Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1999:AA3816

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
03-12-1999
Datum publicatie
04-07-2001
Zaaknummer
C98/003HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1999:AA3816
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Wetsverwijzingen
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap 141
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap 119 (oud)
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2000/17
USZ 2000/54 met annotatie van dr. Margriet Kraamwinkel, universitair docent bij de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de KUB
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnummer C98/003 mr De Vries Lentsch - Kostense

Zitting 10 september 1999 Conclusie inzake

Lutske Bonnema-Rosendal

tegen

de Stichting VAM, Opleidingsin

stituut voor het Motorvoertuig-,

Tweewieler- en Aanverwante be

drijf, h.o.d.n. Innovam

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. Deze zaak betreft - voorzover in cassatie nog van belang

- de vraag welke verjaringstermijn geldt voor vorderingen

terzake van door art. 119 EG-verdrag verboden discriminatie

van deeltijdwerkers inzake bedrijfspensioenregelingen (uit

sluiting van "parttimers" van deelname).

Door kantonrechters en rechtbanken is hierover in ver

schillende zin beslist. Ook in de literatuur heerst geen

eenstemmigheid. In deze zaak is art. 2012 BW (oud) (periodieke

betaling) toegepast. Dat lijkt mij in ieder geval onjuist: het

cassatiemiddel betoogt terecht dat de verjaringstermijn naar

het toepasselijke oude recht 30 jaar is. Voordat ik het middel

bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop

van het geding, dat is aangevangen in 1992 en waarin aanvanke

lijk ook aan de orde was of de uitsluiting van deeltijdwerkers

in strijd is met art. 119 EG-verdrag en zo ja of, in gevallen

als het onderhavige, ook een beperking in de tijd geldt als be

doeld in het "Barber-arrest".

De feiten

2. Eiseres tot cassatie, verder Rosendal, in de gedingstuk

ken ook Bonnema genoemd, is van 1 september 1978 tot 1 novem

ber 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als admini

stratief medewerker in dienst geweest bij verweerster in

cassatie, hierna Innovam.

Het pensioenreglement van Innovam van 1 januari 1978

(overgelegd bij brief na pleidooi in appèl; zie ook de produc

ties bij de inleidende dagvaarding) bepaalde, voorzover van

belang, dat men tenminste twee jaar in dienst van de werkgever

diende te zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de

pensioenregeling.

Tot 1 januari 1992 kwam Rosendal, als deeltijdwerker, op

grond van de pensioenreglementen niet in aanmerking voor

opbouw van pensioen. Vanaf die datum heeft voor Rosendal een

pensioenvoorziening gegolden, waarbij de pensioenfranchise is

berekend "naar rato van de gewerkte arbeidstijd".

Het geding in eerste aanleg

3. In dit geding heeft Rosendal - op grond van de stelling

dat de pensioenregeling van Innovam zoals deze gold tot 1

januari 1992 in strijd is met art. 119 EG-verdrag - bij de

Kantonrechter te Leiden primair gevorderd Innovam te veroorde

len 1) haar op te nemen in de ondernemingspensioenregeling en

haar opbouw van pensioen toe te kennen met terugwerkende

kracht tot 1 september 1978, waarbij de omvang van de pen

sioenopbouw dient te worden vastgesteld naar evenredigheid van

de opbouw die zou hebben plaatsgevonden indien zij vanaf 1 sep

tember 1978 bij Innovam in dienst zou zijn geweest op basis

van een voltijds dienstverband; 2) alle kosten verbonden aan

de onder 1 bedoelde toekenning te betalen; en subsidiair een

verklaring voor recht dat Innovam gehouden is haar schadever

goeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee

haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de

ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is

vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd; een en

ander met nevenvorderingen.

Innovam heeft tegen de vordering primair aangevoerd dat

de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling

niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag; zij beriep zich

daarbij op een objectieve rechtvaardigingsgrond. Voor het geval

dit betoog zou worden verworpen, heeft Innovam zich subsidiair

op het standpunt gesteld dat Rosendal - in verband met het Bar

ber-arrest - niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan

spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de

opbouw van pensioen.

4. Bij tussenvonnis van 1 september 1993 heeft de Kanton

rechter te Leiden op verzoek van partijen de beslissing aange

houden in afwachting van de uitspraken van het Hof van Justi

tie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Vroege

(C-57/93) en Fisscher (C-128/93).

Nadat het Hof van Justitie op 28 september 1994 in ge

noemde zaken uitspraak had gedaan, is de procedure voortgezet.

In het verdere debat heeft Innovam haar verweer gehandhaafd

dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenrege

ling niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag. Haar verweer

dat Rosendal niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan

spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de

opbouw van pensioen, heeft Innovam in het licht van de genoem

de uitspraken van het Hof van Justitie niet gehandhaafd. Zij

heeft betoogd dat de vordering van Rosendal een loonvordering

is die zowel naar het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als naar

het huidige recht (art. 3:307, lid 1, BW) verjaart na verloop

van vijf jaren, zodat de vordering van Rosendal slechts be

trekking kan hebben op een periode van vijf jaar voorafgaande

aan de datum van de dagvaarding (15 oktober 1992). Voorts

heeft zij betoogd dat Rosendal het werknemersdeel van de

pensioenpremie voor haar rekening moet nemen.

