)” (rov. 7).

2.4. Het hof (rov. 4.7) stelt hiertegenover:

“Vervolgens dient te worden vastgesteld of er in het licht van de algemene rechtsregels aangaande de totstandkoming van overeenkomsten, overigens grond bestaat voor het oordeel dat [lees: de ouders, noot A-G] pro se met [lees: de artsen en het ziekenhuis, noot A-G] hebben gecontracteerd. Hierbij dient uitgangspunt te zijn dat wettelijke vertegenwoordigers van een minderjarige, die de minderjarige ter behandeling aan een arts aanbieden en dienaangaande met de arts een overeenkomst sluiten, zulks doen uit naam van de minderjarige omdat diens minderjarigheid (in het bijzonder bij kinderen van de leeftijd die [de zoon] toentertijd had) er toe noopt dat zijn in geding zijnde belangen voor hem door een ander behartigd worden en op de wettelijke vertegenwoordigers terzake een wettelijke zorgplicht rust. In het licht van dit uitgangspunt bezien, is slechts sprake van een door de wettelijke vertegenwoordigers pro se met de arts gesloten overeenkomst, indien de arts - behalve de aan de ouders q.q. aangeboden prestatie tot behandeling van de minderjarige - tevens een (daarvan) te onderscheiden prestatie aan de wettelijk vertegenwoordigers pro se heeft aangeboden en deze is aanvaard, hetzij doordat een en ander met zoveel woorden door partijen is besproken, hetzij doordat dat aanbod en die aanvaarding overigens uit de omstandigheden van het geval moeten worden afgeleid. (…)”

2.5. Subonderdeel 1a bevat geen klacht. De subonderdelen 1b (de motiveringsklacht) en 1c (de rechtsklacht) verwijten het hof dat het gekozen uitgangspunt geen rekening houdt met een derde mogelijkheid, namelijk dat de ouders, toen zij in de visie van het hof als wettelijk vertegenwoordigers namens hun zoon de behandelingsovereenkomst sloten, tevens voor zichzelf optraden. In de zienswijze van de ouders is een meerpartijenovereenkomst ontstaan waarbij zij zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van de zoon betrokken waren8.

2.6. De veronderstelling in subonderdeel 1b, dat het hof de mening is toegedaan dat een optreden van de ouders namens de zoon uitsluit dat zij tevens voor zichzelf optreden, mist feitelijke grondslag. In rov. 4.5 heeft het hof de te bespreken grief aldus gelezen: of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de overeenkomst niet alleen met de ouders als wettelijk vertegenwoordigers doch eveneens met de ouders pro se is gesloten. Deze vraagstelling impliceert dat het hof rekening heeft gehouden de mogelijkheid dat de ouders bij het aangaan van de overeenkomst in beide hoedanigheden tegelijk optraden.

2.7. Het onderdeel wijst terecht op de norm dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen: als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel als vertegenwoordiger van een derde, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden9. In schriftelijk vastgelegde overeenkomsten is meestal duidelijk wie als contractspartij optreedt. Bij mondeling tot stand gekomen overeenkomsten wil de vastlegging van de identiteit van de contractspartijen nog wel eens tekortschieten. De rechter, die bij verschil van mening hierover de feiten onderzoekt, zal niet alleen letten op de inhoud van de wederzijdse verklaringen maar ook op de verdere omstandigheden van het geval, die mede bepalend kunnen zijn voor de wederzijdse verwachtingen en voor de betekenis die partijen aan elkaars verklaringen en gedragingen geven. Daarbij kunnen maatschappelijke patronen en verwachtingen een rol spelen. Een dikwijls aangehaald voorbeeld is dat van de verkoopster in een winkel: ook zonder dat dit met zoveel woorden wordt gezegd, is door de gehele situatie voor een ieder duidelijk dat de verkoopster niet voor zichzelf handelt maar namens de exploitant van de winkel.

2.8. De wet staat alle drie de mogelijkheden toe: (i) een overeenkomst gesloten door de ouders als wettelijk vertegenwoordigers namens het kind; (ii) een overeenkomst gesloten door de ouders voor zich; (iii) een combinatie van beide. Dat pluraliteit van schuldeisers in een en dezelfde overeenkomst mogelijk is, is buiten geschil10. Dat een persoon bij het sluiten van een overeenkomst tegelijkertijd pro se en in een bepaalde hoedanigheid kan optreden is evenmin in discussie. Ook de aard van een geneeskundige behandelingsovereenkomst verzet zich tegen geen van deze drie mogelijkheden: een geneeskundige behandelingsovereenkomst kan betrekking hebben op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde, zoals het huidige art. 7:446 BW bepaalt. Buiten de gevallen van middellijke vertegenwoordiging en zaakwaarneming valt bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst ten behoeve van een derde te denken aan een overeenkomst met een derdenbeding ten behoeve van de patiënt11.

