Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1984:AC8436

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-01-1984
Datum publicatie
29-09-2020
Zaaknummer
76263
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1984:AC8436
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

-

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 1985, 6 met annotatie van Th.W. van Veen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

v.R.

Nr. 76263.

Zitting 3 januari 1984.

Mr. Leijten.

Conclusie inzake:

[verdachte] .

Edelhoogachtbare Heren,

Bij arrest van 9 december 1982 is verzoeker tot cassatie in hoger beroep tot, onder meer, gevangenisstraf voor de tijd van drie jaar veroordeeld. Dit geschiedde, kort gezegd, wegens:

feit 1: leiding geven aan valsheid in geschrift en aan opzettelijk gebruik maken van vervalste geschriften telkens begaan door een rechtspersoon, alles meermalen gepleegd;

feit 2: leiding geven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd;

feit 3: door misbruik van gezag opzettelijk uitlokken van medeplegen van het misdrijf van opzettelijke brandstichting;

feit 4: opzettelijk een aangifte voor de belasting onjuist of onvolledig doen, meermalen gepleegd;

feit 5: opzettelijk een aangifte voor de belasting onjuist of onvolledig doen, meermalen gepleegd.

Bij zijn arrest heeft het hof vernietigd het in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank te Assen van 2 oktober 1981, waarbij verzoeker onder meer van feit 3 werd vrijgesproken, maar waarbij die rechtbank hem eveneens drie jaar gevangenisstraf oplegde.

Tegen het arrest van het hof heeft verzoeker zich van beroep in cassatie voorzien. Namens hem zijn bij schriftuur twaalf middelen van cassatie voorgesteld, ten dele weer bestaande uit onderdelen, die niet steeds een duidelijke samenhang vertonen. Bij pleidooi op 13 december 1983 is voorts een dertiende middel voorgesteld, dat ik, wegens samenhang, aanstonds na het eerste middel zal bespreken.

In dat eerste middel wordt allereerst aangevoerd, dat het hof ten onrechte verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard in twee door zijn raadsman aangevoerde verweren, daartoe — evenzeer ten onrechte — aanvoerend dat art. 279 Sv. een verdachte verplicht verweren als de onderhavige reeds dadelijk na de ondervraging bedoeld bij art. 278 Sv. voor te dragen en toe te lichten (dit alles moet via art. 415 Sv. getransporteerd worden in de toonzetting van de appèl-procedure bij het hof). Deze verweren, door de raadsman van verzoeker na schorsing ter zitting van 26 november 1982 bij pleidooi — stuk 32 van het dossier — gevoerd, zijn door het hof als volgt samengevat:

I. verdachte zou door het Openbaar Ministerie in strijd met het systeem van ons Wetboek van Strafvordering, buiten het onderzoek zijn gehouden;

de Rechter–Commissaris zou zich niet van zijn taak hebben gekweten en de Officier zijn gang hebben laten gaan;

eerst in een laat stadium wordt het Gerechtelijk Vooronderzoek gevoerd; één en ander is in strijd geweest met het beginsel van fair hearing, zoals voorzien bij artikel 6 ECRM (pagina’s 3 tot en met 5 van de pleitnota in hoger beroep);

II. de wijze van vervolgen door het Openbaar Ministerie belemmerde verdachte in zijn processuele mogelijkheden, nu de betekening van de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek en die van de inleidende dagvaarding op één en dezelfde dag plaatsvonden, namelijk op 11 juni 1982 (pagina’s 4, 5, 25, 26 en 27 van de pleitnota in hoger beroep).

De aangevallen stelling van het hof is deze, dat de artikelen 279 jo 415 Sv. zo moeten worden uitgelegd, dat deze verweren die blijkens hun bewoordingen en strekking ten doel hebben de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kwestieus te stellen, niet meer kunnen worden gevoerd, zoals de vakliteratuur terecht aanvoert, nadat het bij artikel 279 Sv. bedoelde moment is verstreken. Dat dit laatste toen de raadsman op 26 november 1982 zijn pleidooi hield, het geval was, staat niet ter discussie.

Deze opvatting komt mij, zoals ik reeds eerder betoogd heb niet juist voor.

Zij houdt zonder restrictie in, dat een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het O.M. in zijn vervolging door de verdediging alleen na de ondervraging van art. 278/415 Sv. kan geschieden en dat komt mij reeds daarom als niet juist, immers in ieder geval veel te algemeen voor, omdat er ook beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het O.M. zijn — zeker nu er ongeschreven regels bestaan die daartoe kunnen leiden — waarvan niet zonder onderzoek der zaak zelve kan blijken of zij al dan niet gegrond zijn. Het hof had dus m.i. in elk geval de vraag onder ogen moeten zien en beantwoorden in positieve zin of deze weren op zich genomen zonder onderzoek der zaak zelf konden worden ‘’afgedaan’’ want het is wel duidelijk dat als dat niet het geval is en als er dus niet met kans op succes op deze wijze door de verdediging kan worden opgetreden, de mogelijkheid om dit later in het proces te doen niet verloren kan zijn.

Maar ook overigens acht ik dit standpunt van het hof niet juist. Allereerst valt op dat art. 179 Sv. spreekt over een bevoegdheid van de verdachte. Voorts bevat art. 257 Sv. een regeling volgens welke de dagvaarding wegens bepaalde fouten in het voorbereidend onderzoek begaan nietig kan worden verklaard. Dat kan slechts gebeuren op het verzoek van de verdachte ‘’mits gedaan onmiddellijk na de ondervraging bedoeld bij art. 278’’. Als alle verweren inzake nietigheid van de dagvaarding enz. op dat moment moeten plaatsvinden, zoals het hof van oordeel is, zou deze bepaling volmaakt overbodig zijn (Knigge, Beslissen en motiveren, blz. 134, noot 21: ‘’Soms moet het verweer wil het slagen ex art. 179 gevoerd worden. Zie art. 257 Sv.’’).