Rosendal heeft bij akte het beroep op verjaring bestre

den.

5. De Kantonrechter verwierp bij eindvonnis van 4 oktober

1995 (Pensioen Jurisprudentie 1995, 62 m.nt. P.M. Siegman) In

novams verweer dat de uitsluiting van parttime-werknemers in

de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag.

Hij overwoog voorts dat uit de uitspraak in de zaak Fisscher

blijkt dat art. 119 van het EG-Verdrag kan worden ingeroepen om

met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (de datum van de uit

spraak in de zaak Defrenne II) het recht op aansluiting bij de

bedrijfspensioenregeling te vorderen.

Wat het beroep op verjaring betreft, heeft de Kantonrech

ter vooropgesteld dat niet art. 3:308 maar art. 3:307 van

toepassing is. Waar het gaat om de primaire vordering tot

nakoming, betekent de toepasselijke verjaringstermijn van vijf

jaar, aldus de Kantonrechter, dat deze vordering voor een

aanmerkelijk deel zou moeten worden afgewezen. Wat de subsidi

aire vordering tot schadevergoeding betreft, begint de verja

ringstermijn evenwel pas te lopen op de dag waarop Rosendal

met de schade bekend is geworden, aldus de Kantonrechter. Naar

zijn oordeel kan daarvoor als uitgangspunt gekozen worden het

jaar 1991, waarin de Adviesraad van de Regering voor het

Emancipatiebeleid zijn rapport "Gelijke behandeling naar

geslacht in aanvullende pensioenregelingen" publiceerde. Een

ander uitgangspunt zou volgens de Kantonrechter kunnen zijn de

datum waarop het Hof van Justitie het arrest-Barber heeft

gewezen, 17 mei 1990. In beide gevallen is de subsidiaire

vordering tijdig ingesteld. Ten overvloede heeft de Kanton

rechter opgemerkt dat een verjaringstermijn van vijf jaren,

die zou betekenen dat het Rosendal goeddeels onmogelijk wordt

gemaakt haar aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te

oefenen, op gespannen voet zou staan met de verklaring voor

recht van het Europese Hof in het arrest Fisscher dat "de

nationale regels betreffende de in het nationale recht gelden

de beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers

(...) mits deze regels (...) het in de praktijk niet onmoge

lijk maken het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit

te oefenen".

De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Innovam

gebonden is Rosendal schadevergoeding te betalen van een

zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van

het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenrege

ling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978

volledig wordt gecompenseerd. Hij heeft Innovam veroordeeld in

de kosten en heeft de vordering van Rosendal voor het overige

afgewezen.

Het geding in appèl

6. Van deze uitspraak is Innovam in hoger beroep gekomen,

doch uitsluitend voorzover haar beroep op verjaring werd

verworpen en voorzover niet werd bepaald dat Rosendal gehouden

is de werknemersbijdrage voor de pensioenopbouw te voldoen.

Wat de verjaring betreft, heeft Innovam zich primair op het

standpunt gesteld dat het recht op aansluiting bij een pen

sioenregeling wordt beheerst door de verjaringsregel van art.

3:307, lid 1, BW. Subsidiair heeft zij betoogd dat Rosendals

primaire vordering in ieder geval is verjaard op grond van

art. 3:308 BW. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Kantonrech

ter heeft miskend dat de subsidiaire vordering van Rosendal op

grond van art. 3:312 BW niet toewijsbaar is doordat de primai

re vordering tot nakoming is verjaard. Tot slot heeft Innovam

betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat

Rosendal vóór 1991 niet bekend kon zijn met haar schade en

heeft zij bestreden dat een verjaringstermijn van vijf jaar op

gespannen voet staat met de uitspraak van het Europese Hof in

de zaak-Fisscher.

Rosendal heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter

incidenteel geappelleerd. Zij heeft met betrekking tot haar

primaire vordering betoogd dat art. 3:307 BW toepassing mist

omdat krachtens art. 73 Overgangswet nog tot 1 januari 1993 de

naar het oude recht geldende termijn van 30 jaar van toepas

sing is gebleven, zodat van verjaring geen sprake is nu deze

verjaring door de dagvaarding van 15 oktober 1992 tijdig is

gestuit. Zij heeft bovendien betoogd dat de Kantonrechter haar

primaire vordering bij wege van schadevergoeding op grond van

art. 6:103 BW had moeten toewijzen. Rosendal heeft haar subsi

diaire vordering gewijzigd in een vordering tot schadevergoe

ding op te maken bij staat. In het kader van de bestrijding

van Innovams principale appèl heeft Rosendal onder meer be

toogd dat art. 3:307 ook afgezien van art. 73 Overgangswet

toepassing mist. Omdat noch de arbeidsovereenkomst, noch het

pensioenreglement een bepaling bevatte die Innovam tot het

opnemen van Rosendal in de pensioenregeling dwong, is van een

vordering tot nakoming geen sprake, aldus Rosendal. Voor

toepassing van art. 3:308 BW is volgens Rosendal geen plaats

daar haar vordering niet strekt tot periodieke betalingen.

