Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:1973:AC5347

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-05-1973
Datum publicatie
20-12-2021
Zaaknummer
10.646
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1973:AC5347
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Openbaar vaarwater. Moet de eigenaar dulden dat daar geankerd wordt voor recreatieve doeleinden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 1973, 503 met annotatie van K. Wiersma
Verrijkte uitspraak

Conclusie

V.

Nr. 10.646.

Zitting 11 mei 1973.

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

J.M.L.H.Gh Pelletier.

graaf de Chambure, c.s.

Edelhoogachtbare Heren,

Partijen in het geding in eerste aanleg waren [verweerder 1] , graaf de Chambure en elf anderen, eisers in conventie en gedaagden in reconventie, enerzijds, en [eiser] , gedaagde in conventie en eiser in reconventie, anderzijds. Het geding is aangelegd bij inleidende dagvaarding van 8 februari 1968.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 7 mei 1968 aan eisers in conventie hun vordering ontzegd en aan [eiser] diens reconventionele vordering toegewezen.

Op 17 juli 1969 zijn de oorspronkelijke eisers in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 mei 1968, zowel van het in conventie als van het in reconventie gewezen vonnis. De appellanten dienden van grieven ter terechtzitting in tweede aanleg op 5 juni 1970.

In de loop van de periode 17 juli 1969–5 juni 1970 is ten processe overgelegd een afschrift van een notariële akte van 5 maart 1970. Daaruit blijkt dat de graaf de Chambure (de oorspronkelijke eiser onder 1), [verweerster 2] (oorspronkelijk eiseres onder 2), [verweerster 4] , echtgenote van […] (oorspronkelijk eiseres onder 4), [verweerder 5] (oorspronkelijk eiser onder 5), [verweerder 7] (oorspronkelijk eiser onder 7), [verweerster 8] (oorspronkelijk eiseres onder 8), [verweerder 10] (oorspronkelijk eiser onder 10), [verweerder 11] (oorspronkelijk eiser onder 11), [verweerster 12] , echtgenote van […] (oorspronkelijk eiseres onder 12), mitsgaders [betrokkene 1] , weduwe van […] en [betrokkene 2] door de Staat zijn erkend als de gezamenlijke ambachtsheren en vrouwen van Grijsoord, gezegd de Oude en Nieuwe Tonge en der halsheerlijkheid van Klinkerland. In deze akte worden onder de gezamenlijke ambachtsheren en -vrouwen niet genoemd: [verweerder 3] (de oorspronkelijke eiser onder 3), [verweerster 6] , weduwe van […] (oorspronkelijk eisers onder 6) en [verweerster 9] (oorspronkelijk eiseres onder 9).

De Rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 22 februari 1972 vastgesteld dat de appellanten, door haar gezamenlijk genoemd: Grijsoord, eigenaren zijn van een onverdeeldheid, de ambachtsheerlijkheid Grijsoord, gezegd de Oude en Nieuwe Tonge, alsmede van de halsheerlijkheid van Klinkerland en als zodanig de rechtsopvolgers van Gheryt van Buschusen en Pieter Bertelmeeuszn., aan wie door Hertog Jan van Beyeren bij verleybrief van 7 februari 1420 (1421) in twee helften is uitgegeven ‘’tot een enen vrij en eyghen erflic en ewelic te hebben en te besitten’’ de grossen, landen en slikken, in deze brief vermeld.

De Rechtbank heeft eveneens onbestreden vastgesteld dat de Staat de eigendomsrechten van appellanten (het vonnis vermeldt als appellanten de oorspronkelijke eisers) op het in de verlijbrief vermelde gebied van de Grevelingen en de Krammer heeft erkend binnen de aangegeven of door de Staat en appellanten in onderling overleg vastgestelde grenzen.

De zgn. verleybrief (van Mieris, Charterboek IV, p. 569) luidt in zijn geheel aldus:

‘’Johan, enz. doen cond allen luden, dat wy wtgegeven, ende vercoft hebben, wtgheven, ende vercopen mit desen onsen jegenwoirdigen brieve voir ons, ende onsen erven, ende nacomelinge, Heren van Voerne, onsen lieven getruwen Gheryt van Buschusen, ende sinen erven, ende nacomelingen tot enen vryen eyghen, erflic, ende ewelic te hebben, ende te besitten, die rechte helfte van allen alsulken gorssen, landen, ende slyke, geheten Grysoerde, Dunenwaerde (lees Duvenwaerde), die Tonghe, Hugevliet, Helle Vremsgat, ende Battenoet, ende alle andere, hoe die genoemt mogen wesen, als hier na gescreven staet, ende gelegen syn tusschen desen bepalingen, ende marcken,hier na bescreven.