Dat de vakliteratuur art. 279 Sv. interpreteert zoals het hof dat doet, kan ik evenmin beamen. Het hof begrijpt de vakliteratuur (zie de dubbel punt voor een tweetal citaten uit (Duisterwinkel-)Melai), als belichaamd in deze losbladige editie. Omtrent het eerste citaat heb ik niets op te merken, daar gaat het om de beweegreden van deze bevoegdheid, die noopt tot een vroegtijdige beslissing van de rechter. Het tweede citaat luidende:

‘’Uit het feit, dat het in art. 179 gaat om een bevoegdheid verweren te voeren waarop zonder onderzoek der zaak beslist moet kunnen worden, is af te leiden dat de verdediging niet meer gerechtigd is deze verweren voor te dragen en in aansluiting daarop uitspraak te verlangen, als het eigenlijk onderzoek is aangevangen’’ (de cursivering is van het hof)

moet dunkt mij duidelijk zo gelezen worden dat op deze verweren, niet voorgedragen direct na de ondervraging van art. 278/415 Sv., geen afzonderlijke en onmiddellijke uitslag en uitspraak meer kan worden verlangd als bedoeld bij art. 279, lid 4 Sv.

Zo gelezen sluit die passage aan bij Blok-Besier, deel II, blz. 42:

‘’Indien de verdachte heeft verzuimd reeds dadelijk na de ondervraging zijn verwering voor te dragen zal hij hiermede moeten wachten totdat wederom art. 311 hem hiertoe de gelegenheid opent. De Rechtbank zal althans niet dadelijk op die verwering mogen ingaan, wanneer zij op een ander tijdstip wordt voorgedragen.’’

Misschien kan men wat dit laatste betreft nu beter spreken van niet ‘’niet- moeten’’, dan van ‘’niet-mogen’’ (zie Minkenhof, blz. 202 en het daar vermelde arrest H.R. 1 mei 1911, W. 9192).

Knigge, o.c., laat evenmin ruimte voor twijfel open:

‘’Het voeren van een verweer op grond van art. 279 heeft voor de verdachte dus voor- en nadelen. Als voordeel kan gelden, dat het ‘’onderzoek der zaak zelve’’ kan worden voorkomen en aanstonds een discussie over het verweer kan worden uitgelokt. Een nadeel is dat het verweer in geval van verwerping in het vonnis geen gemotiveerde weerlegging vindt. Dat zou wel het geval zijn geweest als met het verweer was gewacht’’ (cursivering nu van mij, L.).

In de schriftuur wordt nog gewezen op een duidelijke standpuntbepaling in deze zin van Smidt, deel I, pg. 492 (‘’Het voorgesteld artikel legt hem geene verplichting op, maar kent hem slechts eene bevoegdheid toe’’) en ik zou er nog de aandacht op willen vestigen dat de jurisprudentie over de vraag wat rechtens is, als een (afgewezen) beroep ex art. 279 Sv., bij slotpleidooi wordt herhaald, niet had kunnen ontstaan als zo'n herhaald beroep reeds op zich genomen niet ontvankelijk was. (Knigge, blz. 134 en de daar vermelde jurisprudentie H.R. 10 februari 1930 N.J. 1930, blz. 443 en H.R. 14 januari 1935 N.J. 1935, blz. 839.)

Dat betekent dat het standpunt van het hof in zijn algemeenheid niet opgaat en dat het middel in zoverre gegrond is.

Het hof heeft op dit stuk echter ook nog overwogen, dat vorenstaande interpretatie van art. 279 zeker in een zaak als de onderhavige als juist moet worden aangemerkt, omdat ter terechtzitting van het hof van 22 juni 1982 de zaak met tijdige voorkennis en eveneens met gebleken instelling van verdachte en diens raadsman door het hof naar de rechter-commissaris te Assen is verwezen voor nader onderzoek, waarna gedurende maanden een grondig onderzoek is verricht met actieve medewerking van de raadsman. Het is, aldus het hof, onder deze omstandigheden, in flagrante strijd met een goede procesorde, ter terechtzitting van 26 november 1982 verweren te voeren als hier bedoeld.

Ik kan niet inzien dat dat juist is. Deze verweren zijn gevoerd ten tijde speciaal bestemd voor de verdediging en dus ook voor het voeren van verweren, namelijk bij pleidooi in hoger beroep. Noch ter zitting van 22 juni 1982 noch op die van 23 november 1982 heeft de verdediging de mogelijkheid gehad pleidooi te voeren (zie ook proces-verbaal zitting 22 juni 1982, blz. 7). Het ging in die verweren over bezwaren, niet tegen het nader onderzoek door de rechter-commissarissen, dat het hof had opgedragen, maar tegen het onderzoek voorafgaande aan de behandeling van de zaak in eerste aanleg. Weliswaar zijn deze weren, zover ik zie, in eerste aanleg niet gevoerd, maar die — van de zijde van de verdediging bekeken — als verzuim aan te merken omstandigheid, kon de verdediging m.i. na hoger beroep ingesteld te hebben, bij pleidooi corrigeren door dáár die verweren wel te voeren.

Daarmee is echter nog niet alles gezegd omtrent dit middel. Het hof heeft namelijk ook nog ten overvloede geconstateerd dat op een aantal verschillende gronden de verweren I en II zouden moeten worden verworpen, indien zij wel ontvankelijk zouden zijn. Vervolgens worden in het arrest op blz. 4 en 5 gronden opgegeven, die tot verwerping van onderscheidenlijk verweer I en verweer II leiden. Dit gedeelte van het arrest eindigt als volgt:

‘’dat in verband met de verweren I en II door de raadsman nog andere argumenten zijn genoemd dan de hiervoor behandelde, bij voorbeeld in verband met de artikelen 30, 177, 181 en 185 van het Wetboek van Strafvordering, doch het Hof zich op grond van al het vorenstaande waardoor deze overige argumenten implicite worden weerlegd, meent ontslagen te mogen achten van de plicht, hierop nog verder in bijzonderheden te moeten ingaan’’.