Rosendal heeft betoogd dat, indien relevant zou zijn op welk

moment zij met haar schade bekend is geworden, deze bekendheid

niet kan hebben bestaan voordat het Hof van Justitie in de

uitspraken Vroege en Fisscher van 1994 (enige) duidelijkheid

over de pensioenaanspraken van deeltijdwerkers heeft gebracht.

(Ik merk hierbij op dat deze stelling zich moeilijk verdraagt

met het feit dat Rosendal het onderhavige geding reeds op 15

oktober 1992 entameerde.)

Innovam heeft de incidentele grieven bestreden. Zij heeft

onderschreven dat de rechtsvordering tot opname in de pen

sioenregeling ten laste van de werkgever naar oud recht in

beginsel was onderworpen aan de verjaringstermijn van 30 jaar.

Omdat de rechtsvordering tot betaling van de werknemerspremies

reeds na vijf jaar verjaart, zou toepassing van de termijn van

30 jaar evenwel tot gevolg hebben dat Rosendal in een betere

positie zou geraken dan haar mannelijke collega's die alle

jaren werknemerspremies hebben betaald. Art. 119 EG-Verdrag

verzet zich daarom tegen toepassing van de termijn van 30

jaar, aldus Innovam. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de

termijn van 30 jaar buiten toepassing dient te blijven inge

volge het bepaalde in art. 75 Overgangswet aangezien het -

gelet op de onduidelijkheid die tot 1994 over de pensioenrech

ten van deeltijdwerkers heeft bestaan - in strijd met rede

lijkheid en billijkheid is dat, zoals het gevolg van toepas

sing van de termijn van 30 jaar zou zijn, "de lasten van

opname van Rosendal in de pensioenregeling praktisch eenzijdig

bij Innovam komen te liggen." Tot slot heeft Innovam bestreden

dat de primaire vordering van Rosendal bij wege van schadever

goeding zou kunnen worden toegewezen en heeft zij aangevoerd

dat, al zou dat anders zijn, deze vordering op grond van art.

3:310 is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar

die zeker vanaf 1986 is gaan lopen.

Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi nader toege

licht. Daarbij heeft Innovam onder meer nog aangevoerd dat een

vordering op grond van art. 119 EG-Verdrag, anders dan Rosen

dal betoogt, strekt tot nakoming van een verplichting die in

de arbeidsverhouding ligt besloten. Voorts heeft Innovam be

toogd dat de vorderingen van Rosendal, nu Rosendal deze kenne

lijk op onrechtmatige daad baseert, niet kunnen worden toege

wezen omdat Rosendal niet alle daarvoor vereiste elementen, in

het bijzonder "verwijtbaarheid", heeft gesteld.

7. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar tussenvonnis

van 16 april 1997 (Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 m.nt. H.P.

Breuker; JAR 1997, 62) - als tussen partijen niet in geschil -

tot uitgangspunt genomen dat de in de pensioenreglementen van

Innovam van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van

deeltijdwerknemers in strijd is met art. 119 EG-Verdrag. Zij

heeft overwogen dat deze verboden discriminatie niet los

gedacht kan worden van de arbeidsverhouding tussen partijen,

zodat "-anders dan Rosendal kennelijk meent - haar primaire

vordering niet gegrond [kan] zijn op onrechtmatig nalaten".

Het ligt volgens de Rechtbank voor de hand deze vordering -

die strekt tot het met terugwerkende kracht opnemen van Rosen

dal in de ondernemingspensioenregeling - aan te merken als een

vordering tot nakoming (rechtsoverweging 6.6).

De Rechtbank heeft vastgesteld dat Innovam op grond van

het gemeenschapsrecht jegens Rosendal gehouden was een pen

sioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1

januari 1992 jegens haar heeft gedaan. Naar het oordeel van de

Rechtbank is de vordering tot nakoming van deze verplichting

krachtens art. 2004 (oud) BW onderworpen aan een verjarings

termijn van 30 jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73

Overgangswet door tot 1 januari 1993 en is door Rosendal op 15

oktober 1992 met het uitbrengen van de dagvaarding gestuit,

aldus de Rechtbank (rechtsoverweging 6.7).

De Rechtbank heeft opgemerkt dat Rosendal, gelet op

vermelde stuiting, nog steeds het recht heeft om van Innovam

aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te eisen. Onder

verwijzing naar het Fisscher-arrest tekent zij daarbij aan dat

Rosendal zich niet kan onttrekken aan betaling van de op de

betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie.

Daarop heeft de Rechtbank echter overwogen:

"6.9. Nu in 1978 voor werknemers van Innovam een wachttijd van

twee jaar gold kan Rosendal in beginsel vorderen dat Innovam

gehouden is Rosendal met terugwerkende kracht tot 1 september

1980 op te nemen in haar pensioenregeling. Innovam voert in

haar memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de ver

plichting van Innovam om Rosendal aan te sluiten zich vertaalt

in een verplichting tot betaling van premies door werkgever en

werknemer en dat deze verplichting er een is bij het jaar of

een kortere termijn. Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW)

als onder het nieuwe recht (art. 3:308 BW) geldt voor de

vordering tot betaling bij het jaar of korter een verjarings

termijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet

derhalve Innovam terecht een beroep op verjaring. Dit brengt

mee dat Innovam niet verplicht is tot het betalen van premies

ten aanzien van de periode liggend vóór 15 oktober 1987. De

toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeen

schapsrecht gebaseerde vorderingen van Rosendal is naar het

oordeel van de Rechtbank niet ongunstiger dan voor soortgelij

ke vorderingen terzake achterstallig salaris en maakt het

evenmin in de praktijk onmogelijk voor Rosendal om het aan het

gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen."