Eerst te weten Hontslo Noertoestwaerrt of dat Heydiep van Bomer, Zuutwaert of dat Heydiep van Greveningen, Zuutwestwairt of Wellevliet, Herkinghe, ende die Riere Noertwestwairt of mit anders allen horen toebehoren, also groot, ene also cleyn, als die dair nu gelegen syn of hier namaels worden mogen, om of te bediken, alst hem genuecht, also vele, als hem nut, ende orbair sal duuncken, tot enen corenlande, ende tot enene moerlande tot synre orbair, ende profyt, dez sal hi in den voirgenoemden mogen moeren, ende delven, of vercopen te moeren, of ment dair in voirde, also vele, als hem genuegen sal, mar dair sullen wy altyt die helft of hebben, ende des sal hi den brant vry hebben van onser Heerlicheit wegen. Voirt sal hi, ende syn nacomelingen hier in hebben, ende behouden ambochts, ende ambochts gevolch, tienden, muelen, ende visscherien, vogelrien, ghiften van kerken, ende mit anders allen sinen toebehoren, hoe dattt genoemt mach wesen, mit allen boeten tot zeven scellinge toe, ende van allen brucken, ende forfayten boven zeven scellinge, dair sullen wy die een helfte, o hebben, ende Gheryt voirsz. die ander helft, ende Gheryt voirsz. sal dair in setten, ende ontsetten also dicke, als hem genuegen, ende orbair sal duncken, Scouten, Scepenen, Dycgraven, ende alle Rechteren om dese voirsz. lande mede te bedriven, ende te bewaren na recht, ende costume des lands van den Oude Hoerne, behoudelic ons dair in te hebben, ende te behouden onse hoge Heerlicheit. Welc ambocht voirsz. Gheryt voirsz. ende syn nacomelingen van ons, ende van onsen nacomelingen, Heren van Voerne, houden sullen tot enen onversterfliken erfken. End dese lande voirsz. sullen vry wesen van ons, ende van onsen erven van allen beden, sente ende heervaerden zeven jaer lang, na dattet eerst koern draget, ende daren tenden salt tot sulken dienst, beede, ende score, alst van den Ouden Hoerne voirsz. staet na synre grote van des in den voirscreven landen bedyct worden, behoudelic dat Gheryt voirsz. ende syn nacomelingen van allen vroen, ende jairscote tot ewigen dagen vry wesen sullen, ende hier of bekennen wy ons van Gheryt voirsz. ende hi ons in onse hant gegeven heeft, wail voldaen, ende berailt den eersten penninc mitten lesten, behoudelic, dat hi, ende syn nacomelingen ons, ende onsen nacomelingen, Heren van Voerne, alle jaer van den landen, ende goeden voirsz. wrreyken, gheven, ende betalen sullen vier ende tseventich goede gouden Engelssche nobel, die elc wegen sal vyftalf Ingels, of paymet hore waerde an anderen goeden goude, ende paymente , te betalen alle jaer die een helfte dair of op Sinte Jans dach decollatio, ende d'ander helfte te Kersavont daer naestvolgende, dair die eerste dach, ende terine van betalingen of wesen sal nu tot Sinte Jans dach decollatio naestcomende, ende so voert van jaer te jear tot ewigen dagen toe duerende, ende tot wat tide dat van desen voirsz. landen, of gorssen bedyct worden, also als voirscreven staet, so sal Gheryt voirsz. of syn erven, of nacomelingen ons, of onsen erven, of nacomelingen, Heren van Voerne, dan jairlix daer of meer gheven, ende schuldich wesen dertiendalven noblen payments voirsz. die hi, ende syn erven ons, of onsen erven, ende nacomelingen, Heren van Voirne, wtreyken, gheven, ende betalen sullen ten dagen voirscreven ten ewigen dagen toe duerende. Ende waert sake, dat Gheryt voirsz. of syn erven, of nacomelingen ons, of onsen erven, of nacomelingen, Heren van Voerne, of onsen Rentemeester van den lande van Voirne tot onser behoef, die nu is, of namaels wesen fal, dit voirsz. ghelt ten dagen voirsz. niet en betaelde, als voirsz. is, so sollen sullen wy, of onse erve, of nacomelingen, Heren van Voirne, of onse Rentemeester van onse hant mogen slaen an den landen, ende goeden voirsz. ter tyt doe dat wy van onsen gebreken, ende afterstalle voirsz. wail betaelt, of vernuecht syn, sonder argelist. In oirconde enz. Gegheven ten Briele XVII. dagen in Februario, in 't jaer ons Heren M. CCCC. ende twintich, na den lope van onsen hove.