2.9. Er bestaat niet een wettelijke regel, inhoudend dat ouders die hun minderjarig kind aan een arts of ziekenhuis ter behandeling geven, geacht worden uitsluitend namens hun kind te handelen zolang niet blijkt dat óók een bijzondere prestatie ten behoeve van de ouders zelf is bedongen. Tot zover heeft de steller van het middel gelijk. De toe te passen maatstaf is slechts de in alinea 2.7 weergegeven regel. Het hof heeft deze rechtsregel echter niet miskend. Het hof opent rov. 4.7 immers met een uitdrukkelijke verwijzing naar “de algemene rechtsregels aangaande de totstandkoming van overeenkomsten”. Wanneer het hof verderop in die rechtsoverweging spreekt over een “uitgangspunt”, wordt daarmee niet bedoeld dat het hof dat uitgangspunt stelt in de plaats van de in alinea 2.7 weergegeven regel. Het hof bedoelt dat in een geval als het onderhavige - waarin partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben uitgesproken over de vraag of de ouders voor zichzelf, als wettelijk vertegenwoordigers van hun kind of in beide hoedanigheden tegelijk optraden - voor het hof als feitelijk uitgangspunt dient dat de ouders de overeenkomst sloten als wettelijk vertegenwoordigers van het kind. Het hof heeft, anders dan de ouders bepleitten, dus niet als feitelijk uitgangspunt willen nemen dat de ouders, die zich met een hulpbehoevend kind tot een arts wendden, geacht moeten worden tegelijkertijd voor zich en namens het kind op te treden.

2.10. Vooropgesteld: de uitkomst berust op een beoordeling van de feiten, welke in een cassatieprocedure niet kan worden getoetst, anders dan op de begrijpelijkheid van de motivering. De rechter, die in een concreet geval invulling geeft aan de in alinea 2.7 weergegeven norm, begint houvast te zoeken in de verklaringen die partijen voorafgaand aan en bij gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben afgelegd. Hebben de ouders bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk gezegd dat zij zowel voor zich als namens het kind de overeenkomst willen aangaan en wordt dat door de artsen en het ziekenhuis aanvaard, dan kan de feitenrechter op die grond vaststellen dat de overeenkomst door de ouders in beide hoedanigheden tegelijk is gesloten. Maar zo gaat het in de praktijk natuurlijk niet. Ouders, die een kind ter behandeling aan een arts in een ziekenhuis aanbieden, hebben wel iets anders aan hun hoofd dan het preciseren van hun juridische positie tegenover het ziekenhuis. Omgekeerd plegen ziekenhuizen bij opname slechts te vragen naar een ponsplaatje of pasje, waarop de personalia van de patiënt, de naam van de huisarts en de naam van het ziekenfonds of de ziektekostenverzekeraar staan. Ontbreken - zoals in dit geval - verklaringen van partijen jegens elkaar omtrent de hoedanigheid of hoedanigheden waarin de ouders optreden, dan kan de feitenrechter moeilijk anders doen dan zich een beeld vormen van de verwachtingen zoals de handelende partijen over en weer moeten hebben gehad en van de betekenis die zij aan elkanders gedragingen hebben toegekend en redelijkerwijze mochten toekennen. Dat is wat het hof hier heeft gedaan.

2.11. Dat de ouders zich (niet slechts als wettelijk vertegenwoordigers maar ook) persoonlijk betrokken voelen bij de overeenkomst tot geneeskundige behandeling van hun kind behoeft geen toelichting. Het gaat in dit geding echter om de juridische vraag, ten opzichte van wie de overeenkomst rechten en verplichtingen schept. De kenmerkende prestatie, welke van de kant van de artsen en het ziekenhuis moet worden geleverd, is de behandeling van de patiënt. De kenmerkende prestatie, welke van de andere kant moet worden geleverd, is het betalen van de rekening. Wanneer ouders pro se worden beschouwd als partij bij de overeenkomst is de consequentie dat zij ook pro se voor de rekening kunnen worden aangesproken. Nu lijkt dit een betrekkelijk theoretisch probleem, want in Nederland zijn degenen die in een ziekenhuis worden opgenomen doorgaans verzekerd tegen ziektekosten, hetzij bij een particuliere verzekeringmaatschappij hetzij via het ziekenfonds. Maar ook nu dat zo is, is het niet onbegrijpelijk dat het hof ervan uitgaat dat de artsen en het ziekenhuis, behoudens aanwijzing voor het tegendeel, één persoon als hun materiële wederpartij mogen beschouwen, dus: als degene aan wie zij de rekening mogen sturen. In dit geval is de zoon als de materiële wederpartij beschouwd. Het middel betoogt niet dat uitsluitend de ouders de materiële contractspartij zijn; het middel betoogt slechts dat de ouders materiële contractspartij zijn náást hun zoon. Meer in het algemeen, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot uitgangspunt neemt dat een partij bij een overeenkomst ervan mag uitgaan dat degene met wie hij de overeenkomst sluit slechts in één hoedanigheid tegelijk optreedt tenzij er een aanwijzing is dat deze in meer dan één hoedanigheid handelt. Degene die in meer dan één hoedanigheid tegelijk handelt, terwijl dit niet zonder meer uit de situatie kenbaar is, zal dit dus aan de wederpartij kenbaar moeten maken.

