Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1989:AC2498

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-01-1989
Datum publicatie
15-09-2020
Zaaknummer
13.399
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1989:AC2498
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 1990, 130 met annotatie van W.H. Heemskerk
RvdW 1989, 132
V-N 1989/1591, 30
Verrijkte uitspraak

Conclusie

JvE

Nr. 13.399

Zitting 20 januari 1989

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

1. Mr. GERRITSE Q.Q.

2. [B] BV

3. [H]

4. [I]

tegen

DE ONTVANGER TE [vestigingsplaats 1]

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Het gaat in dit geding vooral om twee vragen: kan de ontvanger der directe belastingen nog bodembeslag leggen nadat de belastingplichtige reeds failliet is verklaard? en zo ja, is de constructie die curator en banken hebben toegepast om de onder het beslag gevallen zaken weer in de boedel te krijgen, rechtsgeldig?

1.2 De vaststaande feiten zijn door de rechtbank vermeld in r.o. 3 onder a. van haar vonnis van 6 december 1983, welk vonnis het hof in zijn tussenarrest dd. 1 juli 1986 op p. 2 t/m 7 practisch in zijn geheel heeft opgenomen. Het hof is blijkens r.o. 4.1 van dezelfde feiten, op één na, uitgegaan, en heeft daaraan in r.o. 4.2 nog enkele toegevoegd. In zijn eindarrest van 27 januari 1987 heeft het hof in r.o. 8.1.2 t/m 8.1.11 de tussen partijen vaststaande feiten nogmaals weergegeven. In het kort komen deze hierop neer.

1.3 Op 16 februari 1982 is voorlopig surséance van betaling verleend aan [A] BV en de tot de [J] behorende [B] BV, met benoeming van eiser tot cassatie sub 1, mr. Gerritse, tot bewindvoerder; op 12 maart 1982 is het faillissement uitgesproken met benoeming van mr. Gerritse tot curator. Op diezelfde 12de maart heeft verweerder in cassatie, de ontvanger, beslag laten leggen op alle roerende goederen in de bedrijfsgebouwen van [A]. Dit bodembeslag trof o.m. de bedrijfsinventaris en machines die in zekerheidseigendom toebehoorden aan eiseressen sub 3 en 4, [H] en [I], en het frustreerde de plannen van de curator om, o.m. tot behoud van werkgelegenheid, de bedrijfsuitoefening van [A] in afgeslankte vorm door een nieuwe BV te doen voortzetten. De door [H] en [I] tegen het beslag gerichte bezwaarschriften zijn afgewezen, en de curator heeft met de ontvanger geen overeenstemming kunnen bereiken over opheffing ervan.

1.4 Toen is, met toestemming van de Rechter–Commissaris, in juli 1982 als volgt gehandeld. De curator heeft een overeenkomst gesloten met Van Lanschot Bankiers NV op grond waarvan hem een krediet van Fl. 15 miljoen werd verleend. Met die geld heeft hij de vorderingen van [H] en [I] op [A] en Koninklijke AaBe ad resp. bijna Fl. 10,5 miljoen en ca. Fl. 3,7 miljoen voldaan, zodat de eigendom van de fiduciair overgedragen goederen terugviel in de boedel. Deze goederen heeft de curator (onder meer, zie p. 3 tussenarrest) vervolgens voor een bedrag van bijna Fl. 15 miljoen verkocht en geleverd aan Linden Manufacturing BV, wier naam later is gewijzigd in [B] BV (thans eiseres sub 2, nader te noemen AaBe). Deze BV kon de koopsom voldoen uit haar door [H] en [I] verstrekte kredieten, en met dit bedrag heeft de curator tenslotte het krediet van Van Lanschot weer afgelost.

2 In november 1982 zijn een tweetal kort gedingen aanhangig gemaakt: AaBe heeft gevorderd een bevel aan de ontvanger zich te onthouden van enige activiteit m.b.t. het doen houden van een veiling van de door haar, AaBe, van de curator gekochte goederen, en de ontvanger heeft op zijn beurt gevorderd een veroordeling van de vier eisers tot cassatie om aan een dergelijke veiling mee te werken. De president heeft op 1 december 1982 onder rolnrs. 316/82 en 317/82 de vordering van AaBe toegewezen en die van de ontvanger afgewezen (het laatste vonnis is gepubliceerd in KG 1983, 4). In hoger beroep heeft het hof, na voeging van de zaken, bij arrest van 21 juni 1983 beide vonnissen bekrachtigd. (De stukken bevinden zich alleen in het dossier van verweerder.)