Item bi myns liefs Heren brieven, opten selven dach, ende in 't jaer voirscreven gegheven, so vercoft myn Heere di ander helfte van allen den goeden voirscreven Pieter, Bertelmeeus zoon in der manieren, ende formen, dat gescreven staet voir op Gheyt van Buschusen.’’

Het recht van verweerders op het in het vonnis vermelde ‘’gebied’’, de vrije eigendom van de in de oorkonde genoemd gorssen, landen en slikken, is een verkregen recht van bijzondere personen als bedoeld in art. 577 in fine B.W., en ingevolge dit artikel te eerbiedigen (vlg. Voorduin III, p. 343/4).

Eiser gaat in onderdeel 1 van middel II ervan uit, primair, dat van oudsher, reeds vóór 17 februari 1420, en in ieder geval in de twintigste eeuw, naar geschreven of ongeschreven publiek recht, dan wel gewoonterecht een ieder op de bevaarbare en vlotbare rivieren of stromen de Grevelingen en de Krammer mag varen, ongeacht voor welke doeleinden, althans in ieder geval voor recreatieve doeleinden en/of om te vissen en/of ter beoefening van de hengelsport en/of voor meer dan alleen strikte verkeersdoeleinden, en dat onder dat recht van varen tevens moet worden begrepen het recht op de Grevelingen en de Krammer stil te liggen en/of te ankeren met een vaartuig.

Voor zover eiser er van uitgaat dat van oudsher, reeds vóór 1420, een ieder op de bevaarbare en vlotbare rivieren of stromen de Grevelingen en de Krammer mag varen, ongeacht voor welke doeleinden, althans in ieder geval voor recreatieve doeleinden en/of om te vissen en/of ter beoefening van de hengelsport en/of voor meer dan alleen strikte verkeersdoeleinden, en dat onder dat recht van varen tevens moet worden begrepen het recht op de Grevelingen en de Krammer stil te liggen en/of te ankeren met een vaartuig, is dit standpunt m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie Mocht de Hoge Raad hierover echter anders oordelen, dan is onjuist het uitgangspunt dat van oudsher, reeds vóór 17 februari 1420, een ieder op de Grevelingen en de Krammer mag varen, ongeacht voor welke doeleinden. Het bevaren van stromen als deze ter uitoefening van een veerdienst was onder de vigueur van het oud-Hollands recht stellig niet aan een ieder toegestaan, maar alleen krachtens een regaal, dat als afgeleid regaal aan de landsheren, in Holland aan de grafelijkheid, toekwam (vlg. Holleman, Rechtsgesch. der heerlijke veren in Holland, diss. Leiden, 1928, p. 7 e.v.). Of een ieder van ouds van deze en dergelijke stromen gebruik mocht maken om daarin te vissen, hetzij om den brode, hetzij ter recreatie, is twijfelachtig. De visserij in deze en dergelijke stromen behoorde aan de koning en kon door hem aan anderen worden afgestaan. Reeds in oude grafelijkheidsrekeningen zien wij personen beboet omdat ‘’si eene ban — wateringhe bedammeden en visscheden buten den here’’ (Hugo de Groot, Inleidinge, uitgegeven met aantekeningen van Fockema Andreae, 3e dr., bewerkt door van Apeldoorn, deel II, p. 116).

In het Algemeen Rijksarchief (Archief van de heren van Putten en Strijen, no. 101) bevindt zich een rekening van de domeinen Putten, Poortugaal en Strijen, 1879/80. Deze rekening is gedaan door een rentmeester van Zweder van Abcoude (1361–1400), heer van Gaesbeek, van Putten en van Strijen, en bevat onder meer de ‘’renten’’ die de rentmeester heeft ontvangen in zijns heren renten land van Putten, van Poortugaal en van Strijen ‘’van der gheheere jaerscare van den jare 79’’.