Het dictum van het arrest (blz. 36) vangt als volgt aan:

Verklaart verdachte en zijn raadsman niet ontvankelijk in hun verweren c.q. verwerpt deze verweren, in voege zoals hiervoor onderscheidenlijk nader in de rechtsoverwegingen vermeld.

Ik zal mij, gelet op de werkhoeveelheid die een zaak als deze met zich brengt en het belang van een snelle behandeling van de zaak, niet inlaten met de vraag of een rechterlijke instantie een primaire en een subsidiaire beslissing kan geven: vrijspraak en anders in ieder geval ontslag van rechtsvervolging. Ik acht dat hier niet van practisch belang, omdat naar ik meen, zo het hof op genoegzame gronden de verweren heeft weerlegd (door er materieel op in te gaan) verzoeker er geen redelijk belang meer bij heeft dat het arrest wordt vernietigd op grond dat hij in zijn verweren niet ontvankelijk is verklaard. Zal namelijk in cassatie vastgesteld worden, dat deze verwerping genoegzaam is, dan zal na vernietiging het hof waarnaar de zaak is verwezen moeilijk anders kunnen doen dan die weerlegging herhalen. Er rijst ook nog een andere vraag in dit verband: het lijkt of het hof erkent dat het op bepaalde onderdelen van het verweer gewoonweg niet ingaat, (argumenten ontleend aan de artt. 30, 177, 181 en 185 Sv. en dat nog maar bij wege van voorbeeld) maar in feite overweegt het dat het op die argumenten niet meer ‘’in bijzonderheden’’ zal ingaan, omdat ze in het vorenstaande implicite zijn weerlegd. Als dat juist is heeft het hof geen vragen onbeantwoord gelaten, waar ik dan echter weer aan toe moet voegen, dat in mijn opvatting de weerlegging wegens ‘’tardiviteit’’ en wegens flagrante strijd met een goede procesorde geen dienst zal kunnen doen.

Naar het mij voorkomt moet in cassatie uitgegaan worden van een inhoud van de verweren als in het arrest van het hof, samengevat weergegeven (hiervoor opgenomen onder I en II) nu geen der middelen dáár tegen opkomt.

De verdediging voert aan, dat er sprake is van schending van het beginsel van fair hearing voorzien bij artikel 6 van het Verdrag van Rome nu -1- de verdachte door het O.M. buiten het onderzoek is gehouden, -2- de rechter-commissaris zich niet van zijn taak heeft gekweten en de officier van justitie zijn gang heeft laten gaan -3- het gerechtelijk vooronderzoek eerst in een laat stadium is gevoerd.

Deze drie punten worden door het hof naar het mij voorkomt genoegzaam gemotiveerd weerlegd. Die weerlegging is van zeer feitelijke aard, althans is zij zó met de feitelijke omstandigheden van het geval verweven, dat de juistheid daarvan in cassatie niet getoetst kan worden. Zij is bovendien — dat is gek genoeg in cassatie niet van belang — overtuigend. Verzoeker is, aldus het hof in zijn arrest meermalen door de rechter-commissaris gehoord óók in de periode vóór de instelling van een gerechtelijk vooronderzoek, zodat, zo lees ik de weerlegging, het O.M. als het dat al wilde, verdachte ook in die periode niet buiten het onderzoek heeft kunnen houden, zijnde de raadsman overigens ook bij vele verhoren, in de onderhavige zaak door de opsporingsambtenaren afgenomen, aanwezig geweest. Wat punt 3 betreft overweegt het hof, dat er gelet op de houding van verzoeker, die alles categorisch ontkende, geen belang van verdachte (of van de rechtspleging) gediend was bij het eerder instellen van een gerechtelijk vooronderzoek en dat de verdediging, zo zij een andere mening was toegedaan, om een gerechtelijk vooronderzoek op de voet van art. 184 lid 2 Sv. had kunnen vragen, wat zij niet gedaan heeft.

Naar het mij voorkomt heeft het hof aldus het verweer onder I op toereikende gronden weerlegd. De artikelen 39, 177, 181 en 185 Sv. kunnen daar niet aan afdoen en ook andere daartoe aangevoerde argumenten, al dan niet op enig wetsartikel gebaseerd zijn, zover ik zien kan, gelet op de inhoud van het verweer als door het hof samengevat weergegeven, genoegzaam weerlegd.

Wat betreft de weerlegging van het verweer onder II, als weergegeven op bladzijde 5 van het arrest, ligt de zaak m.i. niet anders. Met name zou ik hier het laatste door het hof aangevoerde argument ter weerlegging willen wegen: de ‘’afstuitende’’ werking, welke ten aanzien van eventuele verweren inzake (zulke) verzuimen uitgaat van de artikelen 256 en 257 Sv. indien deze verweren na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet zijn gevoerd. Deze artikelen, die, kort gezegd, een — beperkte — mogelijkheid van beroep op fouten bij het voorbereidend onderzoek bij het onderzoek ter terechtzitting mogelijk maken, gelden inderdaad alleen voor de eerste aanleg, daar art. 415 Sv. deze niet van toepassing verklaart.

En het gaat hier inderdaad over een verweer, dat te maken heeft met de wijze van afsluiting van het voorbereidend onderzoek. Weliswaar wordt niet aangevoerd dat de betekening van de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek is verzuimd of dat deze nietig zou zijn omdat die betekening en de betekening van de inleidende dagvaarding op één en dezelfde dag plaatsvinden, maar dat zou toch, gelet op art. 257 Sv. in verband met het tweede lid van art. 256 Sv. de enige sanctie kunnen zijn die op een dergelijke fout, in het voorbereidend onderzoek begaan, kon worden gesteld mits de verdediging dat verweer onmiddellijk na de ondervraging van art. 279 in eerste aanleg naar voren brengt. Ik heb in het voorafgaande, wat betreft de niet-ontvankelijkheid van de verweren met opzet steeds als mijn mening te kennen gegeven dat het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet opgaat. Betreft het echter als in verweer II vormverzuimen omtrent het tijdstip der betekening dan gaat, lijkt mij, de gedachtengang van het hof wel op, ook als de verdediging tracht dat vormelijke verzuim niet onder te brengen onder nietigheid van de inleidende dagvaarding maar onder niet-ontvankelijkheid van het O.M..