De Rechtbank heeft vervolgens een comparitie bevolen om

nadere inlichtingen te verkrijgen over de mogelijkheid dat

Rosendal uitsluitend met terugwerkende kracht pensioenaanspra

ken opbouwt op basis van werkgeverspremies en heeft iedere

verdere beslissing aangehouden.

Van de comparitie is afgezien nadat de advocaat van

Innovam de Rechtbank door het overleggen van een brief van de

pensioenverzekeraar schriftelijk had doen weten dat Innovam

voor een koopsom van ƒ 11.581,92 het werkgeversdeel van het

pensioen vanaf 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992 kan inkopen.

Bij eindvonnis van 3 september 1997 heeft de Rechtbank vervol

gens het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw

recht doende, Innovam veroordeeld Rosendal alsnog met ingang

van 15 oktober 1987 op te nemen in haar ondernemingspensioen

regeling en in verband daarmee de hiervoor genoemde inkoopsom

voor haar rekening te nemen. De kosten heeft de Rechtbank

gecompenseerd.

Het cassatieberoep

8. Tegen deze beslissing heeft Rosendal - tijdig - beroep in

cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit acht onderde

len bestaand middel. Innovam is in cassatie niet verschenen.

Van de zijde van Rosendal is schriftelijke toelichting gege

ven.

Het cassatiemiddel; inleiding

9. Ter inleiding op de behandeling van het middel geef ik

een korte uiteenzetting met betrekking tot de gemeenschaps

rechtelijke achtergrond van deze zaak.

Krachtens art. 119 EG-verdrag dienen de Lid-Staten het

beginsel te verzekeren van gelijke beloning voor mannelijke en

vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. In de uitspraak De

frenne II van 8 april 1976 (43/75; Jur. 1976, p. 455; NJ 1976,

510) heeft het Hof van Justitie van de EG geoordeeld dat aan

deze bepaling rechtstreekse werking toekomt.

In de uitspraak Bilka van 13 mei 1986 (170/84; Jur. 1986,

p. 1607) oordeelde het Hof dat art. 119 wordt geschonden als

een werkgever deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfs

pensioenregeling, indien die maatregel een veel groter aantal

vrouwen dan mannen treft, tenzij de werkgever aantoont dat

bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die

objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met

discriminatie op grond van geslacht.

Volgens de uitspraken van 28 september 1994 Vroege

(C-57/93; Jur. 1994, p. I-4541; NJ 1995, 385) en Fisscher

(C-128/93; Jur. 1994, p. I-4583) moeten deeltijdwerknemers,

wat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betreft,

met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976 gelijk worden

behandeld. Met betrekking tot dit recht op aansluiting bij een

pensioenregeling geldt dus niet de beperking in de tijd die

met betrekking tot het recht op en de opbouw van pensioenuit

keringen is aangebracht door het Hof in zijn uitspraken van 17

mei 1990 (Barber; C-262/88; Jur. 1990, p. I-1889; NJ 1992,

436) en 6 oktober 1993 (Ten Oever; C-109/91; Jur. 1993, p. I-

4879; NJ 1994, 714) en door de Lid-Staten in het Barber-proto

col (protocol nr. 2 bij het Unie-Verdrag, waarover S. Prechal,

NJB 1992, p. 349-354), een beperking in de tijd die impliceert

dat pas vanaf de datum van het Barber-arrest aanspraak bestaat

op gelijke pensioenopbouw. Het Hof motiveert zulks met een

verwijzing naar de uitspraak Bilka, waarin voor het recht op

aansluiting geen enkele beperking in de tijd is voorzien.

In de uitspraken Dietz van 24 oktober 1996 (C-435/93;

Jur. 1996, p. I-5223) en Magorrian en Cunningham van 11 decem

ber 1997 (C-246/96; Jur. 1997, p. I-7153) verduidelijkte het

Hof dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioen

regeling het recht impliceert om uit hoofde van die regeling

pensioen te ontvangen. Op grond van art. 119 kunnen op discri

minerende wijze uitgesloten deeltijdwerknemers derhalve in

beginsel aanspraak maken op aansluiting bij de betrokken

pensioenregeling en op opbouw van pensioen met terugwerkende

kracht tot aan de datum van de uitspraak Defrenne II (8 april

1976). De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.7 dan ook

terecht overwogen dat "Innovam op grond van het gemeenschaps

recht jegens Rosendal gehouden was een pensioentoezegging te

doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens

Rosendal heeft gedaan".

Zie voor een toepassing van de genoemde Europese recht

spraak Uw arrest van 6 november 1998, NJ 1999, 398 m.nt. TK en

nadere gegevens in de conclusie van (toenmalig) A-G Mok. Zie

over de Europese rechtspraak in dit verband voorts (ik maak

een selectie uit de vloed van literatuur) M.R. Mok, TVVS 1994,

p. 308-312; W.P.M. Thijssen, Advocatenblad 1994, p. 1000-1007;

P.M. Siegman, PS 1994, p. 1976-1983; J. Wouters, Rechtskundig

Weekblad 1994-1995, p. 1385-1396 en 1417-1431; E.A. Whiteford,

SMA 1995, p. 638-643; S. Prechal en J. Wouters, SEW 1995,

p. 759-792; J. Wouters, NJCM-Bulletin 1995, p. 274-302; M.

Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling

(diss. Utrecht 1995), p. 48 e.v.; I. van der Steen, Tijd

schrift voor Europees recht 1997, p. 115-119; E.A. Whiteford,

Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 133 e.v.; P.M.

Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 155

e.v.; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 11-14 en

R. Barents/L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht,

1998, p. 451-454. Zie voor de pensioenpositie van deeltijdwer

kers thans ook art. 2a, lid 1, Pensioen- en spaarfondsenwet.

10. In de reeds aangehaalde uitspraak in de zaak Fisscher

heeft het Hof van Justitie - in overeenstemming met zijn vaste

rechtspraak - voorts geoordeeld dat de in het nationale recht

geldende "beroepstermijnen" (waartoe het ook de termijn van de

verjaring van de rechtsvordering rekent) kunnen worden tegen

geworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een

bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor

dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortge

lijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet

onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende

recht uit te oefenen.

11. De Rechtbank heeft - als vermeld - geoordeeld dat Rosen

dals primaire vordering over de periode van 1 september 1980

tot 15 oktober 1987 is verjaard omdat de verplichting van

Innovam om Rosendal aan te sluiten bij een pensioenregeling

"zich vertaalt" in een verplichting tot betaling van premies

waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 2012 BW

(oud) en art. 308 BW van toepassing is (rechtsoverweging 6.9).

Dit oordeel wordt in cassatie bestreden.

Zoals gezegd, wordt in de lagere jurisprudentie verschil

lend over de verjaringskwestie gedacht. Zie voor een gelijke

beslissing als die van de Rechtbank: Rechtbank Alkmaar 26

september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; Kantonrech

ter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995,

42; Kantonrechter Utrecht 1 november 1995 (in zijn subsidiaire

oordeel), Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 en

Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie

1996, 70.

Rechtbank Utrecht 19 maart 1997, Pensioen Jurisprudentie

1997, 22 achtte naar oud recht de verjaringstermijn van 30

jaar van toepassing.

Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Juris

prudentie 1995, 43, JAR 1995, 205 en Kantonrechter Utrecht 1

november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244

kwamen voor het huidige recht uit op een termijn van vijf jaar

op grond van art. 3:307 BW.

Zie over de verjaringskwestie en de lagere rechtspraak

onder meer: H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstuk

ken 1995, p. 110-113; W.A. van Veen, NJB 1995, p. 213-214; M.

Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling

(diss. Utrecht 1995), p. 62 e.v.; H.P. Breuker, aantekening

bij Kantonrechter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurispru

dentie 1995, 42 en bij Kantonrechter Rotterdam 15 september

1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 43; P.M. Siegman, Gelijke

behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenrege

lingen, 1996, p. 89-90; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1996,

24, p. 23-26; R.A.C.M. Langemeijer, aantekening bij Rechtbank

Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79;

P.M. Siegman, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 22 mei

1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 70; H.P. Breuker in zijn

aantekening bij het tussenvonnis van de Rechtbank in deze zaak

in Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 en P.M. Tulfer, Pensioe

nen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 193 e.v. Zie over het

belang van deze zaak ook nog Nemesis 1999, p. 140.

De middelonderdelen 1-4

12. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen zelfstandi

ge klacht.

13. Onderdeel 2 betoogt dat het vonnis van de Rechtbank

innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank enerzijds in

rechtsoverweging 6.7 overweegt dat Rosendal de dertigjarige

verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de op Inno

vam rustende verplichting om haar een pensioentoezegging te

doen tijdig heeft gestuit, doch anderzijds in rechtsoverweging

6.9 dat de bedoelde verplichting "zich vertaalt" in een ver

plichting tot betaling van premies, dat de vordering terzake

is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar en dat

deze vordering over de periode 1980-1987 is verjaard.

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de

eerstgenoemde verplichting "zich vertaalt" in de laatstgenoem

de. In dat verband wordt betoogd dat Rosendals primaire vorde

ring ertoe strekt dat Innovam Rosendal alsnog "met terugwer

kende kracht" opneemt in de pensioenregeling, met dien ver

stande dat Innovam in plaats van de periodieke premiegedeelten

die voor haar rekening zouden zijn gekomen indien Rosendal van

het begin (1 september 1980) af aan deelneemster zou zijn

geweest, een bedrag ineens (een afkoopsom) voor haar rekening

neemt teneinde te bewerkstelligen dat Rosendal recht op pen

sioen zal verwerven alsof zij reeds van het begin af aan deel

neemster zou zijn geweest.

14. De klacht van het tweede onderdeel is gegrond. Uit de

hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie

blijkt dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling

niet los kan worden gezien van het recht op opbouw van pen

sioenrechten over de periode van de aansluiting. Aansluiting

zonder opbouw is zinloos. Het recht op aansluiting impliceert

het recht op opbouw en het recht om uit hoofde van de pen-

sioenregeling pensioen te ontvangen. De Rechtbank heeft dit

miskend door te oordelen dat de vordering tot aansluiting, ook

over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987, niet

is verjaard (rechtsoverweging 6.7) doch de aanspraak op beta

ling van premies (en daarmee van pensioenopbouw) over de

genoemde periode wel (rechtsoverweging 6.9). In zoverre is

haar vonnis inderdaad innerlijk tegenstrijdig.