3.1 Inmiddels had de ontvanger bij dagvaarding op verkorte termijn van 31 januari 1983 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevoerd primair: een verklaring voor recht, dat het bodembeslag door de handelingen van de curator niet is vervallen en dat hij dus gerechtigd is tot openbare verkoop over te gaan, met veroordeling van thans eisers om aan die verkoop mee te werken en tot betaling van schadevergoeding wegens hun weigering; subs. tot vergoeding van de door de ontvanger als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade.

3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 6 december 1983 de vorderingen van de ontvanger afgewezen. Na een tussenarrest van 1 juli 1986 waarbij een comparitie van partijen was bevolen, heeft het hof bij eindarrest van 27 januari 1987 dit vonnis vernietigd, en het door de ontvanger primair gevorderde, met uitzondering van de schadevergoeding, toegewezen.

3.3 De curator, AaBe en de banken hebben zich van beroep in cassatie voorzien, waarbij zij drie middelen hebben aangevoerd; middel I bestaat uit drie onderdelen, middel II berust op twee gronden, dezelfde als van middel I, middel III behelst een groot aantal klachten. De ontvanger heeft in zijn incidenteel cassatieberoep tegen AaBe een middel voorgedragen.

4.1 Het is merkwaardig dat er op de valreep van het oud BW nog zoveel te doen is over de, c.p. overgedragen, eigendom tot zekerheid, in verband met het bodemrecht van de fiscus, terwijl deze rechtsfiguur in het nieuw BW toch plaats zal maken voor het bezitloos pandrecht. Zie over de verhouding van dit recht tot het fiscaal bodemrecht de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW, negende gedeelte, 1985–1986 - 19527, nr. 3 MvT p. 18/19, waarover A.S. Hartkamp in NJB 1986 p. 701 e.v. (p. 705) en W.H.M. Reehuis, Kwartaalbericht NBW 1987/1.

4.2 Trouwens ook het fiscale bodemrecht (zie voor een helder en uitvoerig overzicht van dit recht J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, 1988, nrs. 1401–1411 en 1414/1415 op p. 111 e.v.) is zijn ongewijzigd voortbestaan niet meer zeker: er is een wetsvoorstel gepubliceerd voor een nieuwe Invorderingswet 1989, kamerstukken 20 588, waarbij weliswaar een herwaardering van voorrecht en bodemrecht van de fiscus wordt uitgesteld tot na de inwerkingtreding van Boek 3 NBW (zie MvT, nr. 3 p. 9), maar naar aanleiding waarvan verschillende schrijvers zich toch reeds over de wenselijkheid van het voortbestaan van het bodemrecht (art. 23 nieuw) hebben uitgelaten, en wel in onderling nogal verschillende zin al naar gelang men dit recht vooral uit fiscaal, dan wel mede uit civielrechtelijk oogpunt beschouwt (wellicht speelt ook eigen politieke instelling een rol?). Zie recentelijk bijv. J.D. Schouten, WFR 1987 p. 797 e.v. en het aan dit wetsvoorstel gewijd bijzonder nummer van het WFR (1988) 5842, waarin H.D.O. Blauw op p. 1326 e.v. enerzijds, en anderzijds mevr. J. Kamp op 1347 e.v., voorts P.J. Wattel in NJB 1988, p. 1107 e.v., C.J.B. Ebeling in Fiducia en Fiscus, preadvies Vereniging voor burgerlijk recht, 1988, p. 72/73 (met zeven argumenten tegen het bodemrecht), E.W.J.H. de Liagre Böhl in de NRC van 5 december 1988 en P.A. Stein, Preadvies NJV 1986, p. 37–42. Geppaart stelt zich, als ik goed zie, in dit Preadvies, p. 102–104, genuanceerd op: hij ziet zowel voor- als nadelen. Zie ook de losbladige Faillissementswet, Fiscaal commentaar (Straathof), nr. 5.8.