2.12. In een overeenkomst tussen het kind als materiële contractspartij, vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordigers, en de artsen en het ziekenhuis kan worden bedongen dat de ouders ook voor zichzelf aan de overeenkomst enig recht ontlenen. Wil men het zo beschouwen dat de overeenkomst voor de ouders pro se geen verplichtingen schept en dat zij daaraan uitsluitend rechten kunnen ontlenen jegens de artsen en het ziekenhuis (een derdenbeding), dan getuigt het oordeel van het hof evenmin van een verkeerde rechtsopvatting. Ook dan mocht het hof als feitelijk uitgangspunt hanteren dat de artsen en het ziekenhuis bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst niet erop bedacht behoefden te zijn - en de ouders ook niet mochten menen dat de artsen en het ziekenhuis erop bedacht zouden zijn - dat zij (de artsen en het ziekenhuis) verplichtingen op zich namen jegens een ander dan de zoon. De rechtsklacht van subonderdeel 1c gaat niet op. Subonderdeel 1d, dat op de voorgaande klacht voortbouwt, faalt om dezelfde redenen.

2.13. Subonderdeel 1e bevat een motiveringsklacht. Inderdaad is voor de beantwoording van de vraag wie partij is bij de overeenkomst niet beslissend ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten. Een persoon kan immers pro se een behandelingsovereenkomst sluiten ten behoeve van een derde. Echter, in de aangevallen zinsnede van rov. 4.7 (“Tussen (…) gesloten”) wordt teruggegrepen op de daaraan voorafgaande zinnen. Het hof beschouwt niet als beslissend dat de overeenkomst werd gesloten ten behoeve van de zoon, maar bedoelt kennelijk te zeggen dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet hebben besproken of de behandeling van de zoon aan de ouders uitsluitend als wettelijk vertegenwoordigers van hun zoon rechten gaf of ook pro se. Aldus gelezen, is de aangevallen passage niet onbegrijpelijk.

2.14. Subonderdeel 1f maakt bezwaar tegen de laatste volzin van rov. 4.7. De rechtbank had in haar vonnis gewicht gehecht aan het belang van de ouders persoonlijk: zowel het belang dat zij hebben om te kunnen voldoen aan hun wettelijke verzorgingsplicht als het belang dat zij hebben bij een gezond kind. Dat deze belangen bestaan, is in dit geding niet in twijfel getrokken; de vraag is slechts of de aanwezigheid van zo’n belang maakt dat de ouders pro se aan de behandelingsovereenkomst rechten ontlenen. Tegen dit deel van de rechtbankredenering is het nodige in te brengen: (i) Dat een vertegenwoordiger zelf belang heeft bij de overeenkomst, die hij als vertegenwoordiger namens een ander sluit, komt wel vaker voor, maar maakt de vertegenwoordiger nog geen partij bij de overeenkomst. (ii) Van vrijwel iedere overeenkomst die ouders in verband met de verzorging of opvoeding van hun kind sluiten kan wel worden gezegd dat de ouders daarmee tevens voldoen aan hun wettelijke verzorgingsplicht jegens het kind (art. 1:247 BW); het voldoen aan de wettelijke verzorgingsplicht kan daarom bezwaarlijk worden gebruikt als een onderscheidend criterium teneinde te achterhalen wie de materiële contractspartij is: het kind, de ouders of beide. (iii) Om te voldoen aan de wettelijke verzorgingsplicht, resp. om tegemoet te komen aan het eigen belang van de ouders bij een gezond kind, is het niet nodig dat de ouders zélf als partij tot de overeenkomst toetreden. Aan de verzorgingsplicht wordt immers voldaan en aan hun eigen belang bij een gezond kind kan tegemoet worden gekomen doordat de ouders als wettelijk vertegenwoordigers de behandelingsovereenkomst sluiten12.

2.15. Om deze drie redenen heeft het hof m.i. terecht de redenering van de rechtbank niet overgenomen, ook al erkent het hof het bestaan van het eigen belang van de ouders (“hoezeer ook te respecteren”; rov. 4.7). Subonderdeel 1f legt thans de nadruk op een bijzonder belang van de ouders pro se bij een correcte nakoming van de behandelingsovereenkomst, te weten: het belang dat de verzorgende taak van de ouders niet gedurende een lange tijd wordt verzwaard doordat het kind gehandicapt uit de medische behandeling tevoorschijn komt. Hiervan is al gezegd (argument (i) hierboven: louter de aanwezigheid van het belang is onvoldoende om de ouders tot materiële contractspartij te maken. Het subonderdeel voert dit belang kennelijk aan als een omstandigheid waaruit de artsen en het ziekenhuis zouden hebben moeten begrijpen en afleiden dat de ouders, toen zij hun kind ter behandeling aanboden, ook pro se rechten aan de behandelingsovereenkomst wilden ontlenen.