De heren van Putten oefenden in het gebied van de heerlijkheid Putten fundamentele landsheerlijke rechten — en dus ook het stroomregaal — uit (vlg. van der Gouw, De Ring van Putten, diss. Leiden, 1967, p. 11). Tot het territoir van deze heerlijkheid behoorden o.m. Poortugaal en enige nu aan de gemeente Rotterdam geannexeerde gemeenten op het eiland IJsselmonde (ald. p. 24).

Uit deze rekening blijkt dat de visserij op een door het gebied van deze heerlijkheid lopende stroom, de Oude Maas, voor een bepaalde tijd werd verhuurd tegen een ‘’rente’’. Dit wijst er op dat het gebruik maken van deze stroom en van Hollandse en Zeeuwse stromen als deze voor de uitoefening van de visserij niet aan een ieder vrijstond, maar aan degene die de visserij van de heer had gehuurd tegen een ‘’rente’’.

De rekening, fol. 17, vermeldt:

‘’Visscherie verhuert van sente Petersdaghe in zille anno 78° drie jaer anck dach Martini.

Eerst die visscherie op die Blake Jan Wouterssoen van Putte 14 oude scilde half keysers half vrancrixe coemt 46 s. 1 d. gr.

Item die visscherie in 't Swaghensloet Peter Hughe tsRamssoen om 5½ ouden scilt half keysers half vrancrix coemt 18 s. 1 d. ob. gr. Item die visscherie in die Lake Hughemen Gheraed Keyelssoen om 3 1/2 ouden scilt ende 1 quartier, coemt: 13 s. 4 d. gr. (in de marge met hand uit de 16e eeuw:) scribatur.

Item die visscherie in 't Zwanegat Wouter van Putte om 3 oude scilde coemt 10 s. gr.

Item Capkene Han Oelensoen ende Hughe Celensoen om 2½ oude scilt coemt 8 s. 4 d. gr.

Item die visscherie in die Kene voor Strine Hanneken die Bode om 14 d. gr.

Item die zeghengront in den Crommen Sloet mitter scuttinge Huge die Ram om 10½ oude scilt coemt 35 s. gr.

Item die visscherie van der sluse ende van den zijlkijn in Nyeu Strine van mijns heren deel 4 s. 9 d. gr.

Item die visschere van den Wael in de Broec bynnen van den trencwech after Peter Zellen tot in die Zwaluwe also verre als 't mijns heren Florens Boudijnssoen om 3 oude scilde coemt 10 s. gr.

Item die visscherie in die Oude Mase Visscher Janssoen te Strienmonde om 5½ scilt coemt 18 s. 4 d. gr.

Item den Hardengront Claes Hoevinc ende sine ghesellen tot Strienmonde om 13 oude scilde coemt 43 s. 4 d. gr.

Item die Oestwael tot Capkene toe den Cudelgrond Jacob Olaerdssoen om 20 d. gr.

Item 't Middel Rijsweer Willem Zimonssoen 2 s. 7 d. gr.

Item den havergront over den Widel mijns heren deel eter Oekerssoen Strienmonde om 19 p. gr.

Summa 10 P 18 s. 4 d. ob. gr.’’.

Een rekening als deze wijst er op dat het bepaaldelijk niet aan ieder vrijstond met een stroom als de Oude Maas vergelijkbare stromen als de Grevelingen en de Krammer te gebruiken voor welke doeleinden ook.

Dat men van oudsher stromen als de Grevelingen en de Krammer mocht bevaren voor recreatieve doeleinden is niet of nauwelijks aannemelijk. Vijf eeuwen waren genietingen van hoog gehalte: ‘’een bonten tabbert, een helder haardvuur, dronk en scherts en een zacht bed’’ (vgl.

Huizinga, Herfsttij, Verz. Werken III, p. 5). Het is niet waarschijnlijk dat men behoefte gevoelde zich ter recreatie op de Hollandse en Zeeuwse stromen te begeven. Een Hollander of een Zeeuw zou waarschijnlijk deze stroom evenmin ter recreatie hebben bevaren of bevist als een landman voor recreatie zijn akker zal hebben beploegd. Daarom zal in of omstreeks de 15e eeuw de vraag of een ieder deze stromen mocht bevaren ter recreatie of beoefening van de hengelsport niet aan de orde zijn geweest. Ik laat daar dat het de vraag is of, als vóór 1420 om den brode op deze stromen werd gevist, wel met een hengel werd gevist.