15. Deze tegenstrijdigheid vindt haar oorzaak in het oordeel

van de Rechtbank in rechtsoverweging 6.9 dat de verplichting

tot aansluiting "zich vertaalt" in een verplichting tot het

periodiek betalen van premie. Tegen dit oordeel komt het derde

middelonderdeel terecht op.

Het gewraakte oordeel berust wellicht op de opvatting dat

Rosendal krachtens art. 119 EG-verdrag van rechtswege in de

positie werd geplaatst die zij volgens deze bepaling zou

moeten hebben, te weten in de positie van deelneemster in de

pensioenregeling van Innovam op "werktijdsevenredig" gelijke

voet als werknemers in voltijdse dienst. Voor deze opvatting

zou het volgende kunnen pleiten. Volgens de relevante pen-

sioenreglementen van Innovam vanaf 1982 (het reglement van

1978 is op dit punt onduidelijk) is in de pensioenregeling

opgenomen "de werknemer die [op de ingangsdatum van de pen-

sioenregeling] aan de gestelde opnemingsvereisten voldoet".

Tot de opnemingsvereisten behoort steeds dat het moet gaan om

werknemers "met een volledige dagtaak". Laat men deze zinsne

de, als strijdig met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing,

dan had Rosendal direct (met ingang van 1 september 1980)

rechten aan het pensioenreglement kunnen ontlenen en zou op

Innovam, met ingang van genoemde datum, de verplichting hebben

gerust premies voor Rosendal te betalen. Men kan hier een

analogie zien met gevallen van betaling van ongelijk loon: de

vordering van de gediscrimineerde werknemer tot betaling van

het verschil wordt beschouwd als een loonvordering en niet als

een vordering het verschil in beloning anderszins ongedaan te

maken. Zie, mede in verband met de afwijkende verjaringster

mijn van art. 11 Wet gelijke behandeling, losbladige Arbeids

overeenkomst, aant. op art. 11 Wet gelijke behandeling (A.M.

Gerritsen). Voor deze opvatting pleit ook dat de werknemer

volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechten

uit art. 119 direct tegen de beheerders van de pensioenrege

ling kan laten gelden; zie de uitspraak van 24 oktober 1996

(Dietz; C-435/93; Jur. 1996 I-5223). Of dit laatste ook voor

pensioenverzekeraars geldt (in casu voorziet het pensioenre

glement in verzekering van de pensioenaanspraken via een

pensioenverzekeraar), is echter onzeker; zie P.M. Tulfer,

Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 123-124.

Tegen de opvatting dat Rosendal reeds per 1 september

1980 als deelnemer in de pensioenregeling moet worden be

schouwd pleit echter met name dat aan de opbouw van aanvullend

pensioen een (door de werknemer geaccepteerde) pensioentoezeg

ging ten grondslag moet liggen, terwijl bovendien afspraken

met de pensioenverzekeraar gemaakt moeten zijn ingeval het -

zoals in casu - gaat om een bij een pensioenverzekeraar verze

kerd pensioen. (Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor

werknemers, 1989, p. 126 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fond

sen en verzekeraars, 1997, p. 70 e.v.; zie ook Ph.H.J.G. van

Huizen, WPNR 6010 (1991), p. 421-427, i.h.b. p. 426.) Pen-

sioenrechten kunnen - anders dan het recht op toekenning van

pensioenrechten - naar mijn oordeel dan ook niet op de hier

voor geschetste wijze uit art. 119 EG-verdrag ontstaan. Het

deelnemerschap van Rosendal per 1 september 1980 zou ook een

fictie zijn; dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat de

opbouw van pensioenrechten (ook over de periode vanaf 1987)

niet plaatsvindt door het alsnog betalen van de periodieke

premie, doch door het betalen van een inkoopsom. (Zie P.M.

Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 198-199,

met verwijzingen.) Ook de Rechtbank lijkt hiervan te zijn

uitgegaan; haar overweging dat Rosendal "met terugwerkende

kracht" "thans nog" aansluiting kan eisen en de door haar

uitgesproken veroordeling (van Innovam) tot het betalen van

een inkoopsom zijn niet verenigbaar met de opvatting dat Rosen

dal krachtens art. 119 EG-Verdrag reeds per 1 september 1980

als deelnemer in de pensioenregeling wordt beschouwd en met

het oordeel dat de verplichting tot aansluiting "zich ver

taalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van

premie.

Op grond van het zojuist betoogde kom ik dan ook tot de

conclusie dat de verplichting tot aansluiting zich - anders

dan de Rechtbank aannam - niet "vertaalt" in een verplichting

tot het periodiek betalen van premie. Van verjaring op grond

van art. 2012 BW kan derhalve reeds daarom geen sprake zijn.

Het vonnis van de Rechtbank kan dan ook niet in stand blijven.