Reeds daarom acht ik dat verweer genoegzaam weerlegd en kunnen — naar het mij voorkomt — andere argumenten vanwege de verdediging aangevoerd, daar geen bres meer in slaan, zodat het hof met recht kon zeggen, dat aldus ‘’deze overige argumenten’’ implicite zijn weerlegd.

Wat middel I betreft leidt dit tot de slotsom dat het, hoewel in zijn eerste onderdeel gegrond, niet tot vernietiging van het bestreden arrest zal kunnen leiden.

Het bij pleidooi aangevoerde dertiende middel, dat met het eerste middel verband houdt, kan — dunkt mij — korter afgedaan worden dan het belangrijke eerste middel. Ik acht dat dertiende middel ongegrond.

Het hof heeft in zijn arrest aangevoerd, dat de vakliteratuur terecht art. 279/415 Sv. interpreteert als in het arrest is geschied. Het hof zou daarom — op straffe van nietigheid van het gewezen arrest — afschriften van die vakliteratuur aan zijn arrest hebben moeten hechten onder uitdrukkelijke vermelding dat die van het arrest deel uitmaken omdat het anders niet de gronden bevat waarop het berust. Bovendien zou — daar de vakliteratuur op dit punt niet eenstemmig is — het arrest onduidelijk en/of onbegrijpelijk zijn.

Zoals ik de zaak zie is het beroep van het hof op de vakliteratuur niet juist. Maar de reden waarom het eerste middel niet gegrond is, is dan ook dat de verweren I en II, waarover het in dat middel gaat, op andere gronden dan dat zij niet-ontvankelijk zouden zijn (of in flagrante strijd zouden zijn met een goede procesorde) genoegzaam zijn weerlegd. Nu de verwerping van het verweer (I en II) niet berust op de opvatting van de vakliteratuur doen de aangevoerde bezwaren, die ik overigens ook in het andere geval niet zou aanvaarden, niet meer ter zake.

Want zelfs als de verwerping geacht moet worden op de vakliteratuur te berusten zou ik niet menen, dat deze aan het arrest aangehecht moet worden. Die literatuur en de jurisprudentie is immers, binnen het kader van rechters en advocaten, te beschouwen als behorend tot het publiek domein. Dat de literatuur wel éénstemmig is, naar ik meen (zij het in andere zin dan het hof oppert) en dat de verwijzing naar de vakliteratuur in het arrest, zoals ik al stelde, kennelijk slechts betrekking heeft op een (naar ik vrees niet juist uitgelegde) passage in de losbladige van Melai, doet amper ter zake.

Ook de Hoge Raad heeft nog onlangs een middel verworpen enkel door te verwijzen naar een vroeger arrest en de vindplaats daarvan in de Nederlandse Jurisprudentie.

Ik geef overigens toe dat zo een beslissing enkel en alleen zou berusten op de overweging dat de vakliteratuur een bepaalde mening is toegedaan, van de inhoud van die mening in het arrest zou moeten blijken. Maar dat is hier dan ook duidelijk gebeurd. Naar ik denk is die vakliteratuur voor dit standpunt ten onrechte ingeroepen maar dat doet er niet toe.

Het tweede middel bevat meerdere en uiteenlopende klachten. Het middel concentreert zich rond de stelling, dat het hof de inleidende dagvaarding nietig had moeten verklaren wegens onvoldoende feitelijke omschrijving:

-1- wat betreft het onder 1 telastegelegde:

a) – primair - omdat de in de telastelegging gebezigde terminologie inhoudende dat de valsheid is gepleegd in de ‘’bedrijfsadministratie zijnde ... een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen’’, uit het oog verliest dat niet elk schriftelijk stuk voorkomende in een bedrijfsadministratie geacht kan worden in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit te hebben en die omschrijving dus te vaag is.

b) - subsidiair - (maar dat heeft niet te maken met nietigheid van de inleidende dagvaarding) doordien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zou kunnen worden afgeleid dat de bedrijfsadministratie in zijn geheel oftewel als samenstel van alle geschriften beschouwd, bestemd is geweest tot bewijs van enig feit te dienen.

-2- Wederom wat het onder -1- telastegelegde betreft, dat de telastelegging wat het tweede cumulatief te laste gelegde onderdeel daarvan betreft niet de tijd vermelde waarop het zou zijn begaan en evenmin de jaartallen van de balansen en de winst- en verliesrekeningen.

-3- En nog, wat het onder -1- telastegelegde betreft, dat deze inzake het gebruik maken van valse geschriften niet duidelijk laat blijken van welke valse geschriften gebruik zou zijn gemaakt: de administratie of de valse facturen.

-4- Onder 4 van dit middel worden dan twee bezwaren aangevoerd, inhoudende dat het hof op in hoger beroep gevoerde verweren (vermeld resp. op blz. 22 en op blz. 23 van de pleitnotitie in hoger beroep) had moeten antwoorden. Met de nietigheid van de inleidende dagvaarding heeft dat ook niet van doen.

Ik acht dit middel in al zijn onderdelen niet aannemelijk

-1- a) — primair —: de telastelegging houdt m.i. duidelijk in, dat deze, zoals iedere, bedrijfsadministratie beschouwd als een geheel, een samenstel van geschriften is bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, terwijl daaraan niet afdoet dat sommige papieren uit die administratie, afzonderlijk bezien, die bestemming niet hebben.

b) — subsidiair —: uit de bewijsmiddelen behoeft niet te kunnen worden afgeleid dat de bedrijfsadministratie in haar geheel enz. bestemd is geweest om tot bewijs van enig feit te dienen omdat de algemene ervaring dit leert en omdat dit nu juist het wezen van een bedrijfsadministratie is. Men hoeft ook niet te bewijzen dat kinderen naar school gaan om daar iets te leren of dat koeien worden gemolken omderwille van de melk voor menselijke consumptie.