Naar hedendaags recht staat het gebruik van een vaarwater, als het een openbaar vaarwater is, aan een ieder vrij omdat het een openbaar vaarwater is. Doch dit gebruik is beperkt: het beperkt zich ‘’tot het gewone verkeer door de waterweg met inbegrip van het tijdelijk stilliggen dan met dit verkeer zodanig verband houdt, dat het geacht mag worden daarvan deel uit te maken’’ (H.R. 17 jan. 1941, N.J. 1941, 644).

Het in een openbaar vaarwater ten anker liggen ter recreatie, met name het ten anker liggen ter beoefening van de hengelsport (een recreatieve bezigheid) kan m.i. naar tegenwoordig stellig recht niet worden beschouwd als het deelnemen aan het gewone verkeer door een waterweg, d.w.z.: aan het gebruikelijke doorgaande verkeer te water. Het in een openbaar vaarwater ten anker liggen ter beoefening van de hengelsport houdt dan ook, naar mijn mening, niet verband met het gewone verkeer door een waterweg, maar met de recreatie. Zou de Hoge Raad oordelen dat het ten anker liggen in een openbaar vaarwater, althans in openbare vaarwateren als de Grevelingen en de Krammer, wel in verband staat met het gewone verkeer door deze waterwegen, dan staat dit ten anker liggen naar mijn bescheiden mening niet met dit verkeer in zodanig verband dat het geacht mag worden daarvan deel uit te maken.

Gegeven dat — zoals de Rechtbank aanneemt — de Grevelingen en de Krammer openbaar vaarwater zijn, komt het mij voor dat het in onderdeel 1 van middel II ingenomen standpunt dat naar hedendaags recht ‘’een ieder op de bevaarbare en vlotbare rivieren of stromen de Grevelingen en de Krammer mag varen, ongeacht voor welke doeleinden, althans in ieder geval voor recreatieve doeleinden en/of om te vissen en/of ter beoefening van de hengelsport en/of voor meer dan alleen strikte verkeersdoeleinden, en dat onder dat recht van varen tevens moet worden begrepen het recht op de Grevelingen en de Krammer stil te liggen en/of te ankeren met een vaartuig’’ niet gegrond is in het hedendaagse recht. Mitsdien heeft de Rechtbank terecht beslist dat het ankeren voor recreatieve doeleinden, met name ook het ankeren ter beoefening van de hengelsport niet kan worden begrepen onder het ankeren ‘’voor strikte verkeersdoeleinden’’, waarmede de Rechtbank m.i bedoelt: ten het ten anker liggen ter deelneming aan het gewone verkeer door de waterweg, het doorgaande verkeer, met inbegrip van het tijdelijk daarin stilliggen, hetwelk met dit verkeer in zodanig verband staat dat het geacht mag worden hiervan deel uit te maken. Om deze redenen komt ook middel I mij ongegrond voor.

Van middel II worden de onderdelen 2, 3 en 4 en 5 tevergeefs voorgesteld.

In onderdeel 2 wordt voorbijgezien dat het in dit geding er om gaat of het een ieder vrijstaat op de Grevelingen en de Krammer ten anker te liggen ter recreatie en met name ter beoefening van de hengelsport, resp. of verweerders dit gebruik van deze waterwegen moeten gedogen.

De onderdelen 3 en 4 moeten afstuiten op de bedenking, dat, naar blijkt uit het vorenaangehaalde arrest van 17 jan. 1941 (het zgn. parlevinkersarrest), de vraag, welk gebruik van een waterweg, die openbaar is, aan ieder vrijstaat, moet worden beoordeeld naar de openbaarheid daarvan, en niet naar de publieke bestemming.

Gaat men, ter beantwoording van de vraag, welk gebruik van een openbaar vaarwater een ieder vrijstaat, uit van de openbaarheid van het vaarwater en van de in het meergemelde arrest van 17 jan. 1941 erkende regel dat het gebruik van zulk een vaarwater zich beperkt tot het gewone verkeer, met inbegrip van het tijdelijk daarin stilliggen, dat men dit verkeer in zodanig verband staat dat het geacht mag worden daarvan deel uit te maken, dan is duidelijk en valt wel in te zien wat volgens onderdeel 5 door de Rechtbank niet aannemelijk is gemaakt en niet valt in te zien.