16. Al zou het gewraakte oordeel van de Rechtbank (het oor

deel omtrent - kort gezegd - "het zich vertalen") juist zijn,

dan nog kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Onder

deel 4 betoogt - in verband met onderdeel 3 - namelijk met

recht dat, ook al zou de verplichting van Innovam zich verta

len in een verplichting tot het periodiek betalen van premie,

daarop in de verhouding tussen Innovam en Rosendal niet de

verjaringstermijn van art. 2012 BW (oud) van toepassing is.

Art. 2012 ziet immers alleen op verplichtingen tot betaling

van periodiek vervallende bedragen aan de schuldeiser. Zie Uw

arrest van 24 januari 1975, NJ 1975, 244, m.nt. GJS; Pit

lo/Hidma, Bewijs en Verjaring, 1981, p. 236 en de conclusie

van (toenmalig) A-G Mok voor Uw arrest van 10 september 1993,

NJ 1993, 736. Bij pensioenrechten die op een toezegging berus

ten, heeft de werknemer geen contractuele aanspraak op perio

dieke betalingen, maar een contractuele aanspraak op periodie

ke betalingen aan een ander (zo ook Hof Den Haag 24 april

1964, NJ 1966, 36).

Dat art. 2012 BW (oud) niet van toepassing is, blijkt ook

uit Uw zojuist genoemde arrest van 10 september 1993. Het ging

in die zaak om een werkgever die niet had voldaan aan zijn

wettelijke verplichting tot het afdragen van ouderdomspen

sioenpremie ten bate van een werknemer aan de Stichting So

ciaal Fonds Bouwnijverheid (SFB). De werknemer stelde zich op

het standpunt dat de werkgever aldus onrechtmatig jegens hem

had gehandeld en vorderde voldoening aan het SFB of aan hem

zelf van het bedrag dat nodig was om hem het pensioen te

garanderen dat hij zou hebben gehad indien de werkgever wel

aan diens verplichting had voldaan. De Kantonrechter en de

Rechtbank oordeelden dat de vordering van de werknemer was

verjaard op grond van art. 2012 BW (oud). Uw Raad stelde vast

dat in deze procedure is vooropgesteld dat de vordering van de

werknemer is gegrond op onrechtmatig handelen, bestaande in

"het niet nakomen van een wettelijke plicht welke in nauw

verband staat met de tussen partijen gesloten overeenkomst"

overwoog vervolgens:

"3.4 Op een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig

nalaten is art. 2012 BW niet van toepassing. Dat geldt óók

indien het, zoals hier, gaat om nalaten van het doen van

periodieke betalingen aan een derde (SFB) die ter zake een

eigen vorderingsrecht heeft dat wèl onderworpen is aan deze

bepaling. (...) Evenmin bestaat anderszins grond voor analogi

sche toepassing van art. 2012. Door zulk een toepassing zou de

werkgever worden beschermd ten koste van de werknemer: diens

achterwege laten van contrôle op nakoming door de werkgever

van zijn verplichting tot afdracht van ouderdomspensioenpre

mies en van het zonodig nemen van rechtsmaatregelen ter zake

zou telkens na vijf jaar voor zijn eigen rekening komen. Dat

zou evenwel niet stroken met de aard van de arbeidsovereen

komst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop mag

vertrouwen dat zijn werkgever bedoelde verplichting regelmatig

nakomt, noch met de op bescherming van de werknemer gerichte

strekking van de [pensioen]wetgeving."

Ik meen dat deze uitspraak ook kan worden toegepast in

het onderhavige geval, waarin het, anders dan in Uw arrest,

niet gaat om een wettelijk verplichte deelneming aan een

pensioenfonds (zie over dit verschil de conclusie van (toenma

lig) A-G Mok onder 3.1.6 en B. Wessels, Tijdschrift voor

Pensioenvraagstukken 1993, p. 118-120, m.n. p. 118). De "be

schermingsgedachte" die aan het slot van Uw hiervoor aange

haalde overweging tot uitdrukking komt, geldt evenzeer voor de

pensioenrechten uit een toezegging. (Zie hierover W.A. van

Veen, NJB 1995, p. 213-214; anders Kantonrechter Utrecht 1

november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64; JAR 1995,

244.) Aan het voorgaande doet niet af dat Rosendal in casu

wist of kon weten dat haar werkgever geen premie voor haar

betaalde nu deze haar geen pensioentoezegging had gedaan. De

verjaringsregel die de Rechtbank toepast zou immers ook (zelfs

in de eerste plaats) moeten gelden in het geval dat een werk

gever wel een pensioentoezegging heeft gedaan, doch vervolgens

nalaat de periodiek verschuldigde premie aan de pensioenverze

keraar te betalen.

17. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de Rechtbank

niet in stand kan blijven. Anders dan de Rechtbank heeft geoor

deeld, is de algemene verjaringstermijn van 30 jaar van art.

2004 BW (oud) van toepassing die, zoals de Rechtbank in

rechtsoverweging 5.7 heeft overwogen, tijdig is gestuit.

Resteert het verweer van Innovam dat art. 119 EG-Verdrag

en art. 75 Overgangswet zich verzetten tegen toepassing van de

termijn van dertig jaar. Aan de behandeling van dit verweer

kwam de Rechtbank niet toe omdat zij de dertigjarige termijn

niet van toepassing achtte. Aan de stelling dat art. 119 EG-

Verdrag en art. 75 Overgangswet zich tegen toepassing van de

dertigjarige termijn verzetten heeft Innovam ten grondslag

gelegd dat toepassing van de termijn van 30 jaar tot gevolg

zou hebben dat Rosendal in een betere positie zou geraken dan

haar mannelijke collega's die alle jaren werknemerspremies

hebben betaald omdat de rechtsvordering tot betaling van de

werknemerspremies reeds na vijf jaar verjaart, en dat "de

lasten van opname van Rosendal in de pensioenregeling prak

tisch eenzijdig bij Innovam komen te liggen." De Rechtbank

overwoog echter - in overeenstemming met het gemeenschapsrecht

(zie nr. 10) en in cassatie onbestreden - dat Rosendal zich

niet kan onttrekken aan betaling van de op de betrokken perio

de van aansluiting betrekking hebbende premie; Rosendal vor

derde - gezien haar gewijzigde vordering - ook slechts pen

sioenopbouw uitsluitend op basis van werkgeverspremies en de

Rechtbank heeft die vordering toegewezen, zij het met een

beperking in de tijd. Reeds daarom gaat Innovams beroep op het

buiten toepassing laten van de dertigjarige, in casu tijdig

gestuite, termijn niet op, wat daarvan overigens zij en in het

bijzonder daargelaten of dit beroep zich verdraagt met het

gemeenschapsrecht.

Nu vaststaat dat Innovams beroep op verjaring moet worden

verworpen, kan Uw Raad naar mijn oordeel de zaak zelf afdoen.

Uit de bij brief van 3 juli 1997 aan de Rechtbank overgelegde

brief van de verzekeringsmaatschappij van 20 juni 1997 blijkt

dat het mogelijk is Rosendal - conform hetgeen zij primair

vorderde - tegen betaling van een inkoopsom op basis van

uitsluitend het werkgeversdeel van de premies alsnog de pensi

oenrechten toe te kennen die zij had behoren op te bouwen.

Voor toewijzing van de primaire vordering is het naar mijn

oordeel niet nodig inlichtingen in te winnen over de hoogte

van de inkoopsom; partijen kunnen zich daarover zelf met de

verzekeraar verstaan. Het vonnis van de Rechtbank behoeft

slechts te worden vernietigd voorzover de door de Rechtbank

uitgesproken veroordeling in de tijd is beperkt tot 15 oktober

1987 terwijl ook de kostenveroordeling niet in stand kan

blijven; Innovam moet worden veroordeeld om Rosendal alsnog

met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar onderne

mingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar

rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom welke

uitsluitend op basis van de werkgeverspremies moet worden

berekend.

De overige middelonderdelen

18. De overige onderdelen van het middel behoeven geen be

spreking. Evenmin bestaat aanleiding om, zoals de schriftelij

ke toelichting bepleit, uitgebreid in te gaan op de vraag naar

de verjaring onder het huidige recht. Uit het voorgaande volgt

dat art. 3:308 op een vordering als die van Rosendal niet van

toepassing is. Naar mijn oordeel strekt Rosendals vordering om

haar (Rosendal) alsnog, met terugwerkende kracht, op te nemen

in de pensioenregeling, tot een doen, voortvloeiend uit de

tussen haar en Innovam bestaande arbeidsovereenkomst. De verja

ring wordt derhalve beheerst door art. 3:307, lid 1. Op de

vordering tot herstel van of tot schadevergoeding wegens niet-

nakoming zijn dan de art. 3:311, 3:310 en 3:312 van toepas

sing. Indien Innovam wegens schending van de in art. 119 EG-

verdrag neergelegde verplichtingen ook aansprakelijk zou zijn

uit onrechtmatige daad, geldt art. 3:310.

Voorzover toepassing van de genoemde bepalingen tot

gevolg zou hebben dat een deel van de vordering van Rosendal

is verjaard, rijst de vraag of het gemeenschapsrecht zich, in

het licht van de uitspraken van het Hof van Justitie in de

zaken Dietz en Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) in

verband met zijn uitspraken van 27 oktober 1993 (Steenhorst-

Neerings; C 338/91; Jur. 1993, p. I-5475) en 6 december 1994

(Johnson; C 410/92; Jur. 1994, p. I-5483), en mede gelet op de

mogelijkheid van stuiting van de verjaring, verzet tegen een

verjaringsregeling waarbij niet alle dienstjaren van Rosendal

na 8 april 1976 in aanmerking worden genomen voor de bereke

ning van het pensioen. Zie over deze vraag J. Wouters, Rechts

kundig Weekblad 1994-1995, p. 1428 e.v.; H.P. Breuker, Tijd

schrift voor Pensioenvraagstukken 1995, p. 110-113; E.A.

Whiteford, Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 138

e.v.; H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken

1998, p. 67-68; A. Kaspers, Sociaal Recht 1998, p. 227-228; E.

Lutjens, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1998, p. 29-31;

M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 13-14. De vraag

werd ontkennend beantwoord door de Rechtbank in deze zaak en

door de Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurispru

dentie 1996, 79. Waarschijnlijk zou de Hoge Raad over deze

kwestie prejudiciële vragen dienen te stellen; het stellen van

dergelijke vragen is in deze procedure niet mogelijk, nu het

antwoord erop voor de beslissing irrelevant is.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis

en tot afdoening in voege als hiervoor onder 17 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden