Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1999:AA3374

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
19-11-1999
Datum publicatie
13-08-2001
Zaaknummer
C98/096 HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1999:AA3374
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 98/096 HR Mr. Mok

Zitting 3 september 1999 Conclusie inzake

Gemeente TEGELEN

tegen

Provincie LIMBURG

Edelhoogachtbaar college,

1.Feiten

1.1.Het geschil heeft betrekking op de vraag of verweerster in cassatie, de provincie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres van cassatie, de gemeente.

Deze onrechtmatigheid zou gelegen zijn in het verzuim om in het kader van een voorgenomen gemeentelijke herindeling (die moest leiden tot de samenvoeging van de gemeenten Tegelen en Venlo), “open” overleg te voeren met de gemeente, zoals wordt voorgeschreven in art. 2, lid 1, van de Wet algemene regels herindeling (Wet arhi), io. art. 285 van de Gemeentewet.

Met name verwijt de gemeente de provincie dat tijdens het overleg als bedoeld in art. 2, lid 1, van de Wet arhi reeds een voorstel tot samenvoeging van deze gemeenten op tafel lag, zodat van een open overleg geen sprake meer kon zijn.

1.2.Op 31 oktober 1995 hebben gedeputeerde staten (GS) zich tot de gemeenten in Limburg gewend en een plan van aanpak ontvouwd over de inventarisatie van knelpunten van de Limburgse centrumgemeenten. Op 19 december 1995 hebben GS de centrumgemeenten (hiertoe behoort Venlo wel en Tegelen niet) gevraagd hun te rapporteren over eventueel door hen ervaren knelpunten.

Vervolgens heeft op 12 april 1996 overleg plaatsgevonden tussen GS en de gemeentebesturen van Venlo en omliggende gemeenten, waaronder ook Tegelen.

1.3.Het resultaat van de inventarisatie was de nota van GS “Knelpunten van centrumgemeenten nader geanalyseerd”. Met betrekking tot Venlo luidt de conclusie van deze inventarisatie:

"a. een gemeentelijke herindelingsprocedure te starten rond de gemeente Venlo;

b.in het kader van deze procedure voor het open overleg uit te nodigen de gemeenten Venlo, Arcen en Velden, Belfeld, Grubbenvorst, Maasbree en Tegelen.

c.Ten behoeve van het overleg als bedoeld in punt b als voorlopig standpunt uit te spreken dat het wenselijk wordt geacht te komen tot een samenvoeging van de gemeente Venlo en de gemeente Tegelen, en tot grenscorrecties met de gemeenten Grubbenvorst, Belfeld, Arcen en Velden en Maasbree, zoals indicatief aangegeven op de kaartbijlage."

1.4.Op voorstel van GS hebben provinciale staten (PS) van Limburg op 21 juni 1996 met deze nota ingestemd.

1.5.Op 2 juli 1996 is de gemeente uitgenodigd voor het overleg bedoeld in art. 285 Gemeentewet en art. 2, lid 1, Wet arhi. Het overleg vond plaats op 2 oktober 1996.

1.6.In december 1996 verscheen het Herindelingsplan Venlo. Hierin hebben GS voorgesteld de gemeenten Venlo en Tegelen samen te voegen.

Op 2 mei 1997 hebben GS een voorstel, waarin de conclusies van dit herindelingsplan zijn uitgewerkt, aan PS aangeboden ter definitieve vaststelling.

1.7.De gemeente heeft daarop de staatssecretaris van Binnenlandse zaken gevraagd op grond van art. 285, lid 2, Gemeentewet een oordeel te geven over de gevolgde procedure en het voorstel van GS.

Zoals voorgeschreven, heeft een commissie van onafhankelijke deskundigen hierover advies uitgebracht, op 7 juli 1997. In navolging van deze commissie oordeelde de staatssecretaris bij brief van 11 juli 1997: "Formeel is aan alle vereisten voldaan, maar materieel hebben gedeputeerde staten de schijn gewekt, dat het eerder genoemde overleg niet open van karakter was."