2.16. Het subonderdeel impliceert de dubbele eis dat de artsen en het ziekenhuis, toen zij de behandelingsovereenkomst sloten, zouden stilstaan bij de mogelijk ernstige gevolgen van mogelijke fouten in de behandeling van de zoon en daaruit de gevolgtrekking zouden maken dat zij, door de zoon in behandeling te nemen, zich ook jegens de ouders contractueel verbonden. Voor deze laatste eis is in het destijds geldende en ook in het huidige recht m.i. onvoldoende steun te vinden13. Uitgaande van het in alinea 2.7 aangehaalde criterium, gaat het erom, welke verwachtingen partijen hebben gehad of moesten hebben ten aanzien van de identiteit van de partijen die contractspartij werden. Dit criterium sluit aan bij de gang van zaken op de “werkvloer” bij het sluiten van de overeenkomst. Het hof was niet gehouden het in dit subonderdeel bepleite standpunt te aanvaarden. De in feitelijke aanleg op dit punt ontwikkelde stellingen noopten het hof niet ertoe, de motivering verder uit te werken dan het hof heeft gedaan. De slotsom is dat ook subonderdeel 1f geen doel treft.

2.17. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8 en 4.9. De klacht heeft geen zelfstandige betekenis naast onderdeel 1. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat wanneer een wanprestatie van de artsen of het ziekenhuis jegens de ouders pro se wordt aangenomen, daarmee nog niet gegeven is dat, naast de vordering tot vergoeding van materiële schade op te maken bij staat, ook de gevorderde vergoeding van immateriële schade toewijsbaar is.

2.18. Onderdeel 3 heeft betrekking op de laatste grondslag van de vordering: de gestelde onrechtmatige daad jegens de ouders. Subonderdeel 3a (de rechtsklacht) houdt kort gezegd in dat het hof in rov. 4.16 miskent dat een inbreuk op het family life van de ouders een aantasting van de persoon van de ouders kan opleveren en dat een aantasting in de persoon een zelfstandige grond vormt voor toekenning van immateriële schadevergoeding. Subonderdeel 3b (de motiveringsklacht) voegt toe dat de motivering van het hof geen sluitende weerlegging vormt van de desbetreffende stellingen van de ouders.

2.19. Het hof heeft vastgesteld dat art. 1407 (oud) BW van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat moedwillige of onvoorzichtige kwetsing of verminking van het lichaam de gewonde het recht geeft naast een vergoeding van de kosten van herstel ook de schade door de kwetsing of verminking veroorzaakt te vorderen. Daartoe behoort vergoeding van immateriële schade14. Het artikel kent anderen dan de gewonde geen recht op schadevergoeding toe15. De artikelen 1406 en 1407 geven voor wat betreft de kring van gerechtigde personen en de omvang van de vergoeding een aan de algemene regels derogerende regeling. Men kan dus niet aan de beperkingen van de artikelen 1406 en 1407 ontkomen door een actie op een ander wetsartikel te baseren16. In het kader van de totstandkoming van het nieuw BW heeft een parlementair debat plaatsgevonden over de vraag of ook anderen dan de gewonde schadevergoeding zouden moeten kunnen vorderen. Het gaat daarbij met name om immateriële schade wegens het verdriet om de dood of verwonding van een familielid of andere naaste (de zgn. affectieschade)17. Zoals bekend, is in het NBW een beperkte regeling getroffen voor de verplaatste schade (nl. in de artikelen 6:107 en 6:107a) maar is de mogelijkheid van toekenning van immateriële schade aan anderen dan de gewonde door de wetgever afgewezen18. In de huidige wettekst komt dit tot uitdrukking in art. 6:95 BW: de schade bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste slechts voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Art. 6:106 BW houdt in dat voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding in de gevallen, welke in dat artikel onder a - c worden aangegeven. Art. 6:106 BW is op de onderhavige casus niet van toepassing en overigens zou toepasselijkheid van het artikel niet hebben geleid tot toewijzing van vergoeding van affectieschade, omdat het limitatieve stelsel van de wet daaraan in de weg staat19. De keuze van de wetgever is niet onomstreden20. A.J. Verheij heeft een analyse gemaakt van de argumenten waarom bij de totstandkoming van het NBW van vergoeding van affectieschade is afgezien en is tot de slotsom gekomen dat de voornamelijk praktische bezwaren, welke in het parlementair debat werden aangevoerd, alle kunnen worden ondervangen door een wettelijke regeling met gefixeerde bedragen en een vaste kring van gerechtigden21. Nu de rov. 4.12 en 4.13 in cassatie niet worden bestreden, moge met deze verwijzingen worden volstaan22.