4.3 Zelf kan ik hier over het bodemrecht van de fiscus kort zijn: de oorspronkelijke ratio ervan, te voorkomen dat de belastingschuldige opzettelijk zaken aan het verhaal van de fiscus zou onttrekken, heeft geen gevolgen voor zijn rechtsgeldigheid; het kan worden toegepast ook zonder dat van zodanig misbruik sprake is, zie HR 9 januari 1981 NJ 1981, 656 FHJM, met uitvoerig over de wetsgeschiedenis van art. 16 Invorderingswet de conclusie van mr. Ten Kate op p. 2186 e.v. Zie voorts Erasmus/Van Zeben/Straathof, Het invorderingsrecht van de fiscus, losbladige editie Vakstudie belastingwetgeving, II, aant. 5 ad art. 16.

5.1 De middelen I en II in het principaal beroep zijn gericht tegen r.o. 8.2.8 en 8.3.3 van 's hofs eindarrest; zij stellen aan de orde de vraag of bodembeslag ook nog tijdens het faillissement van de belastingschuldenaar rechtsgeldig kan worden gelegd, welke vraag zowel rechtbank als hof bevestigend hebben beantwoord.

5.2 Niet bestreden wordt de door Uw Raad in HR 28 januari 1932 NJ 1932 p. 338 EMM en HR 20 december 1957 NJ 1958, 81 neergelegde regel, dat een vóór het faillissement gelegd bodembeslag blijft rusten op de zich op de bodem van de belastingdebiteur bevindende goederen, voor zover deze hem niet toebehoren, waarbij het eerste arrest betrekking had op goederen in het café van de failliet die eigendom van Heineken's Bierbrouwerij waren, en het tweede op in eigendom tot zekerheid overgedragen machines. De vraag echter of dezelfde regel moet gelden voor een bodembeslag dat na het uitspreken van het faillissement is gelegd, zoals in casu waar faillissement en beslag op dezelfde dag plaatsvonden (vergl. art. 23 Fw.), is door Uw Raad nog niet uitdrukkelijk beantwoord. Wel deed zich laatstgenoemde situatie in feite voor in HR 12 april 1985 NJ 1986, 808 WHH, maar de rechtsvraag is toen niet aan de orde gesteld.

5.3 De meeste schrijvers gaan, veelal slechts in het voorbijgaan, uit van dezelfde opvatting als de rechtbank en het hof in dit geval, zie Heemskerk in zijn noot onder het zoëven vermelde arrest, het Rapport van de Commissie Suyling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 92, 1956 p. 65, Erasmus/Van Zeven/Straathof, a.w. I, Inleiding Par. 22, p. 174b en II, Invorderingswet, art. 16 aant. 20 p. 474, Vetter en Wattel, Hoofdzaken invordering, 1988 p. 117, H. Oudelaar, WPNR (1988), nr. 5887 p. 535 sub 10, H.D.O. Blauw, WFR (1988) 5842 p. 1332 sub 20 en voorts ook het Wetsvoorstel Invorderingswet 1989, Tweede Kamer 1987–1988 - 20588, nr. 3 MvT p. 51 (art. 23 = art. 16 oud).

5.4 Nu door Uw Raad is aanvaard dat een onder een belastingdebiteur gelegd bodembeslag ondanks diens faillissement blijft bestaan voor zover het rust op niet aan de failliet toebehorende goederen, waarbij tot deze goederen zijn gerekend zaken die de failliet in eigendom tot zekerheid c.p. aan een ander had overgedragen (zie de boven sub 5.2 genoemde arresten), is er m.i. geen reden waarom dit anders zou zijn als het bodembeslag na het faillissement is gelegd. Het tijdstip van de faillietverklaring kan immers aan een eigendomsrecht niet toe of af doen, zoals het hof m.i. terecht in r.o. 8.2.8 in fine heeft beslist.

5.5 Wat betreft de afzonderlijke klachten van middel I: die sub a) en sub b) gaan, naar ik meen, uit van een nauwer verband tussen de artt. 14 en 16 lid 3 van de Invorderingswet dan uit de wettekst volgt: art. 14 spreekt immers alleen van ‘’de roerende en onroerende goederen des schuldenaars’’, terwijl art. 16 lid 3 betrekking heeft op beslag op goederen ‘’op den bodem van den belastingschuldige’’, waartegen ‘’derden’’ zich niet kunnen verzetten (zie de Wet op de invordering van 's Rijks directe belastingen, S & J nr. 114, 1986, resp. p. 80 en 123). Bij de klacht sub c) hebben eisers m.i. geen belang daar zij is gericht tegen een overweging ten overvloede ‘’afgezien van de vraag of ...’’.