1.8.De staatssecretaris heeft PS in overweging gegeven om bij de uiteindelijke afweging de ingebrachte argumenten en standpunten van de Gemeente opnieuw mee te wegen en deze heroverweging bij de vaststelling van de ontwerpregeling tot uitdrukking te brengen.

1.9.De gemeente heeft de haar op 1 september 1997 geboden gelegenheid om haar standpunt nog eens naar voren te brengen niet gebruikt voor een bespreking van haar inhoudelijke standpunt, maar slechts voor een (herhaalde) uiteenzetting van haar formele bezwaren met betrekking tot het overleg.

2..Verloop procedure

2.1.1. Op 9 september 1997 heeft de gemeente de provincie in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Maastricht. Zij heeft gevorderd de provincie te gelasten GS hun voorstel te doen terugnemen, althans PS dit voorstel niet te doen behandelen, of, ingeval PS het voorstel toch zouden aannemen, de provincie te verbieden het besluit aan de staatssecretaris te zenden.

De bedoeling van de gevraagde voorziening was te voorkomen dat het voorstel van de provincie de basis zou vormen voor een wettelijke procedure tot gemeentelijke herindeling.

2.1.2.De gemeente heeft betoogd dat op 2 oktober 1996 reeds sprake was van een concreet plan, waarover de mening van GS vaststond. Deze was neergelegd in de hiervóór, § 1.3. genoemde, knelpuntennota.

Daardoor heeft het vereiste “open" overleg met de gemeente niet meer plaatsgevonden.

2.1.3.Ter onderbouwing van deze vordering heeft de gemeente gewezen op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet arhi en op de standpunten van de commissie van onafhankelijke deskundigen en van de staatssecretaris over de gevolgde procedure.

Door de wettelijke voorschriften niet in acht te nemen en toch de procedure die zou moeten leiden tot de samenvoeging voort te zetten, heeft de provincie naar het oordeel van de gemeente onrechtmatig en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Bij gebreke van een specifieke rechtsgang achtte de gemeente de president bevoegd in kort geding de gevorderde voorziening uit te spreken.

2.1.4.De provincie heeft een en ander betwist en erop gewezen dat zij juist uiterst zorgvuldig te werk was gegaan. Haar standpunt in de knelpuntennota was voorlopig en in de loop van de procedure nog voor wijziging vatbaar.

Tegelen heeft, aldus de provincie, alle ruimte gekregen om haar visie kenbaar te maken. Dat het uiteindelijke voorstel slechts in geringe mate afweek van het oorspronkelijke voorlopige standpunt, betekent niet dat het overleg geen open karakter had.

2.1.5.De provincie betoogde onder meer dat zij de gemeente reeds in een vroeg stadium in de besluitvorming had betrokken en dat haar voorafgaand aan het open overleg betrokken stellingname uitdrukkelijk slechts als een voorlopig oordeel was uitgesproken. Daarmee zou zij de discussie over de wenselijkheid van een herindeling juist de vereiste concrete inhoud en scherpte gegeven hebben.

In overeenstemming met de aanbeveling van de staatssecretaris had zij de gemeente nogmaals de gelegenheid geboden haar standpunt uiteen te zetten. Van het opnieuw voeren van de gehele procedure was ten slotte geen enkel resultaat te verwachten.

2.1.6.De president heeft bij vonnis van 17 december 1997 geoordeeld dat GS met hun als voorlopig gepresenteerde standpunt een schot voor de boeg gegeven, waarmee op niet mis te verstane wijze de toon van de discussie was gezet.

Door het aandragen van slechts één enkele oplossing was er geen sprake geweest van een “open" overleg, nu uit de wetsgeschiedenis bleek dat zulk overleg zich er juist door kenmerkt dat nog geen concreet plan op tafel ligt.

2.1.7.De president heeft de gemeente in het gelijk gesteld en de provincie gelast de besluitvorming op te schorten totdat GS aan PS een voorstel konden presenteren dat tot stand was gebracht nadat “open" overleg met de gemeente had plaatsgevonden.

2.2.Van dit vonnis is de provincie in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Het hof heeft het geschil in volle omvang opnieuw behandeld. Het heeft bij arrest van 8 januari 1998 het vonnis van de president vernietigd en de vordering van de gemeente afgewezen.

2.3.Tegen dat arrest heeft de gemeente (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Het beroep steunt op een door een advocaat te Amsterdam geformuleerd middel dat bestaat uit negen onderdelen, ten dele opgebouwd uit subonderdelen. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en de gemeente heeft nog gerepliceerd.

3.De burgerlijke rechter en geschillen tussen openbare lichamen

3.1.Art. 26 van de Wet op de Raad van State luidt: “Een afdeling van de Raad, genaamd Afdeling bestuursrechtspraak, is belast met de behandeling van de bij de wet aan haar opgedragen geschillen.”

Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft noch de Wet arhi, noch een andere wet, aan de Afdeling bestuursrechtspraak de behandeling van een geschil tussen een provincie en een gemeente als het onderhavige opgedragen. Op grond van art. 112 Gw kan de burgerlijke rechter in zulke gevallen een “vangnet”-functie vervullen.

3.2.Wel bevat de gemeentewet een regeling voor de gevallen waarin een gemeente dergelijke bezwaren had. Art. 285, lid 2, bepaalt:

"Indien het college van burgemeester en wethouders van één van de betrokken gemeenten van mening is dat in de overwegingen die aan het voorstel van gedeputeerde staten ten grondslag liggen dan wel bij de voorafgaande procedure aan het belang van zijn gemeente onvoldoende recht is gedaan, kan het Onze Minister daarover zijn oordeel vragen. (¼)”

Ter voorbereiding van zijn oordeel wint Onze Minister het advies in van een door hem ingestelde commissie van onafhankelijke deskundigen."

Hiervoor is gebleken dat de gemeente deze mogelijkheid haar bezwaren aan de minister voor te leggen heeft benut. Dit heeft ertoe geleid dat de gemeente andermaal in de gelegenheid is gesteld haar (inhoudelijke) standpunt aan de provincie voor te leggen. Getuige het onderhavige geschil had dit echter niet het door de gemeente gewenste resultaat.

3.3.In zijn arrest heeft het hof vooropgesteld dat het geschil betrekking had op een procedure voor het handelen van en tussen overheden met betrekking tot de voorbereiding van wetgeving over een bestuurlijke aangelegenheid (ro. 4.4);

"De burgerlijke rechter heeft ten aanzien van het beoordelen van, en ingrijpen in, dit wetgevingsproces slechts een marginale bevoegdheid. Het vonnis, waarvan beroep, geeft geen blijk dat de president van dit uitgangspunt is uitgegaan."

3.4.Men kan hier drie mogelijkheden onderscheiden:

a. de burgerlijke rechter is volledig bevoegd een gedraging als de bedoelde te beoordelen (opvatting gemeente);

b. de burgerlijke rechter heeft slechts een marginale bevoegdheid (opvatting hof);

c. de burgerlijke rechter is niet bevoegd (in deze procedure niet verdedigd).

3.5.Het hof (ro. 4.4.) heeft als overwegingen voor zijn zienswijze genoemd:

?bestuurlijke herindeling is “een bij uitstek bestuurlijke aangelegenheid“;

?het feit dat het hier [slechts] gaat om een advies dat dient als basis voor een wetsvoorstel dat [de Ministerraad], de Raad van State en het parlement moet passeren voor het wet wordt.

3.6.De provincie heeft ter zake betoogd:

“Het hof heeft hiermee een rechtens juist en voldoende gemotiveerd oordeel gegeven. De mate van terughoudendheid, die de rechter in acht moet nemen bij de beoordeling van een geschil tussen twee overheden onderling, wordt bepaald door de aard van het geschil en het gevorderde. In zo’n zuiver bestuurlijke, vrijwel steeds controversiële aangelegenheid als de onderhavige, die bovendien (slechts) uitmondt in een advies aan de formele wetgever, en waarin verregaande politieke invloed en controle reeds heeft plaatsgehad en ook nog zal hebben, dient zeker de rechter in kort geding ? mede gezien de taakverdeling tussen de wetgevende en de rechterlijke macht ? terughoudendheid te betrachten bij het geven van een eigen inhoudelijk oordeel over die materie en bij het ingrijpen in de wijze van besluitvorming terzake.”

3.7.1.Gemeentelijke herindeling geschiedt bij wet in formele zin. De rechter kan, gezien het lex posterior-beginsel, zulk een wet niet aan een oudere wet toetsen. Hij mag zulk een wet ook niet toetsen aan de Grondwet (art. 120 Gw), en evenmin aan ongeschreven rechtsbeginselen. Hij mag een wet alleen toetsen aan verdragen en besluiten als bedoeld in art. 94 Gw.

3.7.2.De vraag is of deze beperkingen toetsing van voorbereidingshandelingen om te komen tot een wet in formele zin in de weg staan.

Het toetsingsverbod ? welke enigszins ongenuanceerde uitdrukking ik hier gemakshalve gebruik ? zou verregaand ondergraven kunnen worden, indien tegenstanders van een beoogde wet voorbereidingshandelingen wel met vrucht door de rechter zouden kunnen doen toetsen.

Zodanige toetsing zou ertoe kunnen leiden dat een wetsvoorstel de Tweede Kamer nooit of tenminste met vertraging bereikt. Dat laatste is bij politieke beslissingen als die over gemeentelijke herindeling belangrijk: “Een krijghsman wint genoeg, al wint hy niet dan tijd.”

3.7.3.Ik zou niet zo ver willen gaan een voorziening als hier gevraagd is, categorisch onmogelijk te achten.

Onder (betrekkelijk uitzonderlijke) omstandigheden kan voor zulk een voorziening wel iets te zeggen zijn. De ingeroepen onrechtmatigheid moet daarbij een zeker gewicht hebben en bovendien gemakkelijk vast te stellen zijn. Ik denk dan aan strijd met een grondrecht of strijd met een volkenrechtelijke verplichting.

Rechterlijk ingrijpen zal beter begrepen worden, naarmate duidelijker is dat bij de voorbereiding of opstelling een ernstige fout, als in de vorige alinea bedoeld, is gemaakt. Zodra het echter gaat om bescherming, afweging of waardering van belangen, lijkt mij dat anders te liggen. Een rechterlijk verbod zou dan al gauw de ? bij voorkeur te vermijden ? indruk wekken dat de rechter op de stoel van de overheid ? hier: de wetgever ? gaat zitten.

3.7.4.In dit geval is strijd met een grondrecht of volkenrechtelijke regel niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken.

Het gaat om (gestelde) niet-inachtneming van een procedureregel bij de voorbereiding van een beoogde gemeentelijke herindeling, die is neergelegd in een bepaling van een oudere wet in formele zin, nl. art. 2 Wet a.r.h.i. (zoals dit blijkens de wetsgeschiedenis zou moeten worden gelezen).

De bedoelde fout zou de uiteindelijke wet ? nog afgezien van het toetsingsverbod ? niet vitiëren (lex posteriori). Onder die omstandigheden zou het niet met het geldende legislatieve stelsel in overeenstemming zijn indien de rechter in het voorbereidende stadium wegens dergelijke fouten de voorbereiding van het wetgevingsproces zou kunnen stopzetten.

3.7.5.Het voorgaande betekent niet dat bij de voorbereiding van wetgeving voorgeschreven of anderszins als vereist aan te merken procedureregels niet in acht genomen behoeven te worden.

Wanneer dit echter naar de mening van een belanghebbende niet gebeurt, dan moet deze zich niet tot de rechter wenden, maar tot die instanties die gezamenlijk de wetgever vormen. De gemeente heeft dat ? zij het, volgens het hof (ro. 4.7 slot) door eigen toedoen, zonder succes ? gedaan, door zich tot de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken te wenden. Bij de behandeling van een wetsvoorstel door de Tweede Kamer kan zij zich opnieuw beklagen.

3.8.Gezien dit alles, kies ik in deze zaak (ambtshalve, het gaat hier om een bevoegdheidskwestie) voor de hiervóór, § 3.4., genoemde oplossing c.

In die opvatting was de burgerlijke rechter niet bevoegd de gevraagde voorziening te geven. Het hof is, door de vordering af te wijzen ? daargelaten de gronden waarop ? tot een juiste beslissing gekomen. Het middel stuit hierop in zijn geheel af, zonder dat het nadere bespreking behoeft.

4.(Subsidiaire) nadere beschouwingen

4.1.Volledigheidshalve zal ik hierna enkele beschouwingen aan het cassatiemiddel wijden.

4.2.“Open overleg”

4.2.1.Volgens titel VI van de Gemeentewet geschiedt wijziging van de gemeentelijke indeling bij wet (art. 283, lid 1).

Indien de minister van Binnenlandse Zaken een gemeentelijke herindeling wenselijk acht, nodigt hij het provinciaal bestuur uit de voorbereiding daarvan ter hand te nemen (art. 287, lid 1). PS stellen de voor een wijziging vereiste ontwerpregeling vast op voorstel van GS. Art. 285, lid 1, aanhef en onder a, bepaalt dat GS daartoe geen voorstel doen aan PS dan nadat B & W van alle betrokken gemeenten in de gelegenheid zijn gesteld met GS te overleggen over de desbetreffende wijziging van de gemeentelijke indeling.

4.2.2.Hoofdstuk II van de Wet arhi bevat procedurevoorschriften voor wijziging van de gemeentelijke indeling en grenscorrectie. Art. 2, lid 1, bepaalt over voornoemd overleg (nogmaals):

"Indien gedeputeerde staten een wijziging van de gemeentelijke indeling of een grenscorrectie gewenst achten, stellen zij burgemeester en wethouders van de betrokken gemeenten in de gelegenheid hierover met hen overleg te voeren."

Lid 2 van dit artikel stelt voorts de eis dat de uitnodiging voor dit overleg vergezeld gaat van een motivering van de wens tot herindeling en de criteria waaraan een wijziging moet voldoen.

4.2.3.Bij de parlementaire behandeling die leidde tot vaststelling van de (huidige) tekst van dit artikel is de aard van het overleg enige malen ter sprake geweest. In de m.v.t. staat:

"Indien gedeputeerde staten herindeling gewenst achten, treden zij in overleg met burgemeester en wethouders van de betrokken gemeenten. Het overleg heeft een open karakter en wordt niet gevoerd over een concreet plan. Verschillende alternatieven kunnen aan de orde komen. De gemeenten hoeven zich, anders dan thans vaak het geval is, niet overvallen te voelen door min of meer vastomlijnde plannen waaraan weinig meer valt te wijzigen. (¼)

In de nieuwe procedure wordt aangevangen met een open vooroverleg dat niet een concreet plan tot onderwerp heeft. In de volgende fase worden de gemeenten weer ingeschakeld, doch ditmaal op basis van een concreet plan."

4.2.4.Naar aanleiding van vragen is het overleg opnieuw aan de orde gesteld in de m.v.a. II:

"Voorafgaand aan de opstelling van een herindelingsplan schrijft de voorgestelde procedure een overleg voor tussen gedeputeerde staten en burgemeester en wethouders, waarbij nog niets anders ter tafel ligt dan de gemotiveerde principe-uitspraak van gedeputeerde staten dat een grenswijziging wenselijk wordt geacht. (¼)

Gelet op het karakter van het overleg is het al dan niet ontstaan van overeenstemming en het trekken van gemeenschappelijke conclusies geen noodzakelijke voorwaarde, hoe nuttig het ook is dat zulke conclusies daadwerkelijk tot stand komen. Het belangrijkste is dat gedeputeerde staten enerzijds en burgemeester en wethouders anderzijds gegevens en meningen uitwisselen en elkaar op de hoogte stellen van de wederzijdse verwachtingen en van de verschillende details die bij het ontwerpen van gewijzigde grensbelopen relevant kunnen zijn.”

4.2.5.Ook nadien is dit overleg nog aan de orde gekomen: in het voorlopig verslag van de Eerste Kamer vroegen sommige leden zich af of in de voorgestelde nieuwe procedure het overleg van de zijde van GS gevoerd zou kunnen worden met een wijzigingsplan als “prealabel dictaat” op tafel. De staatssecretaris stelde hen als volgt gerust:

"Ik ben met deze leden eens dat het onverstandig zou zijn van een college van gedeputeerde staten om dit overleg in te gaan met een onwrikbaar standpunt dat geen ruimte laat voor wijzigingen op basis van uitgewisselde argumenten. Een dergelijke opstelling zou met recht kunnen worden aangeduid als een «valse start» van de procedure."

De desbetreffende leden (CDA-fractie) toonden zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ingenomen met deze beantwoording.

4.2.6.Op dit moment is een voorstel tot (ingrijpende) wijziging van de Wet arhi in behandeling bij de Eerste Kamer. Naar verwachting zal deze echter niet kunnen worden afgerond zonder aanpassing van het wetsvoorstel door een novelle.

4.3.Inzet van het geding

4.3.1.in het onderhavige geding is niet de inhoudelijke vraag of de samenvoeging van Tegelen en Venlo wenselijk is aan de orde, maar slechts de procedurele vraag of het overleg tussen GS en de gemeente dat in het kader van deze herindeling heeft plaatsgevonden een voldoende open karakter had.

Dit heeft ook de gemeente herhaaldelijk beklemtoond.

4.3.2.Hiervoor (§ 1.9) is gebleken dat de gemeente de door art. 285, lid 2, van de Gemeentewet geboden mogelijkheid haar bezwaren aan de minister voor te leggen heeft benut.

Dit heeft ertoe geleid dat de gemeente andermaal in de gelegenheid is gesteld haar (inhoudelijke) standpunt aan de provincie voor te leggen. Getuige het onderhavige geschil was dit echter niet het door de gemeente gewenste resultaat.

4.3.3.Zowel bij het eerste als bij het, in de vorige paragraaf genoemde, tweede overleg heeft de gemeente geëist dat eerst het concrete plan van tafel ging. Overleg over een concreet plan was naar haar mening niet “open”.

4.3.4.Over het begrip open overleg in dit verband blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat voorop staat dat sprake moet zijn van een open uitwisseling van argumenten en dat betrokken gemeenten voldoende gelegenheid moeten krijgen al hun opvattingen naar voren te brengen.

Dat bij het overleg een concreet plan aanwezig is, doet aan het open karakter niet af, evenmin als het feit dat een parlementaire discussie over een voorgestelde wet gevoerd wordt aan de hand van een concreet wetsvoorstel, betekent dat die discussie niet open zou zijn.

Het gaat er m.i. om of tijdens het overleg te berde gebrachte argumenten gewicht in de schaal werpen en of dat overleg in beginsel tot wijziging, of zelfs intrekking van het voorstel kan leiden.

4.3.5.De gemeente heeft echter, zowel in de eerste als in de tweede fase van het overleg met GS elke inhoudelijke discussie vermeden, door de prealabele eis dat het concrete voorstel zou worden ingetrokken.

4.3.6.Gesteld dat GS op de eis zouden zijn ingegaan, dan zou dat, naar het mij voorkomt, geen verschil hebben gemaakt. Na afloop van het overleg zouden GS het oorspronkelijke voorstel, al dan niet met aanpassingen, toch opnieuw ter tafel hebben kunnen brengen. Ook dan zou de gemeente hebben kunnen zeggen dat daaruit bleek dat het overleg niet open was geweest, nl. niet tot het door haar gewenste resultaat had kunnen leiden

Niet aantoonbaar maar wel waarschijnlijk is dat de gemeente slechts met n uitkomst van het overleg tevreden zou zijn geweest: het definitief intrekken van het voorstel en het niet doorgaan van de samenvoeging van Tegelen met Venlo.

4.3.7.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat uit de vaststaande feiten blijkt dat de omstandigheid dat geen open overleg over het voorstel van GS tussen partijen is gevoerd, te wijten is aan de opstelling van de gemeente.

Van onrechtmatig handelen door de provincie is ter zake geen sprake geweest.

4.4. Het middel

4.4.1.Onderdeel 1 bevat geen klacht.

4.4.2.Onderdeel 2 keert zich tegen de opvatting van het hof dat de burgerlijke rechter, althans in een kort geding als het onderhavige, slechts tot marginale toetsing bevoegd is. Daarmee brengt het middel tot uitdrukking dat de rechter volledig moet toetsen.

Zoals eerder (§ 3.8.) bleek, ben ik van mening dat de burgerlijke rechter in het geval als dit in het geheel niet tot toetsing bevoegd is. Denkt men daar anders over, dan is de naast liggende opvatting die van he hof: alleen marginale toetsing. Dat betekent dat m.i. het onderdeel in elk geval faalt.

4.4.3.Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat de provincie niet onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld.

Zoals ik in § 4.3.7. heb aangegeven, deel ik de opvatting dat van onrechtmatig gedrag van de provincie inderdaad geen sprake geweest is, in welke opvatting ook dit onderdeel vruchteloos is voorgesteld.

4.4.4.Onderdeel 4 betoogt dat het door GS op tafel leggen van een concreet plan in strijd is met de wetsbepalingen die open overleg verlangen, en dus onrechtmatig is.

Zoals ik in § 4.3.4. heb uiteengezet, berust dit onderdeel op een m.i. onjuist uitgangspunt. Overigens heeft het hier bestreden oordeel van het hof ook een sterk feitelijke inslag.

Op een en ander loopt het onderdeel vast.

4.4.5.Onderdeel 5 refereert aan het oordeel van de onafhankelijke deskundigen dat het overleg tussen de provincie en de gemeente “onder druk gezet” was.

Het hof heeft een overeenkomstig verweer afgewezen, omdat aan de voorstellen van de commissie gevolg gegeven is. Dat dit ten slotte niet tot open overleg geleid heeft, lag naar het oordeel van het hof aan de gemeente, die bij het voortgezet overleg niet over de materiële kant van de zaak heeft willen praten.

Het middel staat op een ander standpunt, wat inderdaad consequent is, gezien de mening van de gemeente dat het overleg alleen open kon zijn, wanneer geen concreet plan (meer) ter tafel lag. In zoverre voegt het onderdeel niets toe aan het voorafgaande en moet het ‘t lot daarvan delen.

4.4.6.Onderdeel 6 bouwt op onderdeel 5 voort. Het klaagt over ro. 4.7, waarin het hof bespreekt dat de gemeente de gelegenheid is geboden (nogmaals) haar standpunten en argumenten aan de provincie voor te leggen. Volgens het middel mocht deze mogelijkheid geen rol spelen in de beoordeling van het hof, en mocht het hof het ongebruikt laten passeren van deze mogelijkheid niet toerekenen aan de gemeente. Het argument dat het middel aanvoert is het feit dat op dat moment het voorstel van de provincie niet was ingetrokken, waardoor ook bij de alsnog geboden gelegenheid geen sprake had kunnen zijn van het voorgeschreven open overleg.

Ook dit onderdeel deelt het lot van onderdeel 4.

4.4.7.De onderdelen 7 en 9 hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen dus evenmin tot cassatie leiden.

4.4.8.Onderdeel 8 klaagt over ro. 4.9. Het geeft zelf al aan dat het zich richt tegen een overweging ten overvloede.

Omdat de overige onderdelen m.i. vruchteloos zijn voorgesteld, behoeft dit onderdeel geen behandeling meer.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de gemeente in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.