2.20. Van affectieschade te onderscheiden is het begrip shockschade, ook wel aangeduid met de term schokschade of schrikschade23. Anders dan bij affectieschade, gaat het bij shockschade niet om schade die een afgeleid gevolg is van het overlijden of de verwonding van een ander. Lijdt iemand gezondheidsschade door een onrechtmatige daad, bijv. door de schrik van de confrontatie, dan is zo iemand zélf rechtstreeks slachtoffer; eventueel, maar niet noodzakelijk, als medeslachtoffer naast een slachtoffer dat lichamelijk letsel heeft opgelopen. Van gezondheidsschade kan sprake zijn bij een (psychiatrisch te kwalificeren) geestelijk letsel. In feitelijke aanleg hebben de ouders zich op shockschade beroepen. Het hof heeft die grondslag van de vordering in rov. 4.14 verworpen. Tegen die beslissing komt het cassatiemiddel uitdrukkelijk niet op24. Shockschade is in dit cassatieberoep dus niet aan de orde.

2.21. Eén van de gevallen in het NBW, waarin vergoeding van immateriële schade kan worden toegewezen, is art. 6:106, lid 1 aanhef en onder b: indien de benadeelde (anders dan door lichamelijk letsel enz.) in zijn persoon is aangetast. Tot de aantastingen in de persoon behoren, onder meer, inbreuken op de persoonlijke levenssfeer25 en gevallen van geestelijk letsel, mits voldoende ernstig26. De erkenning in de rechtspraak dat een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op privacy een “aantasting in de persoon” kan opleveren, heeft de ouders aanleiding gegeven de vraag aan de orde te stellen of een inbreuk op het, eveneens door art. 8 EVRM beschermde, recht op eerbiediging van het gezinsleven dan niet evenzeer beschouwd moet worden als een aantasting in de persoon van de ouders. Onderzocht moet dus worden (a) of de fout van de artsen en het ziekenhuis een inbreuk is op het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouders en, zo ja, (b) of deze inbreuk een aantasting in de persoon van de ouders oplevert. Het hof is in de beantwoording van de eerstgenoemde vraag blijven steken. Volgens het hof strekt het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouders niet ter bescherming van het thans door de ouders gestelde en volgens hen geschonden belang (rov. 4.16). Het hof kwam dus niet meer toe aan de tweede vraag, nl. of de inbreuk een aantasting in de persoon van de ouders oplevert.

2.22. Voor zover in dit geval van belang, omvat het recht op eerbiediging van het gezinsleven het recht van de ouders om persoonlijk en ongestoord betrekkingen te kunnen onderhouden met hun kind27. Ook kan hierbij worden gedacht aan de uitoefening door de ouders van hun ouderlijke verantwoordelijkheden, waartoe behoort het recht van de ouders hun zoon op te voeden en te verzorgen28. Op dát recht hebben de artsen en het ziekenhuis geen inbreuk gemaakt. De ouders kunnen, ook na de medische fout, zonder inmenging van de overheid of van anderen hun zoon opvoeden en persoonlijke betrekkingen met hem onderhouden. Aannemelijk is dat het hof dit heeft bedoeld, toen het hof overwoog dat het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouders niet strekt tot bescherming van het gestelde en beweerdelijk geschonden belang. Op deze grond kan de klacht worden verworpen. Is er geen inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven, dan komt de rechter niet meer toe aan de vraag of de inbreuk een aantasting in de persoon oplevert.

2.23. Voor het geval Uw Raad het arrest anders leest, bespreek ik het middel verder. Het middel vereenzelvigt de gestelde inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven met de aantasting in de persoon. Dit vereist m.i. een uitwerking. Twee jaar geleden heeft Verheij voorgesteld bij de uitleg van het begrip aantasting in de persoon aansluiting te zoeken bij het recht op zelfbeschikking en dit laatste te beschouwen als een onderdeel van het algemene persoonlijkheidsrecht29. De gevallen waarin smartengeld is toegekend wegens aantasting in de persoon hebben volgens Verheij gemeen dat ze alle een inbreuk op de zelfbeschikking van het individu betroffen. De gedachte, welke thans aan het middel ten grondslag ligt, is dat degene die ten gevolge van de onrechtmatige daad van een ander wordt belast met de zorg voor de gewonde (bijv. de echtgenoot, een volwassen kind, een broer of zuster dan wel de ouders van de gewonde) zijn privéleven heel anders moet inrichten dan hij zou hebben gedaan indien het schadetoebrengend feit niet had plaatsgevonden30. De s.t. van de ouders (sub 30) vat het aldus samen: de ouders zijn, als gevolg van de medische fout, belast met de verzorging van een zwaar gehandicapt kind. Door de psychische en fysieke belasting die dit met zich meebrengt, derven de ouders levensvreugde; bij de inrichting van hun persoonlijk leven en gezinsleven worden zij aanzienlijk beperkt door de zorg voor hun gehandicapte zoon. De vraag is nu, of langs deze weg het handelen van de artsen en het ziekenhuis kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad rechtstreeks jegens de ouders.

2.24. Het hof is ervan uitgegaan dat de door gedaagden gemaakte medische fouten zeer ingrijpende gevolgen hebben voor het persoonlijk leven van de ouders (zie rov. 4.17). Ook in cassatie kan van dat feit worden uitgegaan. Hoewel het verdriet van de ouders om het lot van hun zoon en het verdriet om hun eigen lot moeilijk te scheiden zijn, is de stelling correct dat de vordering van de ouders méér omvat dan (de door de wetgever uitdrukkelijk uitgesloten) affectieschade.

2.25. De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten zijn voor het Belgische en het Nederlandse recht behandeld in recente preadviezen31. Hier is steun te vinden voor de gedachte van Verheij. In het Belgische preadvies (sub 41) valt o.m. te lezen:

“De schade, die de schending van een persoonlijkheidsrecht ipso facto en onvermijdelijk veroorzaakt, is immaterieel van aard en ligt in de vermindering van het zelfgevoel en de eigenwaarde van het slachtoffer dat door de miskenning van zijn juridische macht van een deel van zijn autodeterminatiebevoegdheid beroofd wordt (…).”

In het preadvies van Lindenbergh (t.a.p. blz. 84) worden persoonlijkheidsrechten aangeduid als subjectieve rechten waarop inbreuken in beginsel als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Op blz. 98/99 bespreekt hij de Nederlandse rechtspraak waarin schending van persoonlijkheidsrechten werd aangemerkt als aantasting van de persoon, zoals bij aantasting van de lichamelijke integriteit, bij ongelijke behandeling en bij aantasting van de bewegingsvrijheid. Hij vervolgt:

“De betrekkelijke abstractie en diversiteit van deze categorie vraagt om nadere invulling in de vorm van gezichtspunten of criteria die ertoe kunnen bijdragen deze groep van gevallen te onderscheiden van gevallen waarin een recht op vergoeding van immateriële schade niet op zijn plaats is (..). Dat laatste is met name van belang in het licht van artikel 6:95 BW, waarmee de wetgever een gesloten stelsel van gevallen waarin een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat, voor ogen heeft gehad. Zou alles wat de persoon raakt, kunnen worden aangemerkt als persoonsaantasting, dan mist de categorie onderscheidend karakter en zou het gesloten systeem `lek raken’.”

2.26. Het recht op zelfbeschikking is niet een éénduidig begrip. Zo wordt bijv. een zelfbeschikkingsrecht (van volkeren) erkend in het volkerenrecht. Ook komt het begrip voor als synoniem voor de partij-autonomie in het overeenkomstenrecht. De term zelfbeschikking wordt voorts gebruikt in de zin van lichamelijke/sexuele zelfbeschikking (bijv. in het patiëntenrecht en in discussies over euthanasievraagstukken, wrongful birth, prostitutie e.d.) en hangt dan samen met het in art. 11 Grondwet beschermde recht op de onaantastbaarheid van het lichaam. Het recht op zelfbeschikking zie ik in die gevallen slechts als een hulpmiddel om te komen tot een afbakening van wat het algemene persoonlijkheidsrecht inhoudt. Dit spreekt voor zich in de klassieke gevallen van schending van de persoonlijke levenssfeer. Als voorbeeld noem ik het meisje in de hierboven reeds genoemde zaak NJ 1988, 277 (foto in naturistengids). Zij leed geen vermogensschade, had geen lichamelijk of geestelijk letsel en was evenmin in haar eer of goede naam aangetast. Zij was echter in haar persoon aangetast omdat zij zélf wilde uitmaken of zij zich wel of niet naakt wilde tonen op de omslag van een in winkels verkrijgbare gids. Een ander voorbeeld is het recht van de patiënt om geen informatie te willen ontvangen (art. 7:449 BW) en zelf uit te maken of anderen dan de arts de medische verrichtingen mogen waarnemen (art. 7:459 BW). Worden zulke voorschriften geschonden, dan is de schending via de constructie van een recht op zelfbeschikking te kwalificeren als een aantasting in de persoon. De erkenning van een recht op zelfbeschikking als hulpmiddel om het persoonlijkheidsrecht inhoud te geven, betekent echter niet dat iedere inbreuk op de vrijheid van zelfbeschikking reeds daarom onrechtmatig is.

2.27. Een beroving van de bewegingsvrijheid valt aan te merken als een aantasting in de persoon32. Kan dit nu worden doorgetrokken, in die zin dat iedere handeling waardoor een ander (ernstig) wordt beperkt in zijn vrijheid om zijn privé-leven en zijn gezinsleven in te richten - in die zin dat hij genoodzaakt wordt zijn leven anders in te richten dan hij zou hebben gedaan als die beperking er niet zou zijn geweest: het standpunt van de ouders -, reeds op díe grond onrechtmatig is tegenover die ander? Het komt mij voor, dat een dergelijke opvatting geen geldend recht is. Het belangrijkste voordeel van de door het middel verdedigde rechtsopvatting is, dat erkenning van de ouders als rechtstreeks (mede)slachtoffer van de begane medische fout zou aansluiten bij in de maatschappij gevoelde behoeften. Die behoeften worden mede in de hand gewerkt door de onevenwichtigheid van het wettelijk systeem, hieruit blijkend dat de rechtspraak in aanzienlijk minder schrijnende gevallen dan het verlies of de verwonding van een kind wél immateriële schadevergoeding toekent33. Daartegenover staat als belangrijkste nadeel dat het voor een rechter, die eenmaal uitdrukkelijk een recht op schadevergoeding heeft erkend op grond van een onrechtmatige daad, enkel bestaande in het beperken van de vrijheid van de ander om zijn privé- of gezinsleven in te richten zoals deze ander verkiest, niet goed mogelijk is de omvang van dit recht af te bakenen. Anders dan bijv. de lichamelijke integriteit, is een begrip als “de vrije beschikking over de inrichting van het eigen privé-leven of gezinsleven” dermate veelomvattend, dat het begrip als onrechtmatigheidscriterium onderscheidend karakter mist34. Ook is het voor de rechter niet goed mogelijk de kring van gerechtigden af te bakenen: wie op deze grond een recht op schadevergoeding toekent aan ouders moet ook een oplossing paraat hebben voor andere familie- of gezinsbetrekkingen en voor gezinsleden die onderling onrechtmatig handelen op deze grond. Tot het maken van de daarvoor noodzakelijke maatschappelijke keuzen en het voeren van het daartoe noodzakelijke overleg is de wetgever beter toegerust dan de rechter. Voor wat betreft de (materiële) inkomensschade van de ouders zelf, valt op te merken dat de rechtspraak aan de maatschappelijke behoefte reeds ten dele tegemoet is gekomen. In HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB, werd o.m. beslist dat de schade, geleden door de tijd die de ouders hebben besteed aan de begeleiding en verzorging van hun gewonde kind, in beginsel voor vergoeding in aanmerking kan komen, zij het als (materiële) schade van het kind en ten hoogste tot het bedrag van de bespaarde professionele hulp. De slotsom is dat ook onderdeel 3 niet tot cassatie leidt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1a - 1h van de rechtbank.

2 De bond zou in de onderhandelingen voorafgaand aan de dading van 23 mei 1991 onvoldoende oog hebben gehad voor de berekening van het door de zoon te derven arbeidsinkomen en voor de renteschade.

2 Hoewel de omvang van de schade nog niet aan de orde is, hebben de ouders reeds aangegeven dat hun materiële schade o.m. is gelegen in hun eigen gemiste carrièrekansen door de tijd en aandacht die zij moeten geven aan de verzorging van hun zoon.

3 De ouders hebben de grondslagen van de vordering samengevat in CvR sub 4.1. Zoals hierna zal blijken, correspondeert onderdeel 1 van het middel met de tweede grondslag en onderdeel 2 met de derde grondslag onder c.

4 Het vonnis is gepubliceerd in NJ kort 1995, 35. Commentaren van R. Overeem, Vrb 1995 blz. 77; R. de Winter en J. Broekhuizen, AA 1995 blz. 921; L. Dommering-van Rongen in TvC 1996 blz. 130; J.A.M. Strens-Meulemeester, NbBW 1996 blz 5. Zie over dit vonnis ook: preadvies A.T. Bolt en J. Spier, NJV 1996-I blz. 349 e.v.; M.G. Sluiter en M.M. ten Hoopen, FJR 1996 blz. 149-156; A.J. Verheij, NTBR 1998 blz. 330-331.

5 Het arrest is gepubliceerd in VR 1998 nr. 183 en becommentarieerd in Vrb 1998 blz. 121 (A.S. Fransen van de Putte); A&V 1999 blz. 30 (T. Hartlief). Zie ook: S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. 1998) blz. 180-183.

6 De rechtbank (rov. 4) heeft vastgesteld dat de vordering moet worden beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht; het feit vond plaats in 1986.

7 Vgl. het standpunt van de ouders bij MvA blz. 14/15.

8 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS, en sedertdien vaste rechtspraak: laatstelijk HR 28 juni 1996, NJ 1997, 494 m.nt. WMK. Zie ook: Asser-Hartkamp II (1997) nr. 122; Asser-Van der Grinten I nr. 77; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. 1999) blz. 40/41; S.Y.Th. Meijer, Middellijke vertegenwoordiging (diss. 1999) blz. 26-30.