5.6 Waar middel II blijkens de schriftelijke toelichting berust op dezelfde gronden als middel I, en deze m.i. onvoldoende zijn om tot cassatie te leiden, moeten beide middelen m.i. falen.

6.1 Middel III is met een groot aantal klachten gericht tegen r.o. 4.5 van het tussenarrest en r.o. 8.3.2 t/m 8.3.10 van het eindarrest a quo. De kern van 's hofs beslissing is, als ik goed zie, dat in dit geval aan de betaling door de curator aan de zekerheidseigenaren [H] en [I] reële betekenis moet worden ontzegd, zodat het bodembeslag van de ontvanger niet is komen te vervallen. Alvorens deze klachten te bespreken eerst een kort overzicht van de vier m.i. hier relevante uitspraken van Uw Raad.

6.2 Het eerste is HR 3 oktober 1980 NJ 1981, 60 WMK, AA 1981, 83 G. Hier had de bank, aan wie tot zekerheid niet alleen ‘’bodem’’goederen waren overgedragen maar ook vorderingen waren gecedeerd, betaling van haar vordering op de failliet ontvangen doordat zij deze vorderingen had geïnd. Uw Raad heeft beslist dat dan in beginsel het recht van de fiduciaire eigenaar vervalt en de goederen weer eigendom worden van degene die ze heeft overgedragen, waarna ingevolge art. 33 lid 2 Fw. ook het bodemrecht van de fiscus op die goederen vervalt. Zie over dit arrest de schrijvers, vermeld in de conclusie van mijn ambtgenoot Hartkamp sub 4 voor HR 10 april 1987 NJ 1987, 829 G.

6.3 Het tweede arrest is HR 12 april 1985 NJ 1986, 808 WHH, waar de bank, zekerheidseigenaar van de goederen, de ‘’bodem’’ van de curator had gehuurd zodat beslag door de fiscus niet meer mogelijk was. Uw Raad achtte onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd 's hofs oordeel dat het sluiten van de huurovereenkomst geen schijnhandeling was, daar partijen die overeenkomst werkelijk hadden gewild. Ook van een ongeoorloofde oorzaak was geen sprake. Wel wijst Uw Raad er op dat op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie niet onder alle omstandigheden jegens de ontvanger, die bodembeslag heeft gelegd, een beroep kan worden gedaan, zo bijv. niet in geval de curator en de zekerheidseigenaar zich kennelijk slechts ten doel hebben gesteld aldus een reeds dreigend bodembeslag te frustreren (zie r.o. 3.3 en 3.5).

6.4 Heemskerk in zijn noot onder dit arrest (p. 3083 lk.) vergelijkt deze overweging met het eerste criterium voor misbruik van bevoegdheid in art. 3.1.1.14 lid 2 NBW. Het lijkt ook mij wel mogelijk dat Uw Raad hier misbruik van bevoegdheid in gedachten heeft gehad, nu immers samenspanning bij huurcontracten een bekend voorbeeld van misbruik van bevoegdheid oplevert. Zie over art. 3.1.1.14 de Invoeringswet Boeken 3–6 van het nieuwe BW, vierde gedeelte, 17496, wetsontwerp nr. 2 p. 2 en MvT nr. 3 p. 10/11, met het aldaar genoemde arrest HR 7 februari (lees: juni) 1957 NJ 1957, 512, en zie voorts Mon. Nieuw BW A–4 (Rodenburg), 1985 p. 37 e.v.

6.5 In het arrest HR 10 april 1987 NJ 1987, 829 G, boven sub 6.2 in fine reeds vermeld, is beslist dat ook als een bank afstand doet van haar zekerheidseigendom, het fiscaal bodembeslag vervalt. De stelling van de ontvanger, dat de desbetreffende overeenkomst tussen de bank en de curator uitsluitend ertoe strekte om het bodemrecht van de ontvanger te frustreren, werd onjuist geacht, nu de overeenkomst er enkel toe strekte de betreffende goederen te betrekken in de vereffening van de boedel door de curator, en de opbrengst ervan in de omslag van de algemene faillissementskosten (zie r.o. 3.5 jo. 3.2.4). Zie over dit arrest J.D. Schouten, De ontvanger onderuit, WFR (1987) 5780 p. 797 e.v. en R. Overeem, MBB 1987 p. 181 e.v.