-2- Dat met betrekking tot het cumulatief onder 1 telastegelegde feit de tijd waarop het werd begaan, niet is vermeld acht ik onjuist. Zoals ik de telastelegging lees, en zoals deze in redelijkheid gelezen kan worden, zijn ook de cumulatief gepleegde feiten ten laste gelegd als gepleegd op één of meer tijdstippen in het tijdvak gelegen tussen 1 januari 1977 en 1 januari 1981. Deze vaststelling houdt niet in dat de telastelegging makkelijk leesbaar is. Het is bijna niet te doen. De jaartallen van de balansen etc. behoefden, dunkt mij, niet afzonderlijk vermeld te worden: het ging over balansen etc. uit de periode van 1-1-’77 tot 1-1-‘81.

-3- De ook nog onder 1 telastegelegde klacht, hiervoor vermeld, faalt omdat het voor iedereen duidelijke uitgangspunt van de telastelegging is, dat de administratie en valse facturen hier te vereenzelvigen zijn.

-4- Wat betreft de onder 4) van dit middel gememoreerde eerste passage — bladz. 22 pleitnotitie in appèl — stel ik vast, dat deze geen betrekking heeft op de niet-strafbaarheid van het eerste onderdeel van het onder 1 telastegelegde feit, maar op de bewezenverklaring daarvan. Als er niet vervalst is is het telastegelegde feit van vervalsing niet gepleegd. Dat dit wel gebeurd is, valt echter uit de bewijsmiddelen af te leiden. De tweede passage — blz. 23 van die pleitnota — onder 4 vermeld maakt dat alles nog duidelijker: daarin wordt aangevoerd, dat het tweede deel van het hierin telastegelegde evenmin bewezen is, immers enz. Zulk een verweer kan bezwaarlijk worden aangemerkt als een beroep op niet-strafbaarheid van het telastegelegde. Waarom dit telastegelegde dan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid, ontgaat mij.

Ik acht dit middel in al zijn onderdelen niet aannemelijk.

Het derde middel berust, meen ik, op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en mist dus feitelijke grondslag. In de wegens haar buitensporige lengte moeilijk te lezen overweging van blz. 28/29 is niet beslist omtrent het opzet inzake het gebruiken als echt en onvervalst van geschriften, maar omtrent het opzet dat daardoor nadeel zou ontstaan. Dat en dat alléén zou, volgens de beslissing van het hof volgen uit het feit dat verzoeker, handelende als hij deed, welbewust rekening heeft gehouden met de kans dat dat nadeel zou ontstaan. Juist is dat waar in de delictsomschrijving (of in de telastelegging) het oogmerk wordt vereist, bewijs dat voorwaardelijk opzet aanwezig was, niet voldoende is. Aan de in het middel vermelde arresten: H.R. 21 februari 1978 N.J. 1978, 384 en 15 juni 1982 N.J. 1983, 89 valt nog toe te voegen H.R. 25-10-1983, nr. 75.959, D.D. 84.104 (betreffende het oogmerk van toe-eigening bij diefstal).

In dit geval heeft het hof echter — wat betreft de hier van belang zijnde feiten, telastegelegd onder 1 en 2 — slechts overwogen dat het voorwaardelijk opzet van verzoeker ook was gericht op het doen ontstaan van nadeel. Naar het mij voorkomt hoeft de strafbaarheid het opzet van een verdachte daarop niet gericht te zijn. ‘’In enkele arresten (H.R. 29 januari 1912 W. 9288; 29 november 1943 N.J. 1944, 142 heeft de Hoge Raad gesteld, dat de mogelijkheid van nadeel een objectieve eigenschap is van het geschrift, dus niet afhankelijk van het oogmerk van de dader’’, aldus Noyon- Langemeijer-Remmelink, art. 225, nr. 14 643 onderaan. Anders gezegd: het hof heeft zich hier zorgen om niets gemaakt: of de mogelijkheid van nadeel tot verzoekers opzet behoorde, is voor bewezenverklaring en strafbaarheid van geen belang.

Dat het oogmerk om de vervalste geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken uit de bewijsmiddelen kan voortvloeien is in het middel niet ontkend of bestreden en kon, dunkt mij, uit de gebezigde bewijsmiddelen ook worden afgeleid.

Ik meen dat ook dit middel faalt.

Het vierde middel gaat ook nog over het onder 1) bewezen verklaarde feit en daarin wordt allereerst aangevoerd, dat uit de gebezigde bewijsmiddelen in het bijzonder niet kan worden afgeleid, dat de onderneming heeft gehandeld ‘’met het oogmerk als in de telastelegging omschreven’’. Dat oogmerk was om de vervalste geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. De bedrijfsadministratie dient, onder meer, om aan de fiscus bewijs bij te brengen van de financiële toestand van het bedrijf. Neemt men vervalste of valse geschriften welbewust op in de administratie dan staat daarmee vast, mede gelet op de aard van de valsheid en de vervalsingen, dat het doel daarvan was die als echt en onvervalst te gebruiken. Uit het samenstel van de gebezigde bewijsmiddelen (zie bijv. de verklaring van H. de Vries, arrest blz. 9 onder 4) kan volgen en volgt m.i. dat het de bedoeling was die vervalsingen als echt en onvervalst te gebruiken.

Voorts wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid welke jaarstukken en met name of de vervalste jaarstukken bij de inspecteur van de Vennootschapsbelasting zijn ingediend. Ik vind dat allemaal wat moeilijk weerlegbaar, omdat het voor zich zelf spreekt. Ter bepaling van de vennootschapsbelasting moesten de jaarstukken bij de inspecteur der Vennootschapsbelasting worden ingediend en de jaarstukken waren — dat is bewezen – vals of vervalst.