Verweerders, de oorspronkelijke eisers, hebben gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van f 250,-- aan hen, verweerders, welk bedrag hun voor het seizoen 1967-1968 verschuldigd zou zijn krachtens een tussen partijen aangegane overeenkomst van huur en verhuur, inhoudende onder meer, dat de oorspronkelijke eisers aan gedaagde, [eiser] , tegen betaling van f 250,-- per (vis)seizoen het recht verlenen om met door hem zelf en/of met zijn, [eiser] , toestemming bevaren bootjes op het water van de oorspronkelijke eisers in het gebied van de Grevelingen te varen en te ankeren. In reconventie heeft [eiser] gevorderd verweerders te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 250,-- hetwelk hij over het ‘’huurjaar’’ 1966/1967 onverschuldigd zou hebben betaald ‘’voor ontheffing tot het ankeren’’ op de gronden van verweerders voor de boten 2701 t/m 15.

De Rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat verweerders hun vordering baseren op de stelling dat tussen partijen is overeengekomen, dat ‘’Grijsoord’’ aan [eiser] ontheffing verleent uitsluitend tot het ankeren op de gronden van Grijsoord voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van f 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei.

Onderdeel 6 van middel II kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat de Rechtbank onbestreden heeft overwogen dat in appel de vordering van appellanten, nu verweerders, dient te worden beoordeeld uitsluitend voor zover daaraan ten grondslag ligt de stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat verweerders aan [eiser] ontheffing verlenen uitsluitend tot het ankeren op de gronden van verweerders voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van f 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei. Derhalve behoefde de Rechtbank in appel niet te oordelen over de ter inleidende dagvaarding gestelde feiten en over het dáártegen gevoerde verweer.

Het bestreden vonnis, voor zover gewezen in conventie, vermeldt wél de stelling van [eiser] dat tussen partijen is overeengekomen, dat verweerders aan [eiser] ontheffing verlenen uitsluitend tot het ankeren op de gronden van verweerders voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van f 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei, maar dit vonnis houdt niet in dat dit feit is een in het geding vaststaande ‘’daadzaak’’. Derhalve houdt het vonnis niet in op welke in het geding vaststaande feiten de Rechtbank de vordering in conventie toewijsbaar heeft geacht, noch ook op welke in het geding vaststaande feiten de Rechtbank deze vordering heeft toegewezen. Mitsdien behelst het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, voor wat betreft ‘’de daadzaken’’, met name voor wat betreft het door [eiser] in appel gestelde (maar door de Rechtbank niet vastgestelde) feit als voorschreven, niet de gronden der uitspraak, voldoet het vonnis niet aan de eis gesteld bij art. 59 aanhef en sub 3° Rv. en lijdt het derhalve aan een vormgebrek. (vgl. H.R. 13 maart 1924, N.J. 1924, p. 652). Als grond voor cassatie wordt dit echter niet aangevoerd in onderdeel 7 van middel II.

Waar volgens de Rechtbank in hoger beroep de vordering van verweerders uitsluitend beoordeeld dient te worden voor zover daaraan de voormelde stelling van [eiser] ten grondslag ligt, had zij deze vordering niet toewijsbaar mogen achten en mogen toewijzen zonder te hebben vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen, dat verweerders aan [eiser] ontheffing verlenen uitsluitend tot het ankeren op de gronden van verweerders voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van f 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei. Meent de Hoge Raad dat deze klacht genoegzaam tot uitdrukking komt in onderdeel 7 en dat deze klacht grond kan zijn voor cassatie, dan treft onderdeel 7 doel. Ik zou menen dat in deze zaak alle aanleiding is dit onderdeel gegrond te bevinden, ten eerste omdat [eiser] bezwaarlijk kon bevroeden dat de appelrechter de vordering van verweerders, ook de toewijsbaarheid daarvan, uitsluitend zou beoordelen voor zover daaraan de meergemelde stelling van verweerders ten grondslag ligt, en, ten tweede, omdat [eiser] zich in appel tegen deze stelling niet heeft kunnen verweren.

Hoewel ten aanzien van onderdeel 7 ten zeerste aarzelend (in verband met H.R. 13 maart 1924, N.J. 1924, p. 652), concludeer ik dat de Hoge Raad onderdeel 7 van middel II gegrond bevinde, het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, vernietige, het geding in zoverre verwijze naar het gerechtshof in het ressort, en ten aanzien van de kosten van het geding zodanige uitspraak geve als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,