6.6 Tenslotte HR 28 oktober 1988 RvdW 1988, 179. Dit geding betrof eveneens een afstand door de bank van haar eigendomsrecht op de bedrijfsinventaris, maar deze was door het hof jegens de ontvanger nietig geoordeeld op grond van art. 1377 BW. Uw Raad heeft deze uitspraak vernietigd en in andere zin beslist, onder verwijzing naar het meergenoemd arrest van 10 april 1987, en voorts overwegende dat: ‘’niet valt in te zien waarom de zekerheidseigenaar, ook al heeft zijn debiteur aan diens verplichtingen nog niet of niet ten volle voldaan, niet ten gunste van die debiteur van zijn zekerheidsrecht afstand zou mogen doen’’.

6.7 Alleen al in het licht van deze arresten kan, naar mijn mening, worden aangenomen dat het thans bestreden arrest van het hof niet in stand zal kunnen blijven; van bijzondere, op misbruik van bevoegdheid wijzende, omstandigheden is immers niet gebleken. Gezien het speciaal daartoe aantrekken van een krediet van Fl. 15 miljoen tegen een provisie van Fl. 5000,- (zie r.o. 8.1.9 van 's hofs eindarrest) kan men de betaling bezwaarlijk irreëel noemen, dunkt mij, maar zelfs al was dat anders, dan nog zal dat de ontvanger niet kunnen baten, nu gezien de sub 6.5 en 6.6 vermelde arresten ook een afstand om niet door de zekerheidseigenaar als rechtsgeldig mag worden aangemerkt.

7 Wat betreft de afzonderlijke klachten van middel III nog het volgende.

7.1 De subonderdelen 1a–c van onderdeel a) zijn gericht tegen r.o. 8.3.4, 2e streepje, van het eindarrest, met de klacht dat het hof ten onrechte, gezien het in art. 58 lid 2 Fw. bepaalde, voor de verkoop van de activa de medewerking van de banken en de fiscus noodzakelijk heeft geacht.

7.2 Naar mijn mening wordt er in de klachten a en b aan voorbijgegaan dat de curator wel het recht tot inlossing heeft, maar dat hij dat niet voor niets kan uitoefenen: hij dient daarbij wel het op de verpande of bezwaarde zaken verschuldigde te betalen, zie M. Polak/N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972 p. 187, N.J. Polak/C.E. Polak, 1986 p. 79 en Van Zeben/Van den Ende, Faillissementswet, art. 58 aant. 2 met rechtspraak. En juist bij het onderhandelen over het tot inlossing te betalen bedrag (en vervolgens over de aan AaBe te verstrekken kredieten) had hij de medewerking nodig van de banken — die hij later kreeg, zie r.o. 8.1.8 en 8.1.9. De medewerking van de ontvanger — die hij niet kreeg, zie r.o. 8.1.5 — zou tot een voor alle betrokkenen, inclusief de ontvanger, bevredigende regeling hebben kunnen leiden. Deze klachten missen m.i. dus feitelijke grondslag, terwijl klacht c reeds boven sub 5 is besproken.

7.3 Subonderdeel 2 van onderdeel a) betreft r.o. 8.3.4, 4de streepje. Ik kan hierin geen beslissing van het hof lezen, slechts een feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van een uiting van de curator.

7.4 Subonderdeel 3 daarentegen acht ik gegrond: ook mij komt het onbegrijpelijk voor hoe het hof in dit geval kon oordelen dat van een zakelijk motief voor het opnemen van het krediet niet is gebleken. Tussen partijen stond immers vast (reeds de rechtbank had dit vastgesteld en in hoger beroep was het niet bestreden, zie p. 2/3 i.v.m. r.o. 4.1 van 's hofs tussenarrest) dat de curator dit krediet nodig had om de schulden aan de banken af te betalen teneinde aldus de tot zekerheid overgedragen zaken in de boedel terug te brengen om ze vervolgens te kunnen verkopen aan AaBe, waarmee hij zou bereiken dat de bedrijfsactiviteiten ‘’in afgeslankte vorm’’ konden worden voortgezet en (een deel van de) werkgelegenheid kon worden behouden, zie eindarrest r.o. 8.3.4, 1ste streepje.