Dan wordt nog gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker aan alle verboden gedragingen leiding heeft gegeven en met name niet, dat hij leiding heeft gegeven aan het sub 1 cumulatief telastegelegde (gebruik maken van vervalsingen) omdat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat hij de leiding had bij het ter kennis brengen van vervalste jaarstukken aan de inspecteur van de Vennootschapsbelasting. Ik meen dat dit voortvloeit uit zijn eigen verklaring: ‘’Sedert 1975 ben ik directeur van [de onderneming] B.V. (: [de onderneming] ). Ik heb de feitelijke leiding van dit bedrijf gehad en gaf ook aanwijzingen voor de administratie’’. Dat iedere verrichting onder leiding is gebeurd, eist de wet niet.

Het vijfde middel — aangaande wederom het sub 1 bewezen verklaarde — wraakt het gebruik als bewijsmiddel van de in dat middel geciteerde verklaring van Tielman, omdat die niet redengevend zou kunnen zijn. Dit middel lijkt mij te stranden op het feit, dat de hier omschreven handelwijze van verzoeker, mede bewijs kan bijbrengen voor handelingen — vervalsing van facturen en gebruik maken daarvan — als in de telastelegging omschreven. De facturen betroffen niet verricht werk.

Het zesde middel kan reeds daarom niet slagen omdat het opkomt tegen een overweging ten overvloede van het Hof met betrekking tot de bewezenverklaring, op welke overweging de bewezenverklaring niet steunt. Ik merk daarbij op, dat in de aangevoerde middelen, behoudens voor zover reeds ter sprake gekomen, niet is aangevoerd, dat de niet ten overvloede gebezigde bewijsmiddelen voor de bewezenverklaring ontoereikend zouden zijn.

Het eigen initiatief waarvan hier sprake is — maar dat is, wat mij betreft ten overvloede — handelt er slechts over, dat de valse facturen — en vals waren zij — mogelijkerwijs op hun initiatief door derden als Tielman en Kroezen niet op hun naam maar op naam van weer andere bedrijven zijn gesteld. Leiding geven aan een verboden gedraging kan men ook dan nog wel als die verboden gedraging door degenen die de vervalsing op zich nemen op eigen initiatief op een bepaalde wijze wordt uitgewerkt. Het eigen initiatief betrof niet de vervalsing maar de manier waarop dat geschiedde.

Het zevende middel:

Dit betreft het sub 2 aanhef — onder a — en slot telastegelegde en bewezenverklaarde: het hof, aldus het eerste middelonderdeel, had moeten kiezen tussen de in de telastelegging gepresenteerde alternatieven: ‘’tesamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen’’.

Op het eerste gezicht lijkt dit middel gegrond. Immers tussen plegen en medeplegen, moet worden gekozen, omdat het onderscheid voor de strafrechtelijke waardering van het bewezenverklaarde van belang is (H.R. 31 mei 1977 N.J. 1978, 369; 23 januari 1979 D.D. 79.141; 27 februari 1979, D.D. 79.197; 8 mei 1979 D.D. 79.281) en omdat het feit zonder zo'n keuze niet wel kwalificeerbaar is.

Het betreft hier echter de aansprakelijkheid van iemand die feitelijke leiding geeft enz. voor een door een rechtspersoon (de B.V.) begaan strafbaar feit. Plaats en tijd van dat leiding geven behoeven in de telastelegging niet te worden uitgedrukt. En volgens Noyon-Langemeijer- Remmelink (aantekening 12 op art. 51 Sr., blz. 394–395) speelt de deelnemingsregeling van art. 47 Sv. hier geen rechtstreekse rol. Wanneer, als in H.R. 16 juni 1981, N.J. 1981, 586 bewezen is verklaard: het tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding geven aan door een rechtspersoon begane strafbare feiten zal, zoals de Hoge Raad ambtshalve vaststelde, de kwalificatie niet luiden (zoals door het hof 's-Gravenhage in dat geval oordeelde): ‘’valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’’ maar: ‘’valsheid in geschrift(e), meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’’.

Wat te laste gelegd wordt in niet subsidiaire of alternatieve vorm moet bewezen worden verklaard, tenzij het een feit is, dat voor de grondslag van de telastelegging van géén belang is. In H.R. 16 juni 1981 N.J. 1981, 586 was (helaas is de inleidende telastelegging niet opgenomen) wellicht alleen aan verzoeker verweten dat hij samen en in vereniging met anderen feitelijke leiding had gegeven aan de verboden gedraging van de B.V.. In ieder geval is dat bewezen verklaard en heel duidelijk blijkt uit het arrest van de Hoge Raad (al komt dat niet bij eerste lezing over) dat iemand ook dán feitelijke leiding geeft als hij ‘’slechts in organisatorisch verband ....’’ en ‘’niet reeds alléén en voor zich’’, dit leiding geven heeft gerealiseerd. M.a.w.: men is aansprakelijk wegens het feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging en wel — ik mag niet zeggen: als dader en pleger – als persoon op zich, dus niet als medepleger, als men die leiding slechts geeft in dat organisatorisch verband.

En als dus is telastegelegd, zoals hier, dat de feitelijke leiding is gegeven, ‘’tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen’’ dan moet óók bij bewezenverklaring zonder keuze, de kwalificatie luiden, zoals het hof die deed luiden, namelijk: ‘’valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’’, m.a.w. de deelnemingsvraag, toegespitst op plegen of medeplegen komt bij het feitelijke leiding geven niet aan de orde en dat was nu juist de reden waarom de keuze moest worden gemaakt en waarom bij een niet keuze kwalificatie problemen opdoemden. In zijn annotatie bij H.R. 2 maart 1982 N.J. 1982, 446 schrijft de Tilburgse hoogleraar 't Hart dan ook: ‘’Het lijkt wel alsof de H.R. bij art. 51 Sr., met de daarin vervatte exacte aanduiding van daders en aansprakelijken, het medeplegen in de kwalificatie vermijdt’’. Ik denk echter dat medeplegen door een rechtspersoon zéér wel mogelijk blijft, maar dat de samenwerking bij feitelijke leiding geven, die als dat op zich een strafbaar feit was (wat natuurlijk niet het geval is) tot medeplegen zou moeten doen concluderen, daar slechts de conclusie wettigt: hij heeft die feitelijke leiding zelf gegeven, ook al zou dat zonder het ‘’organisatorisch verband’’ waarin hij optrad niet het geval geweest zijn.

Het achtste middel komt mij ongegrond voor in zijn beide onderdelen omdat getuigen als de onderhavige, een opsporingsambtenaar bij de Stichting [I] te Amsterdam en ambtenaren bij de Fiod, op grond van hun wetenschap deskundig kunnen verklaren als in de citaten vermeld. Dit kunnen zij juist wegens die deskundigheid doen op grond van eigen wetenschap. De verklaringen liggen bovendien zó voor de hand, dat ook een verstandig niet-deskundige of leek ze voetstoots zou onderschrijven. Soms is het moeilijk om uit te maken of een geschrift tot bewijs kan dienen. Maar men kan dat bezwaarlijk volhouden als het gaat over de verzamelloonstaten die hier in het geding zijn. Omtrent de mogelijkheid van nadeel geldt hetzelfde. Het lijkt mij ook een niet te ver gaande, immers een geheel vanzelfsprekende, conclusie, als een fiod-ambtenaar vaststelt, dat facturen die gefingeerde opgave over omzetbelasting bevatten, en die derhalve buiten verrekening in de aangiften hadden moeten worden gehouden, de aangiften onjuist maken, als zij daarin toch zijn opgenomen.

Middel 9 houdt in dat de verklaring, aldaar weergegeven en door verzoeker ter zitting van het hof afgelegd, in strijd is met de bewezenverklaring en haar weerlegging niet vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, op grond waarvan daarop uitdrukkelijk en gemotiveerd had moeten worden beslist.

Dat middel lijkt mij niet juist. Er was wel méér personeel enz. betekent dat er meer personen in dienst van de B.V. waarvan verzoeker directeur was, aanwezig waren. De stelling dat wel meer personeel niet op de loonlijst voorkwam, is dus zonder zin. Daar hoefde het hof in de wirwar van verweren dus niet op in te gaan. Als ik zou zeggen: ik had wel meer broers die eigenlijk neven waren, behoeft dat, althans in onze cultuurkring, niet ernstig genomen te worden.

Het tiende middel bevat een primair, een subsidiair en een meersubsidiair onderdeel.

Het gaat over het onder feit 3 telastegelegde en (door het hof) bewezen verklaarde: het aandeel van verzoeker in de brandstichting.

Dat telastegelegde zou, primair, wegens innerlijke tegenstrijdigheid, nietig verklaard moeten worden, en wel omdat een verzoek om een strafbaar feit (brandstichting) uit te voeren, zich niet verdraagt met het aanwenden van misbruik van gezag.

Het hof heeft op voetspoor van de lastelegging, voor zover hier van belang bewezen verklaard: ‘’hebbende hij, verdachte, in het jaar 1980, in het arrondissement Assen, bovengenoemd strafbaar feit door misdrijf van gezag opzettelijk uitgelokt, door toen aldaar opzettelijk, met het oogmerk om die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] te bewegen dat feit te plegen, tevoren aan die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] te verzoeken genoemde handeling uit te voeren, daarbij misbruik makend van het gezag, dat hij verdachte, over die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] had — beiden waren immers in dienst bij die onderneming, waarvan hij verdachte directeur was’’.

Naar het mij voorkomt gaat dit middelonderdeel niet op, omdat het hof kon aannemen dat verzoeker misbruik van zijn gezag maakte door twee personen, die, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, toen voor hem werkten, te verzoeken de brand te stichten. Het is immers niet uitgesloten te achten dat zo zij weigerden zulks te doen, dit zou leiden tot negatieve maatregelen van verzoeker met betrekking tot hun werksituatie bij de B.V. waarvan hij directeur was. Dat geldt steeds maar toch zeker ook voor mensen die – als Bulters — voor 15 uren per week bij verzoeker werkten ‘’met behoud van mijn werkloosheidsuitkering’’.

Subsidiair wordt aangevoerd dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het namens verzoeker gevoerde verweer dat het onder 3 telastegelegde geen strafbaar feit zou inhouden. Dit verweer zou gevoerd zijn in eerste aanleg in een pleitnota waarvan de inhoud in hoger beroep opnieuw is aangeroepen. Op één der pagina's zes van die pleitnota in eerste aanleg lees ik onder a) ‘’Alsdan blijft echter wel de vraag of er i.c. sprake is van een strafbaar feit’’, terwijl aan het einde van e) staat: ‘’En daarmee staat vast, dat het i.c. gaat om een niet strafbaar feit enz. .....’’.

Dat verweer is in hoger beroep niet herhaald, maar wel is daar op pag. 23 van de pleitnotities in hoger beroep onder 11 het volgende naar voren gebracht:

‘’Gelet op de vrijspraak door de rechtbank meen ik ten principale te mogen verwijzen naar de pleitaantekeningen van de raadsman in eerste aanleg’’.

Ik neem dus aan, dat ook in appèl een beroep is gedaan op de niet- strafbaarheid van het feit, al moet ik daar aan toevoegen, dat de rechters in feitelijke instantie in een zaak als deze — en zo zijn er vele — wel ogen van achteren en voren moeten hebben, die dan bovendien, gelet op de werklast, optimaal moeten functioneren, om te constateren, dat hier een beroep op de niet-strafbaarheid van het feit is gedaan, dat ingevolge art. 358, lid 3, 359, lid 2 en 415 Sv. afzonderlijk en gemotiveerd moet worden weerlegd.

Echter ben ik van mening dat de daartoe in cassatie duidelijk omschreven grond zonder meer ondeugdelijk is. Die grond geef ik letterlijk weer:

‘’Immers door het nalaten van een vermelding in de telastelegging waaruit blijkt dat de uitgelokte handeling binnen de grenzen van het dienstverband valt mist de telastelegging een omstandigheid, waaruit het strafbare van het middel blijkt’’.

Ten eerste is echter, zoals uit de bewijsmiddelen en de bewezenverklaring blijkt niet nagelaten om aan te geven, waaruit van de gezagsverhouding blijkt en voorts aanvaard ik niet dat van een gezagsverhouding alleen maar zou kunnen blijken binnen de grenzen van een dienstverband.

Bovendien moet het begrip dienstverband in deze kontekst ongetwijfeld ruim worden uitgelegd, zodat ook de situatie van de beide uitgelokten daaronder valt. Bewezen is immers verklaard dat beiden in dienst waren van de onderneming waarvan hij, verzoeker, directeur was.

Het meer-subsidiaire middel, inhoudende dat uit de gebezigde bewijsmiddelen dit bewezen verklaarde niet kan worden afgeleid, faalt omdat onder de gegeven en bewezenverklaarde omstandigheden het verzoek als misbruik van gezag kon worden beschouwd en het hof, zulks aannemende, als laatste feitelijke beoordelaar niet meer aan kritiek (binnen het circuit zelf) blootstaat.

Middel 11 betreft ook weer het onder feit 3 ten laste gelegde en gaat, zie ik het goed, hierover, dat het hof een deel van wat in de telastelegging betrekking had op het aanwenden van het uitlokkingsmiddel: misbruik van gezag niet bewezen achtend, desniettemin misbruik van gezag bewezen heeft verklaard, maar aldus, volgens het middel, de grondslag van de telastelegging heeft verlaten.

Zoals ik het zie gaat dit middel niet op, immers de bewezenverklaring — van het hof — laat wel gewetensvol een aantal telastegelegde feiten buiten spel, maar die betreffen een in de telastelegging voorkomende nadere omschrijving van de redenen waarom verzoeker misbruik van gezag heeft gemaakt en die zijn, mag ik het zeggen, van nogal speculatieve aard bv. dat B. en W. — het gaat hier niet over burgemeester en wethouders — zich ondergeschikt aan hem gevoelden. Of iemand zich ondergeschikt gevoelt is, als erkenning daarvan ontbreekt, immers moeilijk voor bewijs vatbaar. Wat echter aan bewezenverklaring overbleef, hield, zo zie ik het, de telastelegging op dit punt volledig in stand, er was geen sprake van dat het nu over iets anders ging dan over het oorspronkelijk telastegelegde.

Het elfde middel acht ik niet aannemelijk.

Middel twaalf betreft feit 4 van de inleidende telastelegging. Daarin valt het betoog te lezen dat uit de in het middel weergegeven verklaring, die voor het bewijs van dat feit is gebruikt, onvoldoende duidelijk naar voren komt of de inhoud van die verklaring, aanvangende met ‘’blijkens welke’’ berust op eigen waarneming en ondervinding van de verbalisanten dan wel eigen waarneming van het hof. Het komt mij als voor de hand liggend voor, dat het hier betreft de waarneming enz. van verbalisanten, maar als het anders zou zijn en als het hier dus betrof een gevolgtrekking van het hof, dan zou dat nog geen nadere toelichting behoeven.

Het middel bevat ook een andere, met het vorige niet samenhangende, klacht.

Het betreft de wijze waarop het hof de in een proces-verbaal van politie, dat voor het bewijs werd gebruikt, neergelegde verklaring, zakelijk heeft weergegeven. De verbalisanten spraken op grond van de door hen geconstateerde feiten, heel voorzichtig en wijs van ‘’aangiften die vermoedelijk opzettelijk onjuist of onvolledig zijn gedaan’’. De zakelijke weergave in het arrest, laat, kort gezegd, het woord: vermoedelijk weg en komt daardoor tot de veel stelliger conclusie: ‘’Nu dit niet is geschied zijn de aangiften onjuist’’. Ik stel met nadruk dat ik deze werkwijze gevaarlijk vind. Op deze manier dreigen of lijken allerlei vermoedens en waarschijnlijkheden zonder nader onderzoek tot feit verheven te worden: Hoge Raad 2 okt. 1979 N.J. 1980, 36 (annotatie Th.W.v.V.) heeft daarmee te maken: het politie-proces-verbaal vermeldde in dat geval — de blaasproef ingevolge art. 26 W.V.W. betreffende — dat de verkleuring tot aan de kristallen optrad, dus tot de merkstreep.

Maar het hof bezigde in de bewezenverklaring voor zover berustend op dat proces-verbaal de term ‘’voorbij de merkstreep’’. Daarom werd dat arrest van het hof vernietigd.

Terwille van de zuiverheid van de rechtspraak denk ik, dat het juist is dat een uitspraak inzake een vermoeden niet vertaald mag worden als een feitelijkheid, een werkelijkheid.

Toch is hier iets anders aan de hand. De verbalisanten betrekken de vermoedelijkheid op het opzet tot het doen van onjuiste of onvolledige aangiften. Ook een deskundige kan op grond van zijn waarneming niet verder komen dan tot een vermoeden van opzet. Wel kan iemand, op grond van eigen deskundige waarneming zeggen, dat er iets niet gebeurd is: namelijk ‘’het buiten de verrekening in de aangiften houden van valse facturen, bevattend gefingeerde omzetbelasting’’. Dat daardoor de aangiften onjuist zijn kan daaruit zakelijk worden afgeleid. Dat heeft het hof gedaan. Het heeft niet de verklaring van verbalisanten zo weergegeven alsof daarin werd vastgesteld dat de aangiften opzettelijk onjuist waren gedaan. Die beslissing heeft het voor eigen rekening genomen, gelijk rechters betaamt.

Ik acht de dertien middelen in geen der onderdelen daarvan gegrond en concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,