Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1992:17

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-10-1992
Datum publicatie
22-05-2020
Zaaknummer
14.484
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1992:ZC0788
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Bluskosten Vlissingen. Privaatrechtelijk kostenverhaal door overheid. Verhouding tot publiekrechtelijke regeling; doorkruising; HR 26 jan. 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Inhoud en strekking Brandweerwet 1985.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

DA

Nr. 14.484

Zitting 16 oktober 1992

Mr. Asser

Conclusie inzake:

De Gemeente Vlissingen

tegen:

Rize Denizcilik Ltd

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In cassatie kan in de eerste plaats worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde en door het hof overgenomen feiten1.

1.1.1. Verweerster in cassatie — Rize — is eigenaresse en reedster van het motorschip Rize K.

1.1.2. Op 16 oktober 1986, toen dit schip afgemeerd lag aan de Containerkade te Vlissingen, brak brand uit in de lading katoen aan boord van het schip.

1.1.3. De brandweer van eiseres tot cassatie — de Gemeente — heeft in verband hiermee blussingswerkzaamheden verricht.

1.1.4. Na enkele uren werd het sein ''brand meester'' gegeven, waarna de brandweer, te rekenen vanaf 23.00 uur op genoemde datum, nog nablussingswerkzaamheden heeft verricht tot in de morgen van 22 oktober 1986, en wel teneinde te voorkomen, dat het vuur opnieuw zou oplaaien.

1.1.5. Aan die nablussingswerkzaamheden kon pas een einde komen toen op laatstgenoemde datum de smeulende lading gelost was.

1.1.6. Met dit lossen is, in opdracht van ladingbelanghebbenden, c.q. -assuradeuren, eerst een aanvang gemaakt op 21 oktober 1986.

1.2. Voorts heeft het hof, blijkens r.o. 1 van zijn arrest, nog als vaststaand aangenomen:

(i) dat, teneinde het vuur in de lading katoen definitief te bedwingen, de lading uit het schip diende te worden gelost, en

(ii) dat in de verhouding reder enerzijds, tijdbevrachter en ladingbelanghebbenden anderzijds, laatstgenoemden in beginsel gehouden waren de lossing te doen effectueren, alsmede

(iii) dat ladingbelanghebbenden op 16 oktober 1986 vóór 23.00 uur reeds ter plaatse deugdelijk waren vertegenwoordigd.

Ten aanzien van het onder (ii) genoemde oordeel merk ik op dat dit in subonderdeel 5 d van het middel weliswaar wordt bestreden, doch bij gemis aan feitelijke grondslag tevergeefs zoals ik zal betogen bij de bespreking van de betrokken klachten.

1.3. De procesgeschiedenis laat zich, voor zover nu nog van belang2, als volgt kort samenvatten3.

1.4. De Gemeente heeft in eerste aanleg Rize gedaagd voor de Middelburgse Rechtbank met een vordering (na eiswijziging) primair tot betaling van een door de rechtbank naar billijkheid vast te stellen bedrag wegens ''hulploon'', zulks in verband met de werkzaamheden van de brandweer, en subsidiair tot vergoeding van de door haar bij die werkzaamheden gemaakte kosten op de grond van Rize jegens haar ''apert onrechtmatig'' had gehandeld door (a) in strijd met de daartoe strekkende internationale regels geen c.q. onvoldoende brandbestrijdingsmiddelen aan boord van het schip te hebben, (b) doordat de kapitein gedurende het nablussen de brandweer ''aan het lijntje hield'' door alsmaar geen toestemming, althans geen opdracht te geven tot het lossen van de lading.

1.5. Rize verweerde zich door zich er op te beroepen dat de werkzaamheden van de brandweer werden uitgevoerd ter uitvoering van de publieke taak van de gemeente waarvoor deze geen kosten in rekening mag brengen en door te bestrijden dat (a) de kapitein had geweigerd toestemming tot lossing te geven en (b) de — geringe — tekortkomingen van de brandbestrijdingsmiddelen aan boord tot het ontstaan van de brand en de verdere schade hadden bijgedragen.

1.6. Bij vonnis van 6 juli 19884 heeft de rechtbank de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij oordeelde o.m.:

‘’(5.1.) (…) het bestrijden van brand c.q. van acuut brandgevaar wordt sinds lang tot publieke taak van de gemeente- (brandweer) gerekend; dit is in de Brandweerwet-1985 opnieuw tot uitdrukking gebracht.

5.2. Nu aldus het onderhavige optreden van de brandweer van de gemeente beoordeeld moet worden als geheel te zijn geschied ter uitoefening van een publieke taak, is er geen plaats dit optreden (tevens) te baseren op enige privaatrechtelijke overeenkomst, dan wel op zaakwaarneming. De gemeente nam immers haar eigen zaak — publiek taak — waar en, al zou juist zijn, zoals de gemeente nog heeft aangevoerd, dat partijen omtrent het (voortzetten van het) optreden van de brandweer tot een overeenkomst leidende onderhandelingen hebben gevoerd, dan ontbrak aan zodanige overeenkomst elke oorzaak, omdat immers de verplichting van de gemeente om op te treden reeds geheel en al door het publiekrecht gegeven was5.

5.3. Het verwijt van de gemeente, dat de brandbestrijdingsmiddelen aan boord van het schip niet voldeden aan de normen van de Internationale Convention for the Safety of Life at Sea kan evenmin tot aansprakelijkheid van Rize leiden, nu deze regels niet de strekking hebben de financiële belangen van een gemeente(brandweer) te beschermen, maar ten doel hebben, ten behoeve van de opvarenden van een schip, de veiligheid aan boord te verhogen.

In het midden kan dus blijven of, zoals door de gemeente is gesteld en door Rize is betwist, de schade had kunnen worden voorkomen of beperkt indien deze brandbestrijdingsmiddelen wèl aan bedoelde normen zouden hebben voldaan.

5.4. Het aanvankelijk verwijt van de gemeente aan Rize, dat de kapitein van het schip geweigerd zou hebben toestemming te verlenen tot lossing van de smeulende lading, moet zij geacht worden in de loop van de procedure niet te hebben gehandhaafd. Immers, nadat Rize deze stelling bij antwoord had weersproken, is de gemeente daarop niet meer teruggekomen, maar heeft zij in plaats daarvan gesteld, dat de kapitein c.q. de rederij, in strijd met de op hem c.q. haar rustende verplichting geen opdracht tot lossen van bedoelde lading heeft gegeven.

5.5. Het vaststaande feit, dat niet de kapitein c.q. de rederij opdracht tot lossing van de lading heeft gegeven, kan tenslotte al evenmin tot aansprakelijkheid van Rize leiden. Indien al de kapitein in de gegeven omstandigheden — partijen zijn het er niet over eens of en in welk stadium van het optreden van de brandweer ladingbelanghebbenden c.q. -assuradeuren aanwezig of vertegenwoordigd waren — de bevoegdheid had opdracht te geven tot lossen van de lading, dan bezat hij deze bevoegdheid ten behoeve van het schip, de bemanning en de lading en het niet gebruik maken van die bevoegdheid levert geen schending op van enige tegenover de gemeente bestaande verplichting. Bovendien valt niet in te zien, waarom de brandweer niet zelf, bij het uitoefenen van zijn publieke taak, tot lossen van de lading mocht overgaan, indien geoordeeld moet worden, dat dat in verband met een doelmatige bestrijding van de brand c.q. het brandgevaar geboden was''.

1.7. Van dit vonnis is de Gemeente in hoger beroep gekomen bij het Hof te Den Haag, dat echter bij arrest van 9 januari 19906 de grieven heeft verworpen en het bestreden vonnis heeft bekrachtigd.

1.8. Van dit arrest is de Gemeente tijdig in cassatie gekomen met een middel dat vijf genummerde onderdelen bevat. Rize is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend, nadat was geconstateerd dat zij behoorlijk was opgeroepen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De inzet van dit geding is of de Gemeente de kosten van de — kort gezegd — nablussingswerkzaamheden, verricht vanaf 16 oktober 1986, 23.00 uur, op Rize kan verhalen. In de eerste plaats gaat het om de in onderdeel 1 aan de orde gestelde vraag of die werkzaamheden behoorden tot de publieke taak van de Gemeente en, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, voorts om de door de volgende onderdelen bestreken vraag of de Gemeente de kosten daarvan nochtans kan verhalen op rize. Daarbij gaat het dan om verschillende mogelijke grondslagen voor die vordering, te weten (a) hulploon krachtens de in het zeerecht geregelde hulpverlening (onderdelen 2 en 3), (b) zaakwaarneming (onderdeel 4) of (c) onrechtmatige daad (onderdeel 5). Ik geef er de voorkeur aan om deze vragen telkens per onderdeel te behandelen.

2.2. In begrijp uit de pleitnota (sub 7) van mr Dommering, die voor de Gemeente in appel optrad, dat de zaak is ''overgenomen'' door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en dat het er om gaat een uitspraak te verkrijgen over de ''verhaalbaarheid van brandweerkosten''.

2.3. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof, vervat in r.o. 5.1 tot en met 5.4 van het bestreden arrest, dat de Gemeente handelde in de uitoefening van haar in art. 1 lid 4 Brandweerwet omschreven publiekrechtelijke brandweertaak. Het onderdeel strekt ten betoge dat nu het gaat om een brand op een schip, de Gemeente niet die taak heeft. Hier is het bepaalde in de art. 545–576 (oud) K7 van toepassing, aldus het middel8.

2.4. Art. 1 leden 4 en 6 van de Brandweerwet 1985 luiden:

‘’4. Burgemeester en wethouders hebben de zorg voor:

a. het voorkomen, beperken en bestrijden van brand, het beperken van brandgevaar, het voorkomen en beperken van ongevallen bij brand en al hetgeen daarmee verband houdt;

b. het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen anders dan bij brand.

6. De taak van de brandweer bestaat in elk geval uit de feitelijke uitvoering van werkzaamheden ter zake van de in het vierde lid genoemde onderwerpen alsmede ter zake van het beperken en bestrijden van rampen, als bedoeld in artikel 1 van de Ramepenwet.’’

2.5. Ik kan noch in deze bepaling noch in de wetsgeschiedenis van deze wet9 noch in met name de zevende titel van Boek II van het Wetboek van Koophandel inzake hulp en berging (art. 454–576 (oud))10 enige steun vinden voor het betoog van het middel.

2.6. In dit verband moet er op gewezen worden dat art. 13 van het Verdrag van Brussel van 1910 tot het vaststellen van enige regels betreffende hulp en berging11, welk verdrag ten grondslag ligt aan de hulploon-bepalingen in de voormalige zevende titel van Boek II K12, bepaalt dat het verdrag

‘’ne porte pas atteinte aux dispositions des législations nationales ou des traités internationaux sur l'organisation de services d'assistance et de sauvetage par les autorités publiques ou sous leurs contrôle (…).’’

Het verdrag wil de regelingen in de sfeer van het publieke recht van de aangesloten landen niet doorkruisen13. Hieruit zou men kunnen afleiden dat hetzelfde geldt voor de regeling in het Wetboek van Koophandel.

2.7. Art. 5 Internationaal Verdrag inzake hulpverlening 1989 (Trb. 1990, 109)14 , dat in zijn eerste lid een soortgelijke bepaling bevat15, sluit derogerende werking van de verdragsbepalingen zelfs uitdrukkelijk uit. In lid 3 wordt immers bepaald:

‘’De mate waarin een overheid op wie een verplichting rust om hulp te verlenen, gerechtigd is een beroep te doen op de rechten en rechtsmiddelen voorzien in dit Verdrag, wordt bepaald door de wet van de Staat waar die overheid is gevestigd.’’

2.8. Ik zou dan ook menen dat de bepalingen over hulpverlening in het Wetboek van Koophandel geenszins derogeerden aan de Brandweerwet 1985, evenmin als de desbetreffende bepalingen in Boek 8 BW dat thans doen16.

2.9. Ik zie ook niet de redelijkheid in van het betoog van dit middelonderdeel. De risico's verbonden aan de zeevaart mogen van eigen aard zijn, dat zijn ook de risico's verbonden aan andersoortig vervoer, zoals vervoer per spoor of over de weg. Die risico's bepalen m.i. in genen dele de vraag op grond waarvan de brandweer in actie kan of moet komen indien in verband met zulk vervoer brand ontstaat.

2.10. Het zou eerlijk gezegd ook ongerijmd zijn als de bestrijding van een brand op een in de haven afgemeerd schip niet zou vallen onder de in art. 1 van de Brandweerwet 1985 omschreven zorg van B en W van de Gemeente waarin die haven is gelegen. Men kan toch niet aannemen dat in zo'n geval de brandbestrijding bv. afhankelijk zou zijn van de toestemming van de aan boord aanwezige kapitein, zoals art. 545 (oud) K bepaalt ten aanzien van de hulp17?

2.11. Nee, men moet de zaak eerder omgekeerd zien: als er brand op een in de haven liggend schip uitbreekt dan is sprake van brand waarop art. 1 van de Brandweerwet 1985 mede het oog heeft, terwijl de vraag of de bestrijding van die brand door de brandweer tevens valt onder hulp als bedoeld in art. 545 (oud) K daar los van staat.

2.12. Aan art. 1 Brandweerwet 1985 derogeert de regeling van hulp en berging in het Wetboek van Koophandel dunkt me dus niet, maar de omstandigheid dat de Brandweerwet de brandweer opdraagt de brand te bestrijden kan van invloed zijn op de vraag of de geboden hulp aanspraak geeft op hulploon als bedoeld in art. 552 (oud) K. Ik kom daarover verder te spreken bij de behandeling van onderdeel 3 van het middel.

2.13. Het lijkt me intussen duidelijk dat het middelonderdeel in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, zodat het vergeefs is voorgesteld.

2.14. In onderdeel 2 wordt stelling genomen tegen r.o. 6.3 van's hofs arrest, waarin het hof heeft verworpen het betoog van de Gemeente dat — ik volg nu de weergave in r.o. 6.1 van het arrest — na het sein ''brand meester'' zich de situatie voordeed van gevaar voor schip en lading, waarbij hulp diende te worden geboden, dat de kapitein en de rechthebbenden, die niet in staat bleken ondanks de expliciete aanmaning van de commandant van de brandweer tot lossing en berging van de lading over te gaan, stilzwijgend de hulp van de brandweer bleven aanvaarden en dat Rize door feitelijke gedragingen van de kapitein of van de scheepsagent het toerekenbare vertrouwen jegens de brandweer heeft gevestigd dat men de (voortgezette) dienstverlening van de brandweer verlangde.

2.15. Het hof oordeelde in r.o. 6.3 dat, wanneer kapitein of vertegenwoordigers van Rize al geacht zouden moeten (worden) de indruk te hebben gewekt voortgezette hulp van de brandweer te verlangen, dit slechts gezien kan worden als een verlangen gericht op de ''publiekrechtelijke taak van de gemeente in deze'' en dat ''niet zonder meer'' kan worden geconcludeerd dat aan de zijde van Rize geaccepteerd zou zijn, dan wel er rekening mee had moeten worden gehouden dat hier van de zijde van de gemeente voortaan aanspraak op hulploon zou worden gemaakt als bedoeld in het WvK.

2.16. Hierin ligt, als ik het goed zie, besloten het oordeel dat als de Gemeente al uit gedragingen vanwege Rize heeft opgemaakt dat Rize accepteerde dat de Gemeente aanspraak zou maken op hulploon, dat vertrouwen onder de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was.

2.17. Subonderdeel a keert zich tegen r.o. 6.2 waarin het hof verwerpt een argument van de Gemeente ter ondersteuning van haar stelling dat Rize bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat men de (voortgezette) dienstverlening van de brandweer verlangde, nl. dat de extra dure preventie blusmaatregelen zijn getroffen in het belang van schip en lading en niet ter voorkoming van gevaar voor levens en omgeving. Het hof oordeelt dat ''dit laatste'', d.w.z. dat de dure maatregelen niet dienden ter voorkoming van gevaar voor levens en omgeving, niet kan worden aanvaard om redenen die het uiteenzet in r.o. 5.6.

2.18. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat (ik vertaal nu maar de dubbele negatie in deze overweging) wanneer het blussen van de brand op 16 oktober vanaf de brandmelding tot het sein ''brand meester'' noodzakelijk was wegens gevaar voor havens c.a. en gevaar voor mensenlevens — van welk gegeven de Gemeente volgens het hof kennelijk ook uitgaat —, hetgeen de brandweer na het ''brand meester'' deed, te weten kort gezegd het onder controle houden van de brand, eveneens viel onder de in art. 1 lid 4 onder a Brandweerwet 1985 genoemde taak, te weten ''het voorkomen, beperken en bestrijden van brand, het beperken van brandgevaar ...''.

2.19. Het subonderdeel betoogt nu dat wat het hof in r.o. 6.2 overweegt onbegrijpelijk is omdat de Gemeente met haar door het hof verworpen stelling tot uitdrukking heeft gebracht, niet dat zij niet handelde in de uitoefening van haar brandweertaak, doch dat zij met het oog op het belang van schip en lading duurdere maatregelen heeft genomen dan strikt genomen nodig waren voor de juiste vervulling van die brandweertaak.

2.20. Het hof heeft in r.o. 6.2 tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de brandweer bij de uitoefening van haar wettelijke taak in verband met de aard van het te blussen object blusmiddelen kiest die extra duur zijn, op zichzelf niet de gevolgtrekking wettigt dat die blusmiddelen niet (mede) dienden ter voorkomen van gevaar voor levens en omgeving. Het hof heeft dus niet miskend wat de Gemeente beoogde tot uitdrukking te brengen, maar het verwierp dit argument.

2.21. Het subonderdeel 2 a faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag en overigens omdat wat het hof overweegt, zoals hiervoor opgevat, niet onbegrijpelijk is.

2.22. In r.o. 6.4 oordeelt het hof dat wat het in r.o. 6.3 overweegt niet anders wordt doordat van de zijde van de brandweer is meegedeeld op 17 oktober dat in het vervolg kosten in rekening zouden worden gebracht. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat die omstandigheid niet meebrengt dat de Gemeente er op mocht vertrouwen dat Rize aanvaardde dat de Gemeente aanspraak zou maken op hulploon.

2.23. Dit oordeel lijkt me niet onbegrijpelijk als ik in aanmerking neem dat voor het hof zwaar woog dat de brandweer haar wettelijke taak vervulde. In het licht daarvan mocht de Gemeente in de visie van het hof niet te snel, en dus niet reeds op grond van zo'n mededeling ervan uitgaan dat Rize een aanspraak op hulploon aanvaardde.

2.24. Op grond hiervan faalt m.i. subonderdeel 2 b.

2.25. Subonderdeel 2 c mist feitelijke grondslag omdat wat het hof in r.o. 6.3 overweegt mijns inziens geenszins dwingt tot de gevolgtrekking dat naar 's hofs oordeel een hulpovereenkomst als bedoeld in art. 545 lid 1 laatste volzin (oud) K ''niet denkbaar zou zijn indien de hulpverlener een Gemeente is die handelt in de uitoefening van haar in art. 1 lid 4 Brandweerwet 1985 omschreven taak''. Het hof heeft naar ik meen slechts geoordeeld dat in het onderhavige geval de Gemeente niet mocht vertrouwen dat Rize aanvaard heeft dat de Gemeente op hulploon aanspraak zou maken. Meer lees ik niet in het arrest, met name niet dat volgens het hof de Gemeente geen overeenkomst tot hulpverlening, betrekking hebbende op de assistentie van de brandweer, zou hebben kunnen sluiten met Rize. Gelet echter op het uitgangspunt dat de Gemeente wettelijk verplicht is om voor brandbestrijding te zorgen vindt het hof kennelijk dat zo'n overeenkomst niet te snel kan worden aangenomen via het opgewekte vertrouwen. Dat lijkt me overigens ook juist als ik bij dat uitgangspunt in aanmerking neem dat men aanneemt dat de enkele toestemming (uitdrukkelijk of stilzwijgend) van de kapitein tot hulpverlening, nog geen overeenkomst tot hulpverlening laat ontstaan18, althans dat men niet te snel dient te concluderen tot het bestaan van een overeenkomst tot hulpverlening19.

2.26. Onderdeel 3 klaagt — ik vat samen — dat het hof heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten de stelling van de Gemeente, dat zij ook buiten een overeenkomst tot hulpverlening aanspraak heeft op hulploon ingevolge art. 552 (oud) K, waaraan niet afdoet dat zij haar in art. 1 lid 4 Brandweerwet 1985 bedoelde taak vervulde.

2.27. Ik meen dat de klacht dat het hof genoemde stelling onbesproken zou hebben gelaten feitelijke grondslag mist. Uit het arrest en met name uit het slot van r.o. 6.3 en r.o. 6.7 (waar het hof de door de Gemeente aan haar vordering ten grondslag gelegde zaakwaarneming verwerpt) wordt m.i. duidelijk dat het hof van oordeel was dat de Gemeente, handelende krachtens haar ''publiekrechtelijke'', d.w.z. uit de Brandweerwet 1985 voortvloeiende taak, geen aanspraak had op hulploon als bedoeld in art. 552 (oud) K.

2.28. Onderdeel 4 keert zich tegen de verwerping door het hof in r.o. 6.7 van de grondslag zaakwaarneming die de Gemeente aan haar vordering heeft gegeven.

2.29. Het hof heeft blijkens de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat de grondslag zaakwaarneming in wezen op geen andere feiten is gebaseerd dan de grondslag hulpverlening. Dit wordt door het middel op zichzelf niet bestreden.

2.30. Nu de zeerechtelijke hulpverlening in sommige opzichten met zaakwaarneming op een lijn kan worden gesteld20, zal ik aan de beide middelonderdelen verder gezamenlijk aandacht besteden.

2.31. De brandweer heeft dunkt me in het onderhavige geval ''hulp'' verleend als waarop art. 545 (oud) K doelt, want het lijkt me weinig twijfelachtig dat sprake was van gevaar, zoal niet voor het schip, dan toch voor (een deel van) de lading21. Maar gelet op de ratio van het hulploon, nl. om de potentiële hulpverleners heen te helpen ‘’over de bezwaren hun lijf en goed ten bate van anderen in de waagschaal te stellen22’’, zal de omstandigheid dat in een bepaald geval deze spreekwoordelijke worst voor de neus niet nodig is omdat de hulpverlener van elders een rechtsplicht heeft tot verlening van de hulp die is geboden, van invloed kunnen zijn op de vraag of aanspraak bestaat op hulploon.

2.32. Dàt een overheid onder omstandigheden aanspraak kan maken op hulploon, wordt overigens aangenomen door Cleveringa23 en Schadee24. Eerstgenoemde, sprekend van hulploon, merkt op:

‘’Bij hulpverlening door een schip van de marine kan er wel sprake zijn van hulploon, maar men zal rekening mogen en moeten houden met de omstandigheid, dat zulk een schip politiediensten behoort te verrichten en dus uit hoofde van zijn bestemming tot meer hulp verplicht is dan waartoe een gewoon schip is gehouden. Soortgelijks staat het met politie, brandweer e.d.’’25.

2.33. Ik zou menen dat dit het uitgangspunt kan zijn. De vraag is dan vervolgens hoe men de algemene rechtsplicht van overheidsdiensten als politie en brandweer om hulp te verlenen hier moet verdisconteren.

2.34. Ik zou als criterium willen aanleggen dat wanneer het gaat om hulp van de overheid waarvoor zij in de regel geen vergoeding mag of pleegt te verlangen, dit meebrengt dat zij in de regel ook geen aanspraak behoort te kunnen maken op hulploon. In concreto: voorzover de brandweer werkzaamheden heeft verricht die zij ook zonder vergoeding zou hebben moeten verrichten bij blussing van een brand aan een ander object dan een schip, komt de Gemeente geen hulploon toe.

2.35. Bij het antwoord op de vraag wat dit nu in de praktijk heeft te betekenen, moet m.i. in aanmerking worden genomen dat de geschiedenis van de totstandkoming van de Brandweerwet 1985 duidelijk maakt dat voor de in de wet omschreven taken van de brandweer, anders dan andere dienstverlening (in de stukken ook wel ‘’hulpverlening’’ genoemd), geen rechten worden geheven26. Bevestiging van dit standpunt vinden wij in de Circulaire van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken van 19 augustus 1985, no. FB85/U467, aan de provinciale besturen en de gemeentebesturen, betreffende (o.m.) brandweerrechten27, waar wij o.a. het volgende lezen:

‘’Wanneer de brandweer optreedt in het kader van brandbestrijding dan wel in het geval van de hierboven omschreven hulpverlening bij ongevallen en van rampenbestrijding28, ben ik van mening dat hiervoor geen rechten mogen worden geheven.

Het heffen van rechten in die gevallen is naar mijn mening in strijd met het algemeen belang. De overheid rekent deze vorm van hulpverlening ten behoeve van de burger in het algemeen tot haar publieke taak en zij heeft die mitsdien als overheidsverplichting op zich genomen. In artikel 1 van de Brandweerwet 1985 zijn die brandweeractiviteiten dan ook wettelijk vastgelegd.

Ook de regering is blijkens de memorie van toelichting bij de ontwerp-Brandweerwet van mening dat voor bovengenoemde taken geen rechten mogen worden geheven.

Een ander zwaarwegend argument om in die gevallen geen rechten te heffen is dat de openbare veiligheid gevaar zou kunnen lopen, wanneer brand-, ongevals- en rampenbestrijding door de burger in de vorm van daarvoor geheven rechten betaald zou moeten worden. Bij de particulier zou dan immers een drempel kunnen ontstaan om tot alarmering over te gaan.

Het bovenstaande betekent onder meer dat voor de bijzondere blusmiddelen, welke in een concrete brandbestrijdingssituatie daartoe het meest geëigend zijn, geen rechten kunnen worden geheven’’.

In het vervolg van deze circulaire wordt de mogelijkheid van het heffen van rechten voor het door de brandweer verlenen van diensten, anders dan in geval van brand- en rampenbestrijding en het beperken en bestrijden van gevaar voor mensen en dieren bij ongevallen, opengelaten.

2.36. In de Circulaire van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van 1 augustus 1979, no. 4817, inzake verhaal kosten brandweeroptreden29, wordt een zelfde standpunt ingenomen ten aanzien van de traditionele brandweerzorg. Bij hulpverlening dient, anders dan bij dienstverlening buiten brandongevals- of andere calamiteitssituatie, geen verhaal van kosten plaats te vinden (par. 5). Onder bepaalde omstandigheden wordt echter verhaal op basis van (het toenmalige) art. 1401 BW toelaatbaar geoordeeld, nl. waarin de noodzaak van hulpverlening aan iemands schuld is toe te schrijven (par. 6), maar omdat ''enige terughoudendheid'' op haar plaats wordt geacht, wordt voorgesteld dat zulk verhaal dan beperkt dient te blijven tot gevallen van schade die te wijten is aan ''notoire schuld of opzet van de veroorzaker dier schade'' (par. 8). Ik meen overigens dat deze circulaire zich niet goed laat verenigen met het nadien door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken ingenomen, veel strakkere standpunt, zoals verwoord in diens hierboven geciteerde circulaire van 1985.

2.37. In dit verband moet de vraag worden gesteld op de assistentie van de brandweer dogmatisch gezien kan worden gebracht onder het begrip zaakwaarneming. De wettelijke plicht van de gemeente om brand te bestrijden sluit, naar huidige opvattingen, zaakwaarneming op zichzelf niet uit30.

2.38. Er zijn wel andere geluiden geweest. Verburg31 betoogt32 dat als een ambtenaar handelt in de vervulling van zijn taak, in het algemeen zaakwaarneming ''niet bestaanbaar'' is en dat zodra de overheid uitsluitend handelt in het kader van haar publieke taak, van zaakwaarneming geen sprake kan zijn, omdat zij niet als ieder ander aan het verkeer deelneemt en omdat zij verplicht handelt. Daarbij dient aangetekend te worden dat Verburg zaakwaarneming bij aanwezigheid van een verplichting tot het handelen uitsluit33.

2.39. Evenzo oordeelde het Hof te 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 2 december 1975, NJ 1976, 432. In die zaak had de brandweer, na het blussen van een brand in een boerderij, een loonbedrijf opdracht gegeven om nasmeulend hooi en stro over het open veld te verspreiden teneinde o.m. heroplaaiing van het vuur en vlam-overslag naar belendende percelen te voorkomen. De vraag was of de betrokken Gemeente de daaraan verbonden kosten op grond van zaakwaarneming kon terugvorderen. Het hof beantwoordde die vraag ontkennend en overwoog daartoe — heel kort samengevat — dat de overheid brandbestrijding in het algemeen belang tot haar publieke taak rekent en ‘’mitsdien jure suo brandbestrijding als overheidsverplichting op zich heeft genomen’’ en dat, waar de Gemeente niet anders deed dan uitvoering geven aan haar publieke taak, zaakwaarneming ''in feite'' niet had plaatsgevonden. Instemming met deze uitspraak betuigde Stellinga in zijn korte noot onder het arrest in NJ/AB 1976, 277, verwijzend naar zijn noot onder het Rijksweg 12-arrest34. In die noot spreekt hij echter niet over de zaakwaarneming (het ging in die zaak om een op onrechtmatige daad gegrond vordering), maar legt hij er de nadruk op dat voor de echte overheidstaken, zoals de handhaving van de rechtsorde door de politie (ex art. 28 Politiewet) en de brandbestrijding en -voorkoming, een gemeentelijke taak, de overheid geen vergoeding vraagt en, naar ik uit zijn betoog opmaak, ook niet behoort te vragen.

2.40. In verband met het optreden van de politie zijn in het vorige decennium enkele beschouwingen gewijd aan het verhaal van kosten van politieoptreden35.

2.41. Knijp is van mening dat de politie, handelend op grond van de algemene taakomschrijving in art. 28 Politiewet36 zaakwaarnemer kan zijn, maar vindt dat dit niet het geval is wanneer het politieoptreden primair gelegen is in de handhaving van de rechtsorde, als de vervulling van de publieke taak (het algemeen belang) overheerst. Dat kunnen op die basis geen kosten worden doorberekend.

2.42. Hierop (en op het rapport ‘’Doorberekenen van politiekosten’’ van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten) doorbordurend is Smit de opvatting toegedaan dat ''als de politie handelt zonder dat er een specifieke bevoegdheid of deskundigheid vereist is en zij bovendien handelt op een wijze en in een situatie, waarin ieder burger dezelfde of soortgelijke maatregelen zou hebben kunnen nemen en het tenslotte niet een taak betreft die als zéér specifiek des overheids (sic) is aan te merken'' de politie in overwegende mate een particulier belang dient. In dat geval zou, als ik hem goed begrijp, zaakwaarneming en doorberekening van kosten wel mogelijk zijn. De lengte van zijn criterium indiceert welhaast dat hij zaakwaarneming door de politie een uitzondering acht.

2.43. Het lijkt me van belang om met Knijp aandacht te besteden aan de beantwoording van kamervragen door de Minister van Binnenlandse Zaken, mede namens de Minister van Justitie, in 198437, waaruit naar voren komt dat dezen zich op het standpunt stelden dat voor ‘’politiële dienstverlening’’ die de kern van de openbare orde38 raakt, toepassing van het ‘’profijtbeginsel’’ is uitgesloten en dat geen mogelijkheden tot kostenverhaal aanwezig zijn. Bij ‘’steundiensten’’, te weten diensten van de politie die samenhangen met, of voortvloeien uit de handhaving van de openbare orde, waarbij in overheersende mate een individualiseerbaar particulier belang wordt gediend, is er wel een zekere mogelijkheid tot doorberekening van kosten volgens de beide bewindslieden.

2.44. Tenslotte nog enige aandacht voor de opvattingen van Schoordijk39. Hij stelt de vraag of de kosten van politie of brandweer kunnen worden verhaald in het kader van de rechtspolitiek40 en ik zou menen dat hij daar gelijk in heeft. Op de hem zo bekende wijze differentieert hij naar aanleiding van schitterende voorbeelden, maar komt er niet uit, zoals hij zelf zegt. Wel meent hij, anders dan Smit, dat zaakwaarneming ook mogelijk is wanneer de politie optreedt omdat dit louter haar taak is.

2.45. Terug naar de brandweer. Mag nu gezegd worden dat de brandweer die een brand blust zaakwaarneming verricht? Volgens de heersende opvatting over het begrip zaakwaarneming zou het antwoord bevestigend kunnen luiden: de brandweer verricht haar werkzaamheden (mede) in het belang van de getroffene en zij doet dat niet uit hoofde van een bevoegdheid krachtens een op rechtshandeling of wet gebaseerde rechtsverhouding tot die getroffene.

2.46. Toch lost dit het probleem niet op, want men kan niet elk overheidshandelen zomaar vertalen in civielrechtelijke begrippen. Zaakwaarneming is geen figuur die is ontwikkeld om de overheid het recht toe te kennen op een vergoeding voor het verrichten van overheidstaken. Daarvoor zijn belastingen en heffingen in de eerste plaats bedoeld.

2.47. Waar dus de overheid werkzaamheden verricht die bij uitsluiting van anderen tot haar taak behoren, werkzaamheden waartoe zij ook een wettelijke plicht heeft, zou m.i. moeten gelden — en dat is inderdaad een rechtspolitieke keuze — dat zij geen vergoeding daarvoor kan vorderen op grond van zaakwaarneming. Verricht zij in dat kader tevens diensten die ook door anderen zouden kunnen worden verricht, dan kan onder omstandigheden een vergoeding op basis van zaakwaarneming op haar plaats zijn.

2.48. Het voorgaande brengt m.i. ten aanzien van de vraag of de Gemeente op grond van zaakwaarneming de kosten van brandbestrijding kan terugvorderen door het hof terecht ontkennend is beantwoord. Daarop stuit middelonderdeel 4 af.

2.49. Ten aanzien van de vraag of de Gemeente voor de onderhavige werkzaamheden van de brandweer hulploon kan vorderen brengt wat ik hierboven heb betoogd m.i. mee dat wanneer de brandweer handelt in het kader van de normale uitoefening van haar wettelijke taak, welke, naar blijkt, mede gegeven is ten behoeve van de openbare veiligheid, de hulploonregeling in zoverre buiten toepassing blijft dat de Gemeente ter zake van de assistentie van de brandweer geen aanspraak op hulploon toekomt41.

2.50. De enkele omstandigheid dat die assistentie mede de belangen van schip en lading dient lijkt me daartoe onvoldoende. Ook bij de blussing van andere objecten, bv. panden, worden de particuliere belangen van eigenaren en assuradeuren gediend42.

2.51. Zou men voor het andere standpunt kiezen, dan zou er op het terrein van verhaal van kosten van dit soort dienstverlening door de overheid een m.i. niet gerechtvaardigde ongelijkheid ontstaan ten opzichte van anderen ten behoeve van wie de overheid deze diensten ook verplicht is te verrichten doch van wie bij gebreke van een wettelijke regeling als die waarvan hier sprake is geen met hulploon vergelijkbaar ''loon'' kan worden gevorderd.

2.52. Waar de brandweer hulp als thans bedoeld verleent die van een zodanig karakter is dat zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet meer gerekend kan worden tot de normale uitoefening van de wettelijke taak van de brandweer, zou hulploon op zijn plaats kunnen zijn. Dit criterium dwingt natuurlijk tot ''case law''. Wat het onderhavige geval betreft, zou ik menen dat de door de brandweer verleende hulp zich niet als de hier omschreven hulp kenmerkt.

2.53. Middelonderdeel 3 gaat daarom van een onjuiste rechtsopvatting uit door aan te nemen dat in gevallen als het onderhavige de Gemeente steeds aanspraak op hulploon heeft en faalt ook overigens omdat het hof in dit geval terecht heeft geoordeeld dat de Gemeente geen hulploonvordering toekomt.

2.54. Onderdeel 5 bestrijdt de afwijzing door het hof van de door de Gemeente aan haar vordering gegeven grondslag onrechtmatige daad. De derde appelgrief van de Gemeente richtte zich tegen de overweging van de rechtbank onder 5.3 dat — zoals het hof in r.o. 7 samenvat — het te kort schieten van Rize afdoende (brand)veiligheidsmaatregelen te treffen niet onrechtmatig is tegenover de Gemeente. De vierde appelgrief richtte zich tegen r.o. 5.4 en 5.5 van het vonnis van de rechtbank. Het hof vindt dat deze grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

2.55. In r.o. 7.1 gaat het hof uit van de hypothetische feitelijke grondslag ''dat juist is dat de brand niet zou zijn uitgebroken dan wel met eigen middelen had kunnen worden geblust, indien op de Rize K alle veiligheidsvoorschriften in acht waren genomen en een adequate brandbestrijdingsvoorziening conform voorschriften aanwezig was geweest''. Ook dan acht het hof geen grond aanwezig voor een vergoeding voor kosten na 16 oktober 23.00 uur. Het hof verwijst daarvoor naar r.o. 5.6 van zijn arrest.

2.56. Subonderdeel 5 a klaagt, kort gezegd, dat uit r.o. 7.1 en 7.4 blijkt dat de Gemeente geen verhaalsrecht heeft om de enkele reden dat haar in art. 1 lid 4 Brandweerwet 1985 omschreven taak zich niet verdraagt met zulk verhaal.

2.57. Dit is niet juist. Het hof heeft met zijn verwijzing aan het slot van r.o. 7.1 naar r.o. 5.6 duidelijk gemaakt dat het hier gaat om een vordering terzake van kosten van de uitoefening van een publieke taak en in r.o. 7.2 nader gemotiveerd dat ten aanzien van het verhaal van zulke kosten de Gemeente kan worden gehouden aan de gedragslijn in de hierboven43 reeds genoemde circulaires van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken van 19 augustus 1985 en van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van 1 augustus 1979. Omdat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat in casu geen sprake was van opzet of grove schuld van de kant van de rederij achtte het hof in verband met die circulaires geen verhaal van genoemde kosten mogelijk op de grondslag van onrechtmatige daad. Dit subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.58. Het is m.i. dus duidelijk dat het hof er tevens van uit is gegaan dat de Gemeente onder bepaalde omstandigheden op grond van onrechtmatige daad kosten van brandbestrijding door de brandweer op de betrokkenen kan verhalen. In het midden kan dus blijven of dit juist is.

2.59. Ten aanzien hiervan zou ik echter het volgende willen opmerken. De vraag of de overheid die, als in casu, vergoeding van schade vordert op grond van de stelling dat de gedaagde jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, een door art. 1401 BW (oud), thans art. 6:162 BW beschermd belang heeft, doet niet meer terzake sedert HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 (m.nt. C.J.H. Brunner) inzake Staat/Van Amersfoort44.

2.60. Blijft in het algemeen de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden sprake is van onrechtmatig handelen jegens de overheid op grond waarvan deze de kosten van brandbestrijding op betrokkenen kan verhalen langs de weg van een op art. 6:162 gebaseerde schadevergoedingsactie.

2.61. Vrij algemeen wordt aangenomen dat de Gemeente de kosten van brandbestrijding — en hetzelfde geldt voor de kosten van politieoptreden — niet op grond van onrechtmatige daad van verhalen45. Men geeft daarvoor verschillende redenen — het gaat om een typische overheidstaak en de aard van het belang (noem het het algemeen belang van de openbare orde en veiligheid) wordt niet door een privaatrechtelijke norm beschermd, het is geen belang dat door art. 1401 BW (oud) of art. 6:162 BW wordt beschermd — maar zij komen er m.i. allemaal op neer dat men eenvoudigweg ergens een grens stelt aan de privaatrechtelijke rechtsbescherming die de overheid kan genieten. Anderen trekken de grens elders en achten ook denkbaar dat de overheid vergoeding kan vorderen van de kosten die zij maakt ter handhaving van openbare orde of veiligheid door politie c.q. brandweer46. Weer anderen aarzelen of stellen slechts dat een rechtspolitieke keuze moet worden gemaakt47.

2.62. Zelf zou ik me in beginsel willen aansluiten bij degenen die menen dat de kosten van brandbestrijding niet verhaalbaar zijn op de betrokkenen langs de privaatrechtelijke weg van de onrechtmatige daad, omdat in het algemeen het feit dat men brand heeft laten ontstaan niet onrechtmatig kan worden geacht jegens de overheid in verband met de kosten die zij moet maken voor de brandbestrijding. Die kosten worden langs andere — publiekrechtelijke — weg bestreden, te wegen via de belastingen.

2.63. De uitspraken op het terrein van de bodemsanering48 lijken echter te nopen tot nuancering, omdat het daarin toch ook gaat om een ‘’aan de zorg van de overheid toevertrouwd algemeen belang’’, nl. ‘’van een zo schoon mogelijk milieu’’, en om vermogensnadeel voor de overheid, zie r.o. 3.4 van het arrest inzake Van Wijngaarden/Staat. Met het begrip ‘’typische overheidstaken’’ lijken we er zo niet meer te komen, want milieuzorg is toch ook zo'n taak geworden en dat is t.a.v. brandbestrijding eens in het (verre) verleden eveneens gebeurd: eens heeft de overheid zich dat belang aangetrokken. Stelt men het veroorzaken van brand op één lijn met het veroorzaken van bodemverontreiniging, dan staat de deur voor verhaal van kosten van brandbestrijding open. Wil men die deur slechts op een heel klein kiertje laten staan, dan zal een streng criterium moeten worden aangelegd om het uitzonderlijke karakter van dat verhaal tot uitdrukking te laten komen.

2.64. Hierbij moet evenwel worden bedacht dat de overheid zelf brandbestrijding en bodemsanering niet op één lijn stelt, nu zij bij bodemsanering uitgaat van het principe van ‘’de vervuiler betaalt’’ — zie de Interimwet bodemsanering— terwijl uit wat ik hierboven heb opgemerkt toch wel duidelijk wordt dat de overheid niet, althans niet dan in uitzonderlijke gevallen49 laat gelden dat degene aan wie het ontstaan van de brand zou kunnen worden toegerekend betaalt. Daaruit leid ik af dat de overheid het enkele feit dat het ontstaan van de brand aan een betrokkene kan worden toegerekend nog niet voldoende is om aan te nemen dat deze (mede) jegens de overheid onrechtmatig heeft gehandeld.

2.65. Ik keer terug naar het middel. Subonderdeel 5 b klaagt er over dat het hof in r.o. 7.2 heeft geoordeeld dat er van uit mag worden gegaan dat er van de zijde van Rize geen sprake is geweest van opzet of grove schuld, omdat het hof met name zou hebben miskend dat de rechtbank die kwestie in het midden heeft gelaten gelet op haar oordeel in r.o. 5.3 van haar vonnis dat in casu niet zou zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste.

2.66. Bij repliek in eerste aanleg stelde de Gemeente50 dat voor zover zij de werkzaamheden zou hebben uitgeoefend in het kader van de publiekrechtelijke taak haar opgelegd in de Brandweerwet, zij de door haar gemaakte kosten verhalen op de rederij, omdat de rederij apert onrechtmatig heeft gehandeld tegenover haar. Op het schip was, aldus de Gemeente, geen enkele brandbestrijdende voorziening aanwezig, wat in strijd is met de International Convention for the Safety of Life at Sea. Door overtreding van die regels heeft de rederij volgens de Gemeente onrechtmatig jegens haar gehandeld, indien als uitgangspunt wordt genomen dat het tot de publiekrechtelijke taak van de Gemeente hoort om in casu hulp te verlenen. Voorts wijst de Gemeente op het gedrag van de kapitein. Deze had moeten ingrijpen en niet de brandweer dagenlang aan het lijntje moeten houden toen niet werd overgegaan tot lossing door de ladingbelanghebbenden, aldus de Gemeente. Voorts betoogde de Gemeente:

‘’Het is zeker niet zo dat de Gemeente zich ook maar op enigerlei wijze beperkingen heeft opgelegd in het verhalen van kosten. Met name heeft de Gemeente niet uitgesproken dat zij alleen bij opzet of grove schuld tot verhaal zal overgaan.

Weliswaar heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten per 1 augustus 1979 een circulaire het licht doen zien, doch deze circulaire is tot stand gekomen voor de nieuwe Brandweerwet en bindt de Gemeente Vlissingen niet. De Gemeente beroept zich ook niet op deze circulaire.

Bovendien heeft een circulaire van de V.N.G. uiteraard geen enkele rechtskracht. De V.N.G. is slechts een adviserend orgaan. Soms vraagt de Gemeente advies aan de V.N.G., maar de Gemeente is vrij een eigen standpunt in te nemen.

Overigens is ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten de mening toegedaan, dat in casu de kosten door de Gemeente op de rederij kunnen worden verhaald. Vergelijk ook Hoge Raad 19 december 1975, NJ 1976, 280.

Resumerend stelt de Gemeente dat opzet en grove schuld wel degelijk aan de rederij en de kapitein van de Rize-K kan worden verweten, zowel voor wat betreft met betrekking tot de schade na het geven van het sein ''brand meester'' als daarvoor, doch dat die opzet of grove schuld niet behoeft te worden aangetoond, omdat de Gemeente zich geen beperkingen heeft opgelegd bij het invorderen van de door de onrechtmatige daad aan haar veroorzaakte schade.’’

2.67. Het hof overweegt in dit verband:

‘’Bij repliek in conventie heeft de Gemeente doen zeggen dat opzet of grove schuld aan de rederij kan worden verweten, zowel met betrekking tot de schade na het geven van het sein ‘’brand meester’’ als daarvoor. De rechtbank heeft de Gemeente hierin niet gevolgd, wellicht omdat de Gemeente op deze stelling heeft doen volgen dat die opzet of grove schuld niet behoeft te worden aangetoond, omdat de Gemeente zich geen beperkingen heeft opgelegd bij het invorderen van de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade. Een grief is te dezer zake niet geformuleerd, zodat er van uit kan worden gegaan dat hier geen sprake is van opzet of grove schuld en daarmee evenmin van de in de laatste circulaire bedoelde ‘’notoire schuld’’.’’

2.68. Wat het hof hier m.i. tot uitdrukking brengt is dat de rechtbank in de stellingen van de Gemeente niet heeft gelezen dat zij haar vordering grondde op opzet of grove schuld van de rederij en dat de Gemeente tegen deze lezing van die stellingen in appel niet is opgekomen, zodat het beroep op opzet of grove schuld geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in appel. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat ook in appel door Rize een beroep is gedaan op genoemde circulaire van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten51, zonder dat uit de stukken blijkt dat de Gemeente in appel zich opnieuw op opzet of grove schuld van de kant van Rize heeft beroepen52.

2.69. Het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag, want leest het arrest verkeerd, en faalt daarom, Naar 's hofs oordeel heeft de rechtbank de vraag van opzet of grove schuld niet in het midden gelaten.

2.70. Subonderdeel c faalt m.i. omdat het hof in het bestreden onderdeel van r.o. 7.2 tot uitdrukking heeft gebracht dat Rize er op grond van de bedoelde circulaires en van het niet bestreden feit dat ''gemeenten zich aan de gedragslijn als bedoeld in genoemde circulaires plegen te houden'', waarmee het hof bedoelt dat in Nederland in het algemeen gemeenten zich daaraan plegen te houden, op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich eveneens aan die gedragslijn — geen verhaal van brandweerkosten, althans niet in andere gevallen dan waarin sprake is van opzet of grove schuld — zou houden en dat Rize er daarom niet op behoefde te rekenen dat de Gemeente in deze een ander beleid zou voeren. Daarmee heeft het hof m.i. geen rechtsregel geschonden.

2.71. Subonderdeel 5 d kan m.i. evenmin slagen. Het keert zich tegen de laatste zin van r.o. 1.1 en de laatste zin van r.o. 7.2 en tegen 7.3. Het gaat hier om de vraag of de kapitein bevoegd was om de lading op eigen gezag te laten lossen.

2.72. Voorzover het subonderdeel klaagt over de vaststelling van het hof in de laatste volzin van r.o. 1.1, hierboven onder 1.2 sub (ii) weergegeven, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het die overweging verkeerd leest. Het hof laat er zich daarin namelijk niet over uit of in de omstandigheden van het geval de kapitein een eigen bevoegdheid had om tot lossing van de lading over te gaan.

2.73. Wat nu dit laatste betreft geldt het volgende. In appel was door de Gemeente een beroep gedaan op art. 371 (oud) K, maar zij stelt nu dat dit een kennelijke verschrijving was voor art. 357 K. Het hof had volgens de Gemeente laatstgenoemde bepaling ambtshalve moeten toepassen.

2.74. Het hof heeft echter de verwijzing naar art. 371 K in de door het subonderdeel genoemde vindplaats in de memorie van grieven kennelijk niet gelezen als een verschrijving van art. 357 K. Maar wat door ook van zij, voor een ambtshalve toepassing van art. 357 K heeft het hof kennelijk geen aanleiding gezien omdat het daartoe onvoldoende feitelijke grondslag in de stukken heeft gevonden, wat niet met enige rechtsregel in strijd is en ook niet onbegrijpelijk als in aanmerking wordt genomen dat deze bepaling ziet op werping in geval van nood53 en niet in de eerste plaats op een situatie als de onderhavige waarin aan de orde was lossing van de lading of een deel daarvan op de wal waarvoor in de eerste plaats de ''ter plaatse deugdelijk vertegenwoordigde'' ladingbelanghebbenden de verantwoordelijkheid droegen, zoals het hof in r.o. 7.3 tot uitdrukking heeft gebracht.

2.75. Nu geen van de middelonderdelen naar mijn mening kan slagen bereik ik thans de volgende conclusie.

3. CONCLUSIE

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank en r.o. 1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Met name laat ik onbesproken de reconventionele vordering van Rize welke in appel geen rol meer speelde.

3 Voor de samenvatting van de vordering en het verweer in eerste aanleg baseer ik mij op r.o. 3.1 en 3.2 van het vonnis van de rechtbank. Er is tussen partijen ook een kort geding gevoerd over de teruggave van het door de Gemeente ter verzekering van haar onderhavige vordering op het schip gelegde beslag: zie het vonnis van de President van de Rechtbank te Middelburg van 9 april 1987, in deze zaak bij antwoord in prima geproduceerd en gepubliceerd in S&S 1987, 126.

4 Het vonnis is afgedrukt in S&S 1990, 124 waarin het arrest van het hof is gepubliceerd.

5 In gelijke zin het eerder genoemde vonnis van de President van 9 april 1987, S&S 1987, 126.

6 S&S 1990, 124.

7 In deze zaak is het vóór 1 april 1991 (in werking treding Boek 8 BW) geldende recht van toepassing.

8 Het middel noemt ook nog art. 88 Schepenbesluit 1965, maar in de schriftelijke toelichting (p. 5) wordt dit argument ingetrokken omdat dat besluit op de Rize K. niet van toepassing is.

9 Wetsontwerp I met MvT nr. 16 695, Bijl. Hand. II 1980-1981, nr. 2 en 3 en gewijzigd bij Nota van Wijziging, Bijl. Hand. II 1981-1982, nr. 7, het Nader gewijzigd voorstel van wet, Bijl. Hand. II 1983-1984 nr. 14 en het Tweede nader gewijzigd voorstel van wet, Bijl. Hand. I 1984-1985, nr. 32. Het gelijktijdig ingediende wetsontwerp II is later ingetrokken, zie Brief van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken, Bijl. Hand. II 1981-1982, nr. 6 en de Toelichting bij de Nota van Wijziging, Bijl. Hand. II 1981-1982, nr. 8, p. 2 bovenaan.

10 De hulpverlening is thans geregeld in afdeling 2 van titel 6 van Boek 8 BW (art. 8:550 e.v.).

11 KB van 21 februari 1913, Stb. 75; Trb. 1953, 125; Trb. 1965, 224; zie over dat verdrag Wildeboer, The Brussels Salvage Convention, Leiden 1964;Cleveringa, Zeerecht, 1961, p. 856; Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse Handelsrecht (Zevenbergen), p. 45 en 1274-1275; Dorhout Mees/Van Empel, Nederlands handels- en faillissementsrecht, IV, 1980, nr. 9, p. 481 e.v.; Cleton, Hulp aan schepen (Het Hulpverleningsverdrag van Londen, 1989 en Lloyd’s Open Form 1990), 1992, p. 3 en passim.

12 Zie Cleveringa, Zeerecht, p. 856; Molengraaff, Leidraad, p. 1262; Wildeboer, p. 5 e.v. waar ook gegevens over andere landen.

13 Zie hierover Wildeboer, p. 32-33 en vergelijk ook wat zij op p. 26 e.v. zegt over art. 14 van het Verdrag dat handelt over hulp door en aan oorlogsschepen en schepen van de overheid en uitsluitend bestemd voor de publieke dienst, welk artikel voor het onderhavige geval dus geen directe relevantie bezit.

14 Zie daarover het reeds genoemde werk van Cleton, passim.

15 ‘’Dit Verdrag laat onverlet de bepalingen van een nationale wetgeving of internationaal verdrag betreffende hulpverleningswerkzaamheden die worden verricht door of onder toezicht van een overheid’’.

16 Zie over art. 13 van het Brusselse Verdrag en art. 5 van het Londense: Cleton, Hulp aan schepen, p. 19-21, die in noten 31 en 34 verwijst naar de uitspraak van het hof in deze zaak. Dat, zoals wordt gezegd in noot 31, het vonnis van de Rechtbank Middelburg van 9 april 1987, S&S 1987, 126 bij dat arrest is bevestigd, berust op een vergissing, die mogelijk is te wijten aan een redactionele opmerking in de kop van S&S 1990, 124.

17 Zie thans art. 8:554 BW waarin hulp wordt uitgesloten tegen een uitdrukkelijk en redelijk verbod vanwege het schip.

18 Cleveringa, Zeerecht, p. 842, noot 4. Zie in dit verband ook de conclusie van de A-G Franx voor HR 7 maart 1980, NJ 1980, 501, p. 1619 links, en dat arrest zelf, alsmede de noot van Wachter eronder.

19 Wachter in zijn noot sub 1 onder het in de vorige noot genoemde arrest.

20 Zie in dit verband – ook over de verschillen – Cleveringa, Zeerecht, p. 858-859; Wildeboer, p. 39-48; A. Korthals Altes, Prijs der zee (1973), p. 60 e.v., 111 e.v.; dezelfde, No cure, no pay, in: Advocatenblad 1985, p. 485; Van Oven, Handelsrecht, 1981, p. 278; Toelichting op art. 8.6.2.21 Ontw. NBW (Groene Boek); MvT Vaststellingswet Boek 8 NBW bij art. 8:572 BW.

21 Zie over wat onder ‘’gevaar’’ moet worden verstaan Cleveringa, Zeerecht, p. 866; Molengraaff, Leidraad, p. 1267-1268; Wildeboer, Hoofdstuk VI; Cleton, Hulp aan schepen (Het Hulpverleningsverdrag van Londen, 1989 en Lloyd’s Open Form 1990), 1992, 2.3.4-2.3.11 met verdere gegevens. Dat de betrokken regeling van hulpverlening ook van toepassing is op in een haven afgemeerde schepen lijdt geen twijfel.

22 Cleveringa, Zeerecht, p. 859 bij en in noot 1; p. 868. Zie ook Wildeboer, p. 94 ‘’…the salvage provisions in principle ai mto encourage salvors’’, en p. 280 (Nederlandse samenvatting) ‘’Een recht op loon is toegekend ter aanmoediging van snelle en doeltreffende hulpverlening aan op zee in gevaar verkerende schepen’’.

23 Zeerecht, 1961, p. 893-894.

24 Bindend advies 11 april 1972, S & S 1973, 39 (‘’Jupiter’’), p. 99, rechts bovenaan. De bindend adviseur spreekt daar van aan de gemeenten ‘’uit de wet toekomende rechten tot hulploon’’.

25 Daarom is het huidige art. 8:561 BW ruim gesteld, zie de Toelichting, Groene Boek, p. 1358, op art. 8.6.2.10 sub 4.

26 MvT, Bijl. Hand. II 1980-1981, 16 695, nr. 3, p. 11, tweede volle alinea, laatste zin; p. 12 eerste volzin; p. 13, nr. 11, p. 7, voorlaatste alinea; MvA, Bijl. Hand. II 1983-1984, nr. 12, p. 22, voorlaatste alinea.

27 Afgedrukt in Schuurman & Jordens, 28, 1990, p. 558 e.v.

28 Bedoeld is de hulpverlening genoemd in art. 1 lid 4 onder b en lid 6, slot, van de Brandweerwet 1985.

29 Schuurman & Jordens, 28, 1990, p. 488 e.v.

30 Zie in dit verband Ras, Zaakwaarneming naar Nederlands recht, Praeadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1968, p. 26-27 en 33-35; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, TM, p. 792 (i.v.m. art. 6.4.1.1 (art. 6:198 BW)); Schoordijk, WPNR 5870 (1988), p. 230 rechts – 231 links; Asser/Hartkamp III, 1990, nr. 297.

31 De vrijwillige zaakwaarneming, diss. 1949, nr. 125 e.v.

32 Zie nr. 126, p. 180.

33 Zie nr. 20-28, p. 44-52.

34 HR 19 december 1975, NJ/AB 1976, 161; zie ook NJ 1976, 280 (m.nt. G.J. Scholten).

35 Knijp, De politie als zaakwaarnemer, in: Algemeen Politieblad 1984, p. 184-186; dezelfde, Doorberekening van politiekosten op privaatrechtelijke grondslag, in: Tijdschrift voor de politie, 1985, p. 24-32; Smit, Levert zaakwaarneming geld op?, in: Tijdschrift voor de politie, 1988, p. 78-82; Faasse, Zaakwaarneming door de politie (reactie op het artikel van Smit), in: Tijdschrift voor de politie, 1988, p. 261-262. Zie ook Schoordijk in zijn hierna nog te noemen artikel in WPNR 5870 (1988).

36 Dit artikel luidt: ‘’De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregelen te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen, die deze behoeven’’.

37 Zie daarover Knijp, Tijdschrift voor de politie, 1985, p. 24. Zie Aanhangsel Hand. I 1983-1984, nr. 35.

38 Knijp, Tijdschrift voor de politie, 1985, p. 27 links, meent dat de ministers hier bedoelen: ‘’rechtsorde’’, genoemd in art. 28 Politiewet.

39 Zie van hem in dit verband: Aansprakelijkheid tegenover brandweerlieden naar Amerikaans, Engels en Nederlands recht, in: WPNR 5870 (1988), p. 227-231 – daarin gaat hij met name (onder IV) ook in op het artikel van Smit op de doorberekening van politiekosten n.a.v. het hierboven genoemd artikel van Smit; Zaakwaarneming, een onderbelichte bron van verbintenis, Rede ter gelegenheid van de opening van de Universiteit van Aruba, 1988, met name p. 48-51 over zaakwaarneming door de overheid. Zie over deze rede Wessels in Kwartaalbericht Nieuw BW 1989, p. 78-80.

40 Zie WPNR, p. 229, rechts.

41 Ook andere lagere rechtspraak dan in deze zaak wijst het verhaal van brandweerkosten af, zie Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1975, NJ 1976, 432 (zaakwaarneming) en Ktr. Maastricht 13 mei 1987, NJ 1988, 412 (niet in extenso) (onrechtmatige daad), verwijzend naar de circulaire van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken.

42 Men vindt in de genoemde circulaire van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in par. 2 eveneens dit dienen van verschillende belangen door de brandweerzorg genoemd. In concreto valt het onderscheid daartussen moeilijk te hanteren en gaan die belangen vaak in elkaar over, aldus de circulaire (S&J, p. 489).

43 Sub 2.35 en 2.36.

44 Zie ook de noot van Brunner onder HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 (Benckiser/Staat), waar hij ook het arrest Staat/van Amersfoort bespreekt. Zie voorts HR 24 april 1992, RvdW 1992, 121 (van Wijngaarden/Staat), waar de nadruk wordt gelegd op het vermogensnadeel dat de Staat lijdt.

45 Zie bv. A-G Berger conclusie voor HR 9 januari 1976, NJ 1976, 281 (m.nt. G.J. Scholten) (Rijksweg 12), p. 817 links; Stellinga onder dit arrest in NJ/AB 1976, 161; Brunner, Over relativiteit en verkeersnormen, VR 1978, p. 32-33; noot onder HR NJ 1990, 712 (Benckiser/Staat), § 3; Poortinga, AA 1987, p. 322-323; Van Maanen, WPNR 5946 (1990), p. 58 rechts; Asser/Hartkamp III 1990, nr. 113-114.

46 Zie de eerder genoemde circulaire van de VNG en verder Scholten in zijn noot onder het Rijksweg 12-arrest (NJ 1976, 281) – waartegen Stellinga t.a.p. – en Weerdesteijn, De onrechtmatige daad tegen de overheid, in: NJB 1984, p. 1358 e.v.

47 Schoordijk, WPNR 5870, p. 229-231, zie hierboven in de tekst in 2.44; Hartlief in Kwartaalbericht Nieuw BW 1989/4, p. 125 links.

48 HR NJ 1990, 712 (Benckiser/Staat), NJ 1991, 462 (Staat/Van Amersfoort) en RvdW 1992, 121 (Van Wijngaarden/Staat).

49 Ik wijs op de hiervoor reeds genoemde niet samenvallende standpunten van de VNG en de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken.

50 Sub 14.

51 Zie de memorie van antwoord van Rize, sub 35.

52 Vgl. de pleitnotities van mr Dommering in appel sub 4, p. 20 e.v., waar wordt gesproken over de grondslag onrechtmatige daad.

53 Zie over dat artikel Cleveringa, Zeerecht, p. 268-269.