8.1 Onderdeel b) sub 1 mist m.i. feitelijke grondslag: het hof heeft niet vastgesteld dat de curator zijn doel in feite ook heeft bereikt.

8.2 Maar ik acht wel onbegrijpelijk dat (zie r.o. 8.3.4, 4de en 5de streepje) — ‘’om te bereiken’’ dat de curator ‘’aan de ontvanger het nadeel moest toebrengen bestaande in het hem ontzeggen van het voordeel van het bodembeslag’’ — ‘’de curator, de aspirant-koper, [H] en [I] gezamenlijk de sub 8.1.8–8.1.10 beschreven constructie hebben gekozen met geen ander aanwijsbaar doel dan om ... het bodembeslag te doen vervallen’’. Zouden nu werkelijk niet alleen de curator, maar ook AaBe en de beide banken, zonder oog voor hun eigen financiële belangen, uitsluitend erop uit zijn geweest om de ontvanger te benadelen? Het lijkt weinig aannemelijk. De subonderdelen 2a en 2b van onderdeel b) acht ik dus gegrond.

8.3 Ook subonderdeel 3 wordt m.i. terecht voorgedragen. Het feit dat de vorderingen van [H] en [I] op de failliete vennootschappen zijn voldaan waarna zij vorderingen kregen op een niet failliet, maar juist levensvatbaar bedrijf, lijkt mij voor die banken toch wel een wezenlijke verandering. En ook voor de boedel — en een deel van de werknemers — was het goed dat AaBe de bedrijfsactiviteiten kon voortzetten.

8.4 Nu ik onderdeel a) sub 3 en onderdeel b) sub 2 en 3 gegrond acht, kunnen 's hofs (voorlopig) oordeel in r.o. 4.5 van zijn tussenarrest en zijn conclusie in r.o. 8.3.5 van zijn eindarrest m.i. niet in stand blijven, zodat ook onderdeel c) sub 1 en 2 slaagt.

9 Daar het hof in r.o. 8.3.6 heeft aangegeven dat zijn r.o. 8.3.7 t/m 8.3.10 alle als zelfstandig dragende gronden moeten worden beschouwd, was de raadsman van eisers genoopt tegen elk ervan tenminste een klacht te richten; dat deed hij met de onderdelen d) t/m g).

9.1 Tegen r.o. 8.3.7 zijn de klachten van onderdeel d) sub 1 en 2 gericht, terecht naar ik meen. Er was in dit geval immers geen sprake van het buiten het vermogen van de schuldenaar houden of brengen van goederen waardoor het verhaal van de fiscus zou worden verijdeld (vergelijk HR 5 oktober 1979 NJ 1980, 280, HR 9 januari 1981 NJ 1981, 656 en r.o. 3.2.4 van HR 10 april 1987 NJ 1987, 829), nu juist tengevolge van de inlossing door de curator de goederen weer in de boedel waren gekomen. Dat de opbrengst van de verkoop ervan door de curator voor een groot deel moest worden aangewend tot aflossing van het boedelkrediet, kan daaraan m.i. niet afdoen.

9.2 Onbegrijpelijk is mij eveneens hoe het hof is gekomen tot zijn in r.o. 8.3.8 vervat, met onderdeel e) sub 1, 2 en 3 bestreden oordeel, dat de strekking van de overeenkomst tot verkoop van de bedrijfsactiva, voor zover betrekking hebbend op de betaling van de vorderingen van [H] en [I], enkel was het frustreren van het bodembeslag (vergelijk ook 's hofs r.o. 8.1.2). Terecht betogen eisers dat is gesteld noch gebleken dat de banken partij zijn geweest bij, of dat het betalen van hun vorderingen onderdeel uitmaakte van, deze koopovereenkomst, zie het schriftelijk koopcontract, als prod. 2 gevoegd bij de mem. v. antw. in appel van de curator in het kort geding (dossier ontvanger nr. 12). Van een ongeoorloofde oorzaak van die overeenkomst kan m.i. dan ook geen sprake zijn. Zelfs al had het hof hier de overeenkomst tussen de curator en de banken op het oog gehad, dan nog zou de overeenkomst geen ongeoorloofde oorzaak hebben, zie r.o. 3.5 in het boven sub 6.5 en sub 9.1 genoemde arrest HR 10 april 1987 en r.o. 3.4 in HR 28 oktober 1988 RvdW 1988, 179 (boven sub 6.6).