9 Asser-Hartkamp 4-I (2000), hoofdstuk 3.

10 Art. 1353 (oud) BW, thans art. 6:253 BW. Een voorbeeld is de werkgever die ten behoeve van zijn werknemers een geneeskundige behandelingsovereenkomst sluit.

11 Zie ook: M.G. Sluiter en M.M. ten Hoopen, FJR 1996, blz. 149-156.

12 De s.t. van de ouders sub 15 - 17 wijst op andere gevallen waarin belangen samenvallen, zoals bij een reparatie-opdracht ten aanzien van een in bruikleen of vruchtgebruik gegeven voorwerp, waarbij zowel de bloot-eigenaar als de bruiklener/vruchtgebruiker belang hebben bij schadevergoeding door de reparateur. Ook dan echter, geldt het in alinea 2.7 aangehaalde criterium.

13 HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455.

14 HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 m.nt. CJHB. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 467 en 472; idem, editie 1988, nr. 472; losbl. Onrechtmatige daad (oud) II nr. 356, zie ook nr. 363.

15 Losbl. Onrechtmatige daad II nr. 269; HR 2 april 1936, NJ 1936, 752 m.nt. EMM; HR 10 januari 1958, NJ 1958, 79 m.nt. LEHR; HR 15 februari 1963, NJ 1964, 423 m.nt. DJV; HR 16 juni 1972, NJ 1972, 375; S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, blz. 180.

16 A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998 blz. 324 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 481.

17 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 371 - 389; Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. boeken 3, 5 en 6), blz. 1271-1277.

18 S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, blz. 180-184.

19 Laatstelijk: C.C. van Dam, Emotioneel belang en affectieschade, VR 2000, blz. 73 e.v., i.h.b. blz. 75.

20 A.J. Verheij, NTBR 1998 blz. 324 e.v., in het bijzonder blz. 326/327.

21 Zie voor verdere eisen: HR 2 november 1979, NJ 1980, 77 (vader Versluis).

22 Zie over shockschade: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1274; A.T. Bolt, Shockschade, Brunner-bundel (1994) blz. 9 e.v.; R.J.P. Kottenhagen, Shockschade; een rechtsgebied in beweging, NTBR 1996, blz. 119 e.v.; S.D. Lindenbergh, Schrik, onrechtmatigheid en schade, RM Themis 1997 blz. 178 e.v.; dezelfde, Smartengeld, diss. 1998, blz. 146 e.v. en 174-175; A.J. Verheij, Shockschade, NJB 1999, blz. 1409 e.v.

23 Zie de s.t. van de ouders sub 22.

24 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 380. Reeds onder het oud BW werd deze categorie in de rechtspraak erkend: HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH; HR 1 november 1991, NJ 1992, 58. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 465.

25 Zie hierboven alinea 2.20. Zie ook: Parl. Gesch. Boek 6 blz. 389. Reeds onder het oud BW werd deze categorie in de rechtspraak erkend: HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366; HR 1 november 1996, NJ 1997, 134; HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB; HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366; Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 467.

26 EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, 828 m.nt. EAA, rov. 59: the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life. In gelijke zin o.m. EHRM 24 februari 1995, NJ 1995, 594 m.nt. JdB, rov. 86. Zie ook: preadvies J. de Boer, NJV 1990, blz. 40-44; losbl. EVRM, Rechtspraak en commentaar (Heringa/Schokkenbroek/Van der Velde, red.), katern 3.8 (Heringa); Van Dijk/Van Hoof (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998) blz. 504-515; E.P. von Brucken Fock, Familieleven en familierecht, NJCM-bull. 1996 blz. 147 e.v., i.h.b. blz. 152.

27 Art. 8 EVRM richt zich tot iedere public authority. Dat niettemin, langs de weg van art. 1401 BW, een horizontale werking aan art. 8 EVRM toekomt is ten aanzien van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aangenomen in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (rov. 4.4). Zie ook de s.t. van de ouders sub 26 en: L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992, blz. 290-291; Van Dijk/Van Hoof, a.w., blz. 22-26.

28 A.J. Verheij, Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële schade, RM Themis 1998 blz. 339 e.v. Een algemeen persoonlijkheidsrecht is erkend in HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 m.nt. WH-S. Zie ook: Heringa in losbl. EVRM, R&C, rubriek 3.8.2.10 en de hierna te noemen preadviezen.

29 Vgl. A.J. Verheij, RM Themis 1998 blz. 347, mede n.a.v. de onderhavige zaak.

30 E. Guldix en A. Wylleman (Belgisch recht) en S.D. Lindenbergh (Nederlands recht), TvP nr. 3-99.

31 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 467.

32 In dit verband worden dikwijls HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (kraaiende krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma (gedupeerde aandeelhouder) genoemd; zie ook HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366.

33 Vgl. Lindenberghs slotzin, hierboven in alinea 2.25 geciteerd.