9.3 R.o. 8.3.9 borduurt voort op de in r.o. 8.3.8 vermelde ongeoorloofde oorzaak die de betaling zou vitiëren en stelt vast dat de ‘’betaling’’ van de vorderingen van de banken derhalve geen rechtsgevolg heeft gehad, zodat de verkoop van inventaris en machines niet aan de ontvanger kan worden tegengeworpen. Wanneer echter de door het hof aangenomen premisse van een ongeoorloofde oorzaak onjuist is, kan ook de conclusie daaruit niet in stand blijven, zodat ook de klachten van onderdeel f) sub 1 en 2 doel treffen.

9.4 Met de raadsman van eisers acht ik de eerste zin van r.o. 8.3.10 onbegrijpelijk, daar deze het tegengestelde inhoudt van wat het hof in r.o. 8.1.9 en 8.1.10 als vaststaand heeft aangenomen. Wat het hof met de tweede zin heeft willen aangeven, is mij niet duidelijk; het doet overigens niet ter zake, omdat zowel bij een afstand zonder meer van hun zekerheidsrechten, als bij voldoening van hun vorderingen de zekerheidsrechten van de banken vervallen (zie de boven sub 6.2, 6.5 en 6.6 vermelde arresten), de fiduciair overgedragen goederen terugkeren in de boedel en de fiscus als gevolg van art. 33 lid 2 Fw. zijn bodemrecht kwijt is. De subonderdelen g) onder 1, 2 en 3 en onderdeel h) acht ik dus eveneens gegrond.

10.1 In het middel in zijn incidenteel cassatieberoep betoogt de ontvanger dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in r.o. 8.4.6 van zijn eindarrest heeft beslist dat AaBe, door haar medewerking aan de openbare verkoop te weigeren, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de ontvanger en te dien aanzien geen schuld heeft. Zie de twee kort-gedingen, boven sub 2 vermeld.

10.2 Het middel berust op de uitspraak van Uw Raad in HR 16 november 1984 NJ 1985, 547 WHH en LWH. Zie hierover de losbladige Onrechtmatige Daad I–G (C.H.M. Jansen) nrs. 277 e.v. (nr. 279 sub 2), idem Burgerlijke Rechtsvordering (F.M.J. Jansen) Boek 2, titel 1, aant. 6 en vooral de publikatie in de Post Scritpum reeks van A.C. van Schaick, Executie van een kort-gedingvonnis, 1987, de hoofdstukken IV en VI. Laatstgenoemde levert openhartige kritiek op het arrest van 1984, niet zozeer, als ik goed zie, op de beslissing zelf als wel op de dogmatische fundering ervan.

10.3 Ik zal me aan de uitspraak van Uw Raad conformeren en acht derhalve dit middel gegrond. Weliswaar wordt in dit arrest alleen ‘’in beginsel’’ ervan uitgegaan dat degene die — naar achteraf uit de uitspraak in het bodemgeschil blijkt — geen recht had zijn wederpartij aan de in het kort geding gegeven uitspraak te houden, onrechtmatig heeft gehandeld, maar nu het hof geen enkele omstandigheid heeft vermeld op grond waarvan men in dit geval anders zou moeten oordelen, geeft 's hofs beslissing blijk van een rechtsopvatting die niet die van Uw Raad is, althans is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

10.4 Echter, het door de ontvanger voorgedragen middel kan naar mijn mening alleen slagen, indien Uw Raad het principaal beroep zou verwerpen waardoor 's hofs uitspraak in kracht van gewijsde zou gaan. Indien evenwel dit beroep gegrond wordt geacht, en Uw Raad zou oordelen dat het bodembeslag van de ontvanger is vervallen toen de curator de vorderingen van de banken had afgelost, dan blijkt dat AaBe indertijd terecht zijn medewerking aan de veiling heeft geweigerd, en dan heeft de ontvanger bij dit middel geen belang.

11 Naar mijn mening zal Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen. Aangezien ik de meeste onderdelen van middel III in het principaal beroep gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van de beide bestreden arresten van het hof en tot afwijzing van de vorderingen van de ontvanger, zoals in appel gewijzigd, met zijn veroordeling in de kosten van hoger beroep